Sentencia Penal Nº 366/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1325/2017 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

RECURSO CASACION núm.: 1325/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 366/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Andres Palomo Del Arco

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 18 de julio de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación num. 1325/2017 por infracción de precepto constitucional interpuesto por Dª Esmeralda representada por el procurador D. Guillermo García San Miguel Hoover y bajo la dirección letrada de D. Manuel Montaño Monge contra la sentencia de fecha 7 de julio de 2015, dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Sexta, con sede en Ceuta, Rollo 26/14 ) seguida por delito contra la salud pública. Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción num. 6 de Ceuta, incoó Procedimiento Abreviado 719/2008 y una vez concluso lo envió a la Sección Sexta de la Audienica Provincial de Cádiz, con sede en Ceuta, que con fecha 7 de julio de de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientesHECHOS PROBADOS:«PRIMERO.-El grupo de personas que se indicará a continuación actuó de común acuerdo para la realización de operaciones con haschís, conviniéndose en concreto el transporte de una cantidad importante de dicha sustancia desde Marruecos hasta la Península que se pretendía destinar a la venta o donación a terceras personas, utilizando para ello embarcaciones que habrían de portar los fardos que la contuvieran y que los acercarían hasta las inmediaciones de las costas españolas, donde se habrían de trasbordar a otras más pequeñas que por tal razón podían alijar en tierra con mayor facilidad.

Específicamente durante la madrugada del día 22/11/2008 se llevó a cabo el traslado de la sustancia antes indicada de forma coordinada con las siguientes eventualidades y distribución de funciones:

Ramón se encargó de su adquisición en Marruecos y de su traslado hasta el mar territorial español. Previa concertación de los detalles con Romeo dispuso su salida de allí en una embarcación semirrígida cuyo gran tamaño impedía que pudiera realizarse directamente el alijo en la costa española. En ella Serafin , Romeo y Sixto se encargaron de la logística necesaria para su trasbordo y posterior ocultación, coordinando a Sixto y a otra persona no identificada, pilotos de dos embarcaciones marca Foreña con motor fueraborda, al objeto de aproximarse a la que realizaba el primer tramo de la travesía. Serafin , junto con su esposa, Reyes , de impartió las instrucciones al personal de tierra encargado de las vigilancias en la costa y de la recepción del haschís para esconderlo, remitiéndose entre ellos llamadas y mensajes para avisar de la presencia de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado y dirigir a las embarcaciones por la desembocadura del río Guadalquivir, en las inmediaciones de Sanlúcar de Barrameda, para evitar que fueran aprehendida.

Ante la presencia de miembros de las citadas fuerzas y cuerpos de seguridad los pilotos que, se disponían a depositar la sustancia que llevaban consigo en el coto de Doñana, se separaron, siendo Sixto finalmente detenido sobre las 10:50 horas del día 22/11/08 en sus inmediaciones, aprehendiéndose 94 fardos que contenían 2.763.835 gramos de hachís con un índice de tetrahidrocanncabinol del 10,7% y que habría alcanzado en el mercado ilícito un precio de 3.952.248 euros.

Dentro del grupo de personas anteriormente indicado, Pedro Jesús colaboró directamente con Romeo , llegando a acompañarle a recaudar el dinero en pago del transporte, destinando parte del mismo a hacer lo propio con los demás que habían colaborado con ellos.

Por su parte, Alberto , condenado por una sentencia dictada el día 28/06/2002 por la sección segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz , firme el 05/09/2002 , por la comisión de un delito contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que no causan grave daño a la misma a la pena de 4 años y 6 meses de prisión y multa de 18.000.000 de euros y hermano de Serafin , se encarga, junto con la esposa del primero, Esmeralda , condenada por una sentencia dictada el día 15/12/2013, firme en igual fecha por la comisión de un delito como el antes indicado a las pena de 3 años y 1 día de prisión, al menos, de la gestión del cobro de las deudas pendientes derivadas de la venta de hachís.

El hachís que fue aprehendido el día 22/11/2008 iba a ser custodiado por Benjamín y su esposa Begoña , que tenían encomendada la función de depositarios temporales hasta su traslado a establecimientos más seguros. Por lo demás, en su domicilio sito en Colonia Monte Algaida C/ DIRECCION000 NUM000 de Sanlúcar de Barrameda (Cádiz) tenían 42 fardos de arpillera que contenían esa misma sustancia, 40 de los cuales tenían la inscripción 'FERRARf', 2 tabletas de ella con una inscripción con el mismo nombre, otras 2 tabletas con la de 'Euro', una con la de 'x6' y dos sin referencia escrita alguna, con un peso total 1.307.970 gramos con un índice de tetrahidrocannabinol que oscilaba entre el 4,2% y el 7,2% y cuyo precio en el mercado ilícito habría ascendido a 1.870.397,1 euros.

Dentro del personal de tierra encargado de recibir el haschís y trasladarlo a un lugar seguro estaban Horacio y Ignacio , quienes obtenían importantes sumas de dinero por dicho trabajo.

Para realizar los trasbordos de unas embarcaciones y otras se contaba con varios pilotos, aparte de los que intervinieron día 22/11/2008. Entre ellos se encontraba Nazario , Olegario y Ovidio , que tomaron parte también en otras operaciones con hachís. Concretamente, en la madrugada del 8 al 9 de noviembre del mismo año se interceptó una garvera en el río Guadalquivir con 42 fardos de arpillera que contenía esa sustancia. El 8/12/2008, por otra parte, tuvieron que deshacerse de la que transportaban en una de tipo semirrígido provista de 4 motores cerca de las costas de Cádiz por sufrir una avería, siendo necesaria la intervención de la embarcación de salvamento. Remigio , Victorino y Jose Carlos , de otro lado, los auxiliaban, encargándose de manipular la mercancía y el combustible necesario.

La botadura de las embarcaciones utilizadas en las operaciones antes mencionadas estaba en manos de Luis Andrés y Luis Francisco .

Finalmente, Juan Pablo llevaba a cabo funciones de vigilancia del local destinado a la celebración de reuniones para la organización y del pago de los alijos.

En el domicilio de Nazario se encontraron 30.050 euros en efectivo, procedentes de la actividad descrita, así como los siguientes vehículos empleados por éste para llevarla a cabo:

-Marca BMW Serie 1K y matrícula ....-YYH .

-Marca BMW Serie X5 y matrícula ....-KSZ .

-Marca Yamaha, modelo Majestic y matrícula ....-BGM .

Romeo , por su parte, tenía en su domicilio 166.040 euros en efectivo, una máquina de contar billetes y los vehículos marca Mitsubishi, modelo Montero y matrícula ....-QJG , marca Suzuki y matrícula ....-CPH y marca Alfa Romero y matrícula ....- VFP , todos procedentes de la actividad descrita.

De igual forma, Reyes y Serafin tenían en su domicilio sito en la Colonia Monte Algaida, CALLE000 , n° NUM001 ( DIRECCION001 ) de Sanlúcar de Barrameda (Cádiz) 67.125 euros en efectivo y multitud de joyas y relojes, una motocicleta marca Suzuki, modelo Burgman y matrícula ....-PZM y otra de la marca Yamaha, modelo Cugnus X y matrícula ....-CBW , que fueron adquiridas con dinero procedente de la actividad descrita.

SEGUNDO.-Con independencia de lo expuesto anteriormente, Alberto y Esmeralda se dedicaban también a la venta a pequeña escala de la sustancia conocida como cocaína. En los inmuebles sitos en las CALLE001 n° NUM002 y en BARRIADA000 n° NUM003 NUM004 de Sanlúcar de Barrameda (Cádiz) tenían 3,175 gramos y 10,867 gramos de la misma con un índice de su principio activo del 82,5% y del 82,1%, respectivamente, que habría alcanzado un precio en el mercado ilícito de de 837,32 euros, así como un paquete de bolsas de plástico de las empleadas para la elaboración de papelinas. Además de ello tenían 181 gramos y 1,353 gramos con un índice de tetrahidrocannabinol del 19,4% y 16,2%, respectivamente, también destinada a la venta y que habrían alcanzado en el mismo mercado un valor de 260,76 euros. También disponían allí de 5.875 euros en efectivo y billetes de varios países que procedían de dicha actividad.

TERCERO.- Jose Carlos , conocedor de la existencia de operaciones relacionadas con el haschís como las inicialmente descritas, realizó las gestiones necesarias para que aparecieran formalmente como de su propiedad bienes de miembros de la organización antes descrita, como el vehículo de la marca Range Rover, matrícula YO-....¬TH y valorado en 14.040 euros, el de la marca Mercedes Benz, modelo 250D, matrícula ....HXW y valorado en 1.600 euros, el de la marca Mercedes Benz, matrícula HI-....-X y valorado en 5.640 euros, el de la marca Mitsubishi, modelo Motero, matrícula WO-....-D y valorado en 4.294 euros y el de la marca PORSCHE, modelo CAYENNE-S, matrícula .... KHT y valorado en 45.649,94 euros, así como un garaje sito en la CALLE002 , NUM005 - NUM006 - NUM007 de Ceuta por importe de 4.808,10 euros y otro inmueble por valor de 93.156,88 euros en la CALLE003 n° NUM008 de la misma localidad.

CUARTO.- Iván y Ramón se dedicaron igualmente a tratar de ocultar el origen en operaciones relacionadas con el haschís como las inicialmente descritas del dinero con el que adquirieron sus propiedades, tales como la multitud de joyas y relojes que tenían en su domicilio, sito en la CALLE002 NUM009 NUM004 de Ceuta, junto con 31.780 euros y 5.100 Dirhams en efectivo, el vehículo de matrícula .... KHT antes referido, el de la marca Mitsubishi, modelo Motero y matrícula ....-HPN y el de la marca Chrysler, matrícula FI-....-F , propiedad de la primera y el de la marca Volkswagen, modelo Golf, matrícula ....-GQC y la motocicleta de la marca Yamaha y matrícula ....-NCH , de la titularidad del segundo.

Además de lo anterior, con el dinero obtenido de su actividad ilícita y, para ocultar su origen, Ramón ha adquirido y transmitido diferentes vehículos e inmuebles entre los años 2000 y 2008, que no dejan de hacer aparecer, a pesar de las diferentes ventas, un desequilibrio entre sus ingresos y gastos de 180.335,29 euros, sin que, por otra parte, el cambio de la titularidad formal de estos bienes a terceras personas hayan dejado de pertenecer materialmente al Sr. Ramón . Concretamente, adquirió los siguientes inmuebles:

- El que se corresponde con el finca registral número NUM010 del Registro de la Propiedad de Ceuta.

- El que se corresponde con el finca registral número NUM011 del Registro de la Propiedad de Algeciras (Cádiz).

- El que se corresponde con el finca registral número NUM012 del Registro de la Propiedad de Manilva (Málaga).

- El situado en la CARRETERA000 NUM013 de Ceuta, que se adquirió junto con Iván y que se hizo figurar como de titularidad de los hijos comunes de ambos.

A pesar de enajenar el resto de vehículos que adquirió durante los años 2000 a 2008 Ramón continua con la titularidad del de marca Volkswagen, modelo Golf y matrícula ....-GQC y de la motocicleta de la marca Yamaha y matrícula ....-NCH , además de haber adquirido la embarcación modelo Rinker 282 Captiva Cuddy y matrícula ....-IY-....-....-.... . A pesar de transmitirlos formalmente mantiene la propiedad material de los vehículos de matrícula ....-WQP , ....-JVR , ....-LYM , .... KHT , WI-....-U y FI-....-F , de los que sigue pagando las primas de los seguros correspondientes.

Con idéntica finalidad de ocultación, Iván declaró haber obtenido un préstamo procedente de Marruecos por importe de 78.131,57 euros, adquiriendo diferentes bienes inmuebles y vehículos desde 2001, como son los siguientes:

-Inmueble en la falda del Monte Hacho n° NUM009 , CALLE002 , Ceuta.

-Inmueble en la falda del Monte Hacho n° NUM013 , Ceuta.

-Inmueble en la falda del Monte Hacho n° NUM014 , CALLE002 , Ceuta.

-Inmueble en la BARRIADA001 n° NUM015 , planta NUM000 , puerta NUM016 de Ceuta. -Inmueble en la CALLE004 n° NUM000 , NUM017 NUM018 de Ceuta.

-Inmueble situado en la en CARRETERA000 antes referido.

-Vehículo marca Mitsubishi, modelo montero y matrícula ....-HPN , tras la venta de los dos anteriores de la misma marca y modelo adquiridos en 2005 y 2007 y que tenían las matrículas ....-WQP y ....-JVR .

Del resultado de sus actividades y adquisiciones entre los años 2000 y 2008 un total de 146.725,29 euros procedían de la actividad relacionada con el haschís.

Al margen de todo lo anterior y la misma finalidad de ocultación, Iván y Ramón constituyeron una sociedad denominada Dinaza S.L, que se dedicaba a la adquisición de bienes inmuebles con el dinero obtenido de la actividad referida para dar apariencia de legalidad a la misma, así como a su uso, siendo sus ingresos muy inferiores a los gastos derivados al coste de aquéllos, cuyo valor desde que se incorporaron a su patrimonio desde 2004 ascendió a 285.764,21 euros y que estaban ubicados en los siguientes lugares:

-Calle Teniente Coronel Gautier n° 6, 1° izquierda de Ceuta.

-Avenida Marina Española Local n° 52, planta baja, escalera E, puerta D de Ceuta. -Calle Puente del Valle n° 23, puerta B de Ceuta.

- Calle Teniente Gautier n° 32, planta baja 1 de Ceuta.

-Calle Puente del Valle n° 23, puerta A de Ceuta.

El total del capital ocultado por Iván y Ramón asciendió a 612.824,78 euros.

QUINTO.- Ovidio con la finalidad de ocultar el origen ilícito de sus ingresos por las actividades con haschís como las inicialmente descritas se dedicó a adquirir determinados vehículos para su posterior enajenación, existiendo un total de 33.675,50 euros de diferencia entre los ingresos y gastos generados entre los años 2000 y 2008 ajenos a cualquier actividad lícita, manteniendo actualmente la titularidad del vehículo marca Mitsubishi, modelo Montero y matrícula ....-WQP , haciendo suyos bienes inmuebles que hizo aparecer como de terceras personas.

SEXTO.- Florian , también con conocimiento de la realización de operaciones relacionadas con haschís como las inicialmente descritas y con la finalidad de ocultar el origen ilícito del dinero obtenido con ellas, se dédicó a hacerse aparecer como compradora de inmuebles y vehículos tanto a Iván como a Ramón a pesar de carecer de ingresos legales suficientes para ello, de forma que existió un desequilibrio entre sus ingresos y supuestos gastos de 28.746,94 euros entre los años 2007 a 2009. En la actualidad aparece como propietaria de un inmueble sito en la CALLE004 n° NUM013 de Ceuta y del vehículo Citroen, modelo ZX y matrícula ....-GBC .

SÉPTIMO.- Benjamín adquirió bienes con el dinero procedente operaciones relacionadas con haschís como las inicialmente descritas y, para ocultar su procedencia y titularidad, los hizo aparecer como de la titularidad de terceras personas, como ocurrió con el vehículo Gran Cherokee matrícula .... FDQ , que se hizo constar como de la propiedad de Melchor , ascendiendo el importe del capital cuya origen se trató de disipar a 1.000 euros.

OCTAVO.- Serafin adquirió bienes con el dinero procedente de actividades relacionadas con haschís como las inicialmente descritas y también para ocultar su procedencia y titularidad los hizo aparecer como de terceras personas, como ocurrió con el vehículo de la marca Audi, modelo Q7 y matrícula ....-RXY , que hizo constar como de la propiedad de Eloisa , manteniendo como propios los de marca Seat, modelo Ibiza y matrícula ....-GTH , marca Mitsubishi, modelo Montero y matrícula ....-ZQG , marca Yamaha, modelo NXC125 y matrícula ....-CBW , marca Daelim, modelo NS 125 y matrícula ....-RCD y el de marca Seat, modelo Ritmo 65 y matrícula RU-.... . El capital total cuyo origen se trató de disipar asciende a 1.000 euros.

NOVENO.- Miriam , con conocimiento de que el dinero procedía de operaciones relacionadas con el haschís como las inicialmente descritas y con la finalidad de ocultar la titularidad material de unos bienes que correspondía a Ramón , hizo aparecer como de su propiedad los vehículos que se indican a continuación:

-Marca Honda, modelo Accord Sedan y matrícula FI-....-F .

-Marca Volkswagen, modelo polo 1.4 y matrícula ....-XQK .

-Marca Mitsubishi, modelo Montero y matrícula ....-JVR .

Como consecuencia de las adquisiciones de dichos bienes y su posterior venta Miriam tuvo un desajuste entre su patrimonio real y el ficticio entre los años 2001 y 2009 de 44.988,01 euros.

DÉCIMO.- Romeo tenía en su domicilio una pistola semiautomática Browning System Utah que carecía de troquel de banco de pruebas alguno, junto con 9 cartuchos del calibre 9 milímetros 'SB-T 9-P 89'. Carecía además de cualquier permiso para la tenencia y uso de armas de fuego.

UNDÉCIMO.- Reyes y Serafin tenían en su domicilio sito en la Colonia Monte Algaida, CALLE000 , n° NUM001 ( DIRECCION001 ) de Sanlúcar de Barrameda (Cádiz) un spray de defensa personal no permitido».

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «FALLO: 1) Condenamos a Sixto como autor de un delito consumado contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de las que no causan grave daño a la misma, concurriendo el subtipo cualificado de extrema gravedad y la atenuante analógica y genérica de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas de 2 años y 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, dos multas por un importe cada una 1.976.124 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 3 días de privación de libertad por cada una en caso de impago y de que no pueda hacerse efectiva forzosamente, la cual que podría cumplirse también mediante 3 jornadas de trabajo en beneficio de la comunidad, previa su aceptación por el mismo.

2) Condenamos a Ramón como cómplice de un delito consumado contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de las que no causan grave daño a la misma, concurriendo el subtipo cualificado de extrema gravedad y la atenuante analógica y genérica de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas de 1 año, 1 mes y 15 días de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, dos multas por un importe cada una de 988.062 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de privación de libertad por cada una en caso de impago y de que no pueda hacerse efectiva forzosamente, la cual que podría cumplirse también mediante 2 jornadas de trabajo en beneficio de la comunidad, previa su aceptación por el mismo.

3) Condenamos a Ramón como autor de un delito del blanqueo de capitales, concurriendo la atenuante analógica y genérica de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas de 4 meses y 15 días de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una multa de 306.412,29 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 3 días de privación de libertad en caso de impago y de que no pueda hacerse efectiva forzosamente, la cual que podría cumplirse también mediante 3 jornadas de trabajo en beneficio de la comunidad, previa su aceptación por el mismo.

4) Condenamos a Romeo como cómplice de un delito consumado contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de las que no causan grave daño a la misma, concurriendo el subtipo cualificado de extrema gravedad y la atenuante analógica y genérica de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas de 1 año, 1 mes y 15 días de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, dos multas por un importe cada una de 988.062 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de privación de libertad por cada una en caso de impago y de que no pueda hacerse efectiva forzosamente, la cual que podría cumplirse también mediante 2 jornadas de trabajo en beneficio de la comunidad, previa su aceptación por el mismo.

5) Condenamos a Romeo como autor de un delito de tenencia de armas prohibidas, concurriendo la atenuante analógica y genérica de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

6) Condenamos a Nazario como cómplice de un delito consumado contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de las que no causan grave daño a la misma, concurriendo el subtipo cualificado de extrema gravedad y la atenuante analógica y genérica de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas de 1 año, 1 mes y 15 días de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, dos multas por un importe cada una de 988.062 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 2 días también cada una en caso de impago y de que no pueda hacerse efectiva forzosamente, la cual que podría cumplirse también mediante 2 jornadas de trabajo en beneficio de la comunidad, previa su aceptación por el mismo.

7) Condenamos a Ovidio como cómplice de un delito consumado contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de las que no causan grave daño a la misma, concurriendo el subtipo cualificado de extrema gravedad y la atenuante analógica y genérica de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas de 1 año, 1 mes y 15 días de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, dos multas por un importe cada una de 988.062 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de privación de libertad por cada una en caso de impago y de que no pueda hacerse efectiva forzosamente, la cual que podría cumplirse también mediante 2 jornadas de trabajo en beneficio de la comunidad, previa su aceptación por el mismo.

8) Condenamos a Ovidio como autor de un delito del blanqueo de capitales, concurriendo la atenuante analógica y genérica de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas de 4 meses y 15 días de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una multa de 25.257 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 3 días en caso de impago y de que no pueda hacerse efectiva forzosamente, la cual que podría cumplirse también mediante 3 jornadas de trabajo en beneficio de la comunidad, previa su aceptación por el mismo.

9) Condenamos a Remigio como cómplice -de un delito consumado contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de las que no causan grave daño a la misma, concurriendo el subtipo cualificado de extrema gravedad y la atenuante analógica y genérica de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas de 1 año, 1 mes y 15 días de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, dos multas por un importe cada una de 988.062 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de privación de libertad por cada una en caso de impago y de que no pueda hacerse efectiva forzosamente, la cual que podría cumplirse también mediante 2 jornadas de trabajo en beneficio de la comunidad, previa su aceptación por el mismo.

10) Condenamos a Victorino como cómplice de un delito consumado contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de las que no causan grave daño a la misma, concurriendo el subtipo cualificado de extrema gravedad y la atenuante analógica y genérica de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas de 1 año, 1 mes y 15 días de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, dos multas por un importe cada una de 988.062 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de privación de libertad por cada una en caso de impago y de que no pueda hacerse efectiva forzosamente, la cual que podría cumplirse también mediante 2 jornadas de trabajo en beneficio de la comunidad, previa su aceptación por el mismo.

11) Condenamos a Olegario como cómplice de un delito consumado contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de las que no causan grave daño a la misma, concurriendo el subtipo cualificado de extrema gravedad y la atenuante analógica y genérica de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas de 1 año, 1 mes y 15 días de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, dos multas por un importe cada una de 988.062 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de privación de libertad por cada una en caso de impago y de que no pueda hacerse efectiva forzosamente, la cual que podría cumplirse también mediante 2 jornadas de trabajo en beneficio de la comunidad, previa su aceptación por el mismo.

12) Condenamos a Serafin como cómplice de un delito consumado contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de las que no causan grave daño a la misma, concurriendo el subtipo cualificado de extrema gravedad y la atenuante analógica y genérica de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas de 1 año, 1 mes y 15 días de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, dos multas por un importe cada una de 988.062 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de privación de libertad por cada una en caso de impago y de que no pueda hacerse efectiva forzosamente, la cual que podría cumplirse también mediante 2 jornadas de trabajo en beneficio de la comunidad, previa su aceptación por el mismo.

13) Condenamos a Serafin como autor de un delito del blanqueo de capitales, concurriendo la atenuante analógica y genérica de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas de 4 meses y 15 días de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una multa de 750 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 3 días en caso de impago y de que no pueda hacerse efectiva forzosamente, la cual que podría cumplirse también mediante 3 jornadas de trabajo en beneficio de la comunidad, previa su aceptación por el mismo.

14) Condenamos a Reyes como cómplice de un delito consumado contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de las que no causan grave daño a la misma, concurriendo el subtipo cualificado de extrema gravedad y la atenuante analógica y genérica de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas de 1 año, 1 mes y 15 días de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, dos multas por un importe cada una de 988.062 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de privación de libertad por cada una en caso de impago y de que no pueda hacerse efectiva forzosamente, la cual que podría cumplirse también mediante 2 jornadas de trabajo en beneficio de la comunidad, previa su aceptación por la misma.

15) Condenamos a Reyes como autora de un delito de tenencia de armas prohibidas, concurriendo la atenuante analógica y genérica de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

16) Condenamos a Sixto como cómplice de un delito consumado contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de las que no causan grave daño a la misma, concurriendo el subtipo cualificado de extrema gravedad y la atenuante analógica y genérica de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas de 1 año, 1 mes y 15 días de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, dos multas por un importe cada una de 988.062 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de privación de libertad por cada una en caso de impago y de que no pueda hacerse efectiva forzosamente, la cual que podría cumplirse también mediante 2 jornadas de trabajo en beneficio de la comunidad, previa su aceptación por el mismo.

17) Condenamos a Alberto como cómplice de un delito consumado contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de las que no causan grave daño a la misma, concurriendo el subtipo cualificado de extrema gravedad, la atenuante analógica y genérica de dilaciones indebidas como muy cualificada y la agravante genérica de reincidencia, a las penas de 1 año, 8 meses y 8 días, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, dos multas por un importe cada una 1.317.416 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en conjunto para ambas de 5 días en caso de impago y de que no pueda hacerse efectiva forzosamente, la cual que podría cumplirse también mediante 5 jornadas de trabajo en beneficio de la comunidad, previa su aceptación por el mismo.

18) Condenamos a Benjamín como autor de un delito consumado contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de las que no causan grave daño a la misma, concurriendo el subtipo cualificado de extrema gravedad y la atenuante analógica y genérica de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas de 2 años y 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, dos multas por un importe cada una 1.976.124 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 3 días de privación de libertad por cada una en caso de impago y de que no pueda hacerse efectiva forzosamente, la cual que podría cumplirse también mediante 3 jornadas de trabajo en beneficio de la comunidad, previa su aceptación por el mismo.

19) Condenamos a Benjamín como autor de un delito del blanqueo de capitales, concurriendo la atenuante analógica y genérica de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas de 4 meses y 15 días de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una multa de 750 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 3 días en caso de impago y de que no pueda hacerse efectiva forzosamente, la cual que podría cumplirse también mediante 3 jornadas de trabajo en beneficio de la comunidad, previa su aceptación por el mismo.

20) Condenamos a Ignacio como cómplice de un delito consumado contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de las que no causan grave daño a la misma, concurriendo el subtipo cualificado de extrema gravedad y la atenuante analógica y genérica de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas de 1 año, 1 mes y 15 días de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, dos multas por un importe cada una de 988.062 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de privación de libertad por cada una en caso de impago y de que no pueda hacerse efectiva forzosamente, la cual que podría cumplirse también mediante 2 jornadas de trabajo en beneficio de la comunidad, previa su aceptación por el mismo.

21) Condenamos a Horacio como cómplice de un delito consumado contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de las que no causan grave daño a la misma, concurriendo el subtipo cualificado de extrema gravedad y la atenuante analógica y genérica de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas de 1 año, 1 mes y 15 días de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, dos multas por un importe cada una de 988.062 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de privación de libertad por cada una en caso de impago y de que no pueda hacerse efectiva forzosamente, la cual que podría cumplirse también mediante 2 jornadas de trabajo en beneficio de la comunidad, previa su aceptación por el mismo.

22) Condenamos a Pedro Jesús como cómplice de un delito consumado contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de las que no causan grave daño a la misma, concurriendo el subtipo cualificado de extrema gravedad y la atenuante analógica y genérica de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas de 1 año, 1 mes y 15 días de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, dos multas por un importe cada una de 988.062 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de privación de libertad por cada una en caso de impago y de que no pueda hacerse efectiva forzosamente, la cual que podría cumplirse también mediante 2 jornadas de trabajo en beneficio de la comunidad, previa su aceptación por el mismo.

23) Condenamos a Luis Andrés como cómplice de un delito consumado contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de las que no causan grave daño a la misma, concurriendo el subtipo cualificado de extrema gravedad y la atenuante analógica y genérica de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas de 1 año, 1 mes y 15 días de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, dos multas por un importe cada una de 988.062 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de privación de libertad por cada una en caso de impago y de que no pueda hacerse efectiva forzosamente, la cual que podría cumplirse también mediante 2 jornadas de trabajo en beneficio de la comunidad, previa su aceptación por el mismo.

24) Condenamos a Luis Francisco como cómplice de un delito consumado contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de las que no causan grave daño a la misma, concurriendo el subtipo cualificado de extrema gravedad y la atenuante analógica y genérica de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas de 1 año, 1 mes y 15 días de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, dos multas por un importe cada una de 988.062 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de privación de libertad por cada una en caso de impago y de que no pueda hacerse efectiva forzosamente, la cual que podría cumplirse también mediante 2 jornadas de trabajo en beneficio de la comunidad, previa su aceptación por el mismo.

25) Condenamos a Esmeralda como cómplice de un delito consumado contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de las que no causan grave daño a la misma, concurriendo el subtipo cualificado de extrema gravedad y la atenuante analógica y genérica de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas de 1 año, 1 mes y 15 días de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, dos multas por un importe cada una de 988.062 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de privación de libertad por cada una en caso de impago y de que no pueda hacerse efectiva forzosamente, la cual que podría cumplirse también mediante 2 jornadas de trabajo en beneficio de la comunidad, previa su aceptación por la misma.

26) Condenamos a Juan Pablo como cómplice de un delito consumado contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de las que no causan grave daño a la misma, concurriendo el subtipo cualificado de extrema gravedad y la atenuante analógica y genérica de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas de 1 año, 1 mes y 15 días de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, dos multas por un importe cada una de 988.062 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de privación de liberta por cada una en caso de impago y de que no pueda hacerse efectiva forzosamente, la cual que podría cumplirse también mediante 2 jornadas de trabajo en beneficio de la comunidad, previa su aceptación por el mismo.

27) Condenamos a Iván como cómplice de un delito del blanqueo de capitales, concurriendo la atenuante analógica y genérica de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas de 68 días de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una multa de 153.206,14 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 3 días en caso de impago y de que no pueda hacerse efectiva forzosamente, la cual que podría cumplirse también mediante 3 jornadas de trabajo en beneficio de la comunidad, previa su aceptación por la misma.

28) Condenamos a Jose Carlos como cómplice de un delito consumado contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de las que no causan grave daño a la misma, concurriendo el subtipo cualificado de extrema gravedad y la atenuante analógica y genérica de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas de 1 año, 1 mes y 15 días de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, dos multas por un importe cada una de 988.062 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de privación de libertad por cada una en caso de impago y de que no pueda hacerse efectiva forzosamente, la cual que podría cumplirse también mediante 2 jornadas de trabajo en beneficio de la comunidad, previa su aceptación por el mismo.

29) Condenamos a Begoña como cómplice de un delito consumado contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de las que no causan grave daño a la misma, concurriendo el subtipo cualificado de extrema gravedad y la atenuante analógica y genérica de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas de 1 año, 1 mes y 15 días de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, dos multas por un importe cada una de 988.062 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de privación de libertad por cada una en caso de impago y de que no pueda hacerse efectiva forzosamente, la cual que podría cumplirse también mediante 2 jornadas de trabajo en beneficio de la comunidad, previa su aceptación por la misma.

30) Condenamos a Jose Carlos como autor de un delito del blanqueo de capitales, concurriendo la atenuante analógica y genérica de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas de 4 meses y 15 días de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una multa de 24.732 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 3 días en caso de impago y de que no pueda hacerse efectiva forzosamente, la cual que podría cumplirse también mediante 3 jornadas de trabajo en beneficio de la comunidad, previa su aceptación por el mismo.

31) Condenamos a Miriam como autora de un delito del blanqueo de capitales, concurriendo la atenuante analógica y genérica de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas de 4 meses y 15 días de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una multa de 33.742 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 3 días en caso de impago y de que no pueda hacerse efectiva forzosamente, la cual que podría cumplirse también mediante 3 jornadas de trabajo en beneficio de la comunidad, previa su aceptación por la misma.

32) Condenamos a Florian como autora de un delito del blanqueo de capitales, concurriendo la atenuante analógica y genérica de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas de 4 meses y 15 días de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una multá de 21.561 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 3 días en caso de impago y de que no pueda hacerse efectiva forzosamente, la cual que podría cumplirse también mediante 3 jornadas de trabajo en beneficio de la comunidad, previa su aceptación por la misma.

33) Decomisamos la totalidad de las sustancias tóxicas, la pistola, el spray de defensa personal, las embarcaciones y el dinero intervenidos a los que se ha hecho referencia en los hechos probados de esta sentencia.

15) Condenamos a todos los acusados a abonar 1/33 parte de las costas procesales hasta el 11/03/2010, excepto Ramón , Romeo , Ovidio , Serafin , Reyes y Benjamín , que habrán de satisfacer 2/33 parte cada uno, 1/31 parte entre el 12/03/2010 y el 07/06/2010, excepto Ramón que no tendrá que contribuir a las mismas y Romeo , Ovidio , Serafin , Reyes y Benjamín , que habrán de hacerlo con 2/31 partes cada uno, 1/30 parte entre el 08/10/2010 y el 28/02/2011, excepto Ramón que no tendrá que contribuir a las mismas y Romeo , Ovidio , Serafin , Reyes y Benjamín , que habrán de hacerlo con 2/30 partes cada uno, y 1/32 parte cada uno desde el 01/03/2011 en adelante, excepto Ramón , Romeo , Ovidio , Serafin , Reyes y Benjamín , que habrán de hacerlo en 2/32 parte cada uno.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe interponer recurso alguno».

Con fecha 14 de marzo de 2016 se dictó auto de aclaración de la citada sentencia que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: «Subsanamos la redacción de la sentencia dictada oralmente 16/05/2015, en el sentido de que en el pronunciamiento vigesimoquinto de su fallo debe indicar lo siguiente:

Condenamos a Esmeralda como cómplice de un delito consumado contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de las que no causan grave daño a la misma, concurriendo el subtipo cualificado de extrema gravedad y la atenuante analógica y genérica de dilaciones indebidas como muy cualificada y la agravante de reincidencia, a las penas de 1 año, 1 mes y 15 días de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, dos multas por un importe cada una de 988.062 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de privación de libertad por cada una en caso de impago y de que no pueda hacerse efectiva forzosamente, la cual que podría cumplirse también mediante 2 jornadas de trabajo en beneficio de la comunidad, previa su aceptación por la misma.

Esta resolución es firme y contra la misma no podrá interponerse recurso alguno».

TERCERO.-Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional, por la representación de Dª Esmeralda , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso interpuesto se basó en los siguientesMOTIVOS DE CASACION:

UNICO.-Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECRIM , por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.1 y 2 CE ).

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de julio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.-El único motivo de recurso invoca los artículos 852 LECRIM y 5.4 LOPJ para denunciar vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del artículo 24 CE .

Se afirma que se han infringido los mencionados derechos fundamentales porque la recurrente no se conformó con la aplicación de la agravante de reincidencia, que no se mencionó en la vista al realizarse la conformidad ni constaba en el fallo de la sentencia. Así concluye que el auto de aclaración de fecha 14 de marzo de 2016 que hizo expresa referencia a la misma, supuso una extralimitación respecto a la conformidad alcanzada.

1.Esta Sala viene declarando que las sentencias dictadas por conformidad de las partes no pueden ser objeto de revisión casacional, porque la plena aceptación por el acusado de los hechos imputados por la acusación, de la calificación jurídica de éstos y de la pena interesada, todo ello con la garantía y el aval del defensor, implica un desistimiento implícito a impugnar en sede de casación las cuestiones fácticas, jurídicas y penológicas que previamente se habían aceptado en el trámite procesal previsto a tales efectos por la Ley y con observancia de cuantos requisitos y formalidades exige la norma reguladora de esa institución ( SSTS 869/1999, de 26 de mayo ; 1774/2000, de 17 de noviembre ; de 19 de noviembre de 2002 ; 1017/2005, de 7 de septiembre ; de 12 de julio de 2006 ; 938/2008, de 3 de diciembre ; y 257/2008, de doce de diciembre , entre otras muchas).

Así se ha argumentado un triple fundamento para tal decisión. El primero conecta con la teoría de los actos propios, pues quien ha aceptado una calificación incriminatoria no puede cuestionar y recurrir el pronunciamiento dictado de acuerdo con su expresa conformidad. La exigencia de que haya contado con el correspondiente asesoramiento jurídico es el presupuesto necesario. En los casos en los que la conformidad se presta en el plenario, con arreglo a las previsiones contenidas en los artículos 688 a 695 LECRIM cuando de Procedimiento Ordinario se trata, o del 787 del mismo texto si se sustancia con arreglo a los trámites del Procedimiento Abreviado, ya está garantizado dicho asesoramiento porque el letrado del acusado está presente.

En segundo lugar, existen poderosas razones de seguridad jurídica para impedir el recurso porque caso contrario, quedaría sin sentido la institución de la conformidad, si posteriormente se pudiese recurrir lo previamente aceptado.

En tercer lugar, y vinculadas a las anteriores, emerge la obligación de los tribunales de rechazar toda pretensión que se formule con abuso de derecho a manifiesto fraude de ley o procesal ( artículo 11 LOPJ ). La conformidad es generalmente fruto de un proceso de negociación del Fiscal, con el acusado y su defensa, en el que también están llamadas a participar otras acusaciones si intervinieran en el proceso. En aras a obtener el consenso que refrende la conformidad, es normal que acusadores y acusados, dentro del respeto al principio de legalidad, traten de acercar posiciones, rebajando las acusaciones sus peticiones, ya en relación a la calificación jurídica, concurrencia de agravantes o admisión de atenuantes con evidente incidencia en la pena a solicitar.

Conseguido el acuerdo no puede este ser cuestionado sin incurrir en deslealtad. Porque las acusaciones solo se avinieron a una modificación de sus peticiones sobre la base de la aceptación de lo acordado, y de su firmeza. Lo que conlleva la eliminación de toda posibilidad de ulterior recurso que imposibilitaría a la acusación la reintroducción de cuestiones que pudieran agravar la situación del imputado y a las que renunció, precisamente en interés del pacto que confluyó en la conformidad.

Sin embargo, el sistema de justicia penal goza de naturaleza preferentemente pública y por ello la conformidad, que no es más que el reconocimiento de una cierta capacidad de disposición en favor de las personas concernidas, no puede lesionar los derechos del imputado respecto de los que ni siquiera él puede disponer, ni tampoco rebasar los límites dentro de los perfiles que legalmente la delimitan.

De ahí que la proclamada irrecurribilidad no esté exenta de excepciones. En primer lugar en el caso de que la sentencia no se ciña escrupulosamente a los términos del acuerdo, e introduzca pronunciamientos diferentes y más graves de los pactados entre las partes. Y en segundo, lugar, cuando se rebasen las previsiones legales que marcan el contorno dentro del que se permite la conformidad, incorporadas a los artículos 688 y 787 LECRIM .

2. A tenor de lo dispuesto en el segundo de los preceptos citados, el artículo 787 LECRM, que es el involucrado en este caso al tratarse de una sentencia de conformidad dictada en Procedimiento Abreviado:

1. «antes de iniciarse la práctica de la prueba, la defensa, con la conformidad del acusado presente, podrá pedir al Juez o Tribunal que proceda a dictar sentencia de conformidad con el escrito de acusación que contenga pena de mayor gravedad, o con el que se presentara en ese acto, que no podrá referirse a hecho distinto, ni contener calificación más grave que la del escrito de acusación anterior. Si la pena no excediere de seis años de prisión, el Juez o Tribunal dictará sentencia de conformidad con la manifestada por la defensa, si concurren los requisitos establecidos en los apartados siguientes.

2. Si a partir de la descripción de los hechos aceptada por todas las partes, el Juez o Tribunal entendiere que la calificación aceptada es correcta y que la pena es procedente según dicha calificación, dictará sentencia de conformidad. El Juez o Tribunal habrá oído en todo caso al acusado acerca de si su conformidad ha sido prestada libremente y con conocimiento de sus consecuencias.

3. En caso de que el Juez o Tribunal considerare incorrecta la calificación formulada o entendiere que la pena solicitada no procede legalmente, requerirá a la parte que presentó el escrito de acusación más grave para que manifieste si se ratifica o no en él. Sólo cuando la parte requerida modificare su escrito de acusación en términos tales que la calificación sea correcta y la pena solicitada sea procedente y el acusado preste de nuevo su conformidad, podrá el Juez o Tribunal dictar sentencia de conformidad. En otro caso, ordenará la continuación del juicio.

4. Una vez que la defensa manifieste su conformidad, el Juez o Presidente del Tribunal informará al acusado de sus consecuencias y a continuación le requerirá a fin de que manifieste si presta su conformidad. Cuando el Juez o Tribunal albergue dudas sobre si el acusado ha prestado libremente su conformidad, acordará la continuación del juicio.

También podrá acordar la continuación del juicio cuando, no obstante la conformidad del acusado, su defensor lo considere necesario y el Juez o Tribunal estime fundada su petición».

3.Del tenor literal del precepto en los apartados transcritos, queda patente que la conformidad lo es con los términos en que está redactado el escrito de acusación. Ahora bien, en la medida que las negociaciones que se plasman en el mismo se realizan extra proceso, la ley impone al tribunal que ha de aceptarla un doble filtro de control. El que se proyecta sobre la constatación de que la conformidad ha sido libremente prestada por el acusado, y con total conocimiento de su alcance y consecuencias; y de otro el control de legalidad sobre la calificación de los hechos y la pena consentida.

Así, el primer foco de control implica la necesidad de obtener constancia de que el acusado conoce el escrito de acusación en los extremos fácticos y jurídicos que le afectan, y que se advierta a éste de las consecuencia de su aceptación, sin perjuicio de que la conformidad deba necesariamente ser refrendada por su defensa técnica. De esta manera no podemos entender tal trance como algo meramente rutinario, sino que ha de efectuarse con la amplitud y profundidad que garantice al tribunal, que la aceptación de la condena es fruto de un proceso decisorio por parte del afectado, libremente conformado en referencia a todos y cada uno de los elementos que la integran, pues, en definitiva, este es su fundamento. Casos constatados de información incompleta o sesgada, proyectarían sus consecuencias, aun con las necesarias modulaciones, sobre el derecho a la tutela judicial efectiva de quien en esas condiciones ha aceptado una condena. Por ello, la manera en que se plasma en el acto de la vista el alcance de la conformidad no es cuestión baladí.

En este caso, la sentencia recurrida, al reproducir en sus antecedentes los términos del escrito de acusación, transcribe en el apartado correspondiente a la calificación de los hechos como «b) El delito contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de las que causan grave daño a la misma sancionado en el artículo 368 del código penal en la redacción dada por la ley orgánica 5/2010'...en concurso con un delito contra la salud pública, de drogas que no causan grave daño a la salud, subtipo agravado de notoria importancia...'previsto en los artículos 368 , 369.1.5 ª y 370 del citado cuerpo legal , respondiendo como autor Alberto y como cómplice Esmeralda , concurriendo en ambos la agravante de reincidencia», apartado éste, que sostiene la recurrente que no le fue comunicado en el juicio. Sin perjuicio de la trascendencia que tal omisión, de resultar acreditada, pudiera proyectar, carece de relevancia si lo conectamos con el segundo nivel de control que corresponde efectuar al tribunal sentenciador, el de legalidad, que se realiza sobre el relato de hechos libremente admitido.

Como es propio en los supuestos de estricta conformidad, elfactumde la sentencia recurrida reproduce los hechos descritos en el escrito de acusación del Fiscal, y no contiene ninguna mención (tampoco se refleja en los antecedentes) a la existencia de previas condenas en ninguno de los acusados, ni, en consecuencia, las describe. No es un extremo que pase inadvertido al Tribunal sentenciador, que en el fundamento de derecho primero,in fine,señala «Tampoco podía ser ajeno a este tribunal de cara a los hechos que debían de considerarse probados a que a la hora de enumerar todos los acusados al principio del nuevo escrito de acusación se indicaron las previas condenas que había tenido Alberto y Esmeralda , aunque no se incluyera después al narrar sus concretas acciones a las que se les atribuía relevancia jurídica. De igual modo, se han eliminado las referencias que pudieran suponer una confusión entre la eventual prueba de las conductas probadas y estas mismas en sí».

A continuación, pasa a describir los presupuestos de los tipos penales que aplica, incluso con referencias jurisprudenciales, y el correspondiente juicio de subsunción que realiza, pasando por los criterios seguidos en relación a la participación y circunstancias modificativas.

En concreto respecto a estas últimas, y en lo que hace a la ahora recurrente, además de la aplicación general de la atenuante analógica de dilaciones indebidas apreciada como muy cualificada a todos los acusados, señala en el fundamento decimoséptimo «a tenor de las sentencias condenatorias por la comisión de sendos delitos contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que no causan grave daño a la misma que se han considerado probado que se dictaron contra Alberto y Esmeralda , concurre la agravante de reincidencia en el de la misma naturaleza por el que procede condenarles en esta sentencia en virtud del artículo 22.8a del código penal ». Fundamento éste que ampara la aclaración de la sentencia que realizó a través del auto de 14 de marzo de 2016 que, sin variar la pena impuesta, declaró la condición de reincidente de la recurrente, en todo caso sin variar la pena aceptada.

4.El control en casación respecto al juicio de subsunción se canaliza habitualmente a través del motivo de infracción de ley del artículo 849 LECRIM , que no ha sido expresamente invocado por la recurrente, quien ha basado su impugnación, dirigida a dejar sin efecto la aplicación de la agravante de reincidencia, como vulneración de la tutela judicial efectiva. Sin embargo, el derecho a la tutela judicial efectiva no puede verse mermado por formalismos exacerbados en la interpretación de los motivos de recurso. Así esta Sala, (entre otras, SSTS 625/2010 de 6 de julio , 148/2011 de 9 de marzo , 258/2011 de 28 de marzo , 976/2011 de 8 de noviembre , 141/2012 de 8 de marzo , 547/2014 de 4 de julio , o 495/2015 de 29 de junio ), ha aprovechado la instancia casacional para corregir, en beneficio del reo, los errores legales de que adolezca la sentencia recurrida, relacionados con los motivos de casación interpuestos. De esta manera, el recurso planteado nos da pie para examinar la concurrencia de los presupuestos sobre los que se asienta la agravante combatida, conectada con el control de legalidad que debe efectuarse en relación a la conformidad.

Establece el artículo 22.8 del CP «hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de esta Código, siempre que sea de la misma naturaleza.

A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves».

Ciertamente la doctrina de esta Sala, que condensa la STS 538/2017 de 11 de julio , ha señalado que para apreciar la reincidencia se requiere que consten en elfactumla fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato no será necesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual.

Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición. Ya dijo la STC. 80/92 de 26 de mayo que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación, lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

A falta de constancia de la fecha de extinción, que constituye el día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( artículo 136 CP ), este plazo deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia.

En este caso, el relato de hechos probados omite cualquier referencia a la existencia de previas condenas o antecedentes por parte de ninguno de los acusados.

Respecto a la posibilidad de integrar los déficits delfactumcon datos incorporados en la fundamentación jurídica de la sentencia, dijimos en la STS 495/2015 de 29 de junio y las que ella cita, que en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluidos los de carácter subjetivo. Aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, hemos admitido que los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado, pero también se ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena, de manera que a través de este mecanismo sólo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. Si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos -fáctico y jurídico- que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado.

En lo que a la agravante de reincidencia se refiere, entre otras las SSTS 217/2016 de 15 de marzo o 857/2016 de 11 de noviembre han afirmado que las carencias en la reproducción de la secuencia fáctica no pueden suplirse en perjuicio del reo por la mención de datos concretos en los fundamentos jurídicos o la remisión a la hoja histórico penal incorporada en las actuaciones. Sin embargo se ha admitido, siempre que los datos relevantes consten en los hechos probados (la fecha de las sentencias y los delitos objeto de condena), que las dudas que pudieran surgir respecto de la interpretación y valoración de los mismos se despejen con datos de contenido fáctico incorporados en la fundamentación jurídica ( STS 110/2017 de 22 de febrero ).

5.En el caso que nos ocupa, ya hemos dicho que elfactumno contiene referencia alguna a los antecedentes que pudiera tener la recurrente, lo que es suficiente para que el motivo prospere.

En cualquier caso, tampoco los datos que se recogen en la fundamentación jurídica serían suficientes al efecto. Simplemente se alude a «sentencias condenatorias por la comisión de sendos delitos contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que no causan grave daño a la misma que se han considerado probado que se dictaron contra ...... Esmeralda »

Ante el silencio de la sentencia no es posible que este Tribunal, en perjuicio del reo, examine las actuaciones en busca de datos en los que basar la agravante en cuestión.

Tal extremo determina que la circunstancia agravante de reincidencia que se dice introducidaex novoen el auto de aclaración rebasando los límites de la conformidad, con independencia de que pueda o no entenderse así, carece de sustento fáctico y en este aspecto el recurso va a ser estimado. Ahora bien, su eliminación del fallo ha de serlo exclusivamente a efectos nominales, no en cuanto a la pena, ubicada entre los contornos de la pena legal aun sin la apreciación de tal agravación, y que fue aceptada sin fisuras.

Además, el que desaparezca nominalmente tal agravante no supone que arrastre con ellas los diversos antecedentes en que se sustenta, ni que vacíe de contenido la resolución que denegó la suspensión de condena de la recurrente. La decisión que se adopta en el marco del artículo 80 y ss exige la comprobación de la existencia de antecedentes no cancelables, con independencia de que sobre ellos se haya apreciado o no la reincidencia.

COSTAS:

SEGUNDO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM , declaramos de oficio las costas de esta instancia.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de casación interpuesto por la representación de Dª Esmeralda , contra la sentencia de 7 de julio de 2015 dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Ceuta , aclarada por auto de fecha 14 de marzo de 2016, en causa seguida contra la misma por delito contra la salud pública, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra mas ajustada a derecho y declarándose de oficio las costas devengadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 1325/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal