Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1865/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 222/2019 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

Sentencia núm. 1.865/2019

Fecha de sentencia: 19/12/2019

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 222/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 18/12/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. César Tolosa Tribiño

Procedencia: T.S.J.PAIS VASCO CON/AD SEC.3

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo

Transcrito por:

Nota:

R. CASACION núm.: 222/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. César Tolosa Tribiño

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

Sentencia núm. 1865/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Segundo Menéndez Pérez

D. Rafael Fernández Valverde

D. Octavio Juan Herrero Pina

Dª. Inés Huerta Garicano

D. César Tolosa Tribiño

D. Francisco Javier Borrego Borrego

En Madrid, a 19 de diciembre de 2019.

Esta Sala ha visto el presente recurso de casación número 222/2019, formulado por D. Jesús María, representado por el Procurador D. Juan Manuel Caloto Carpintero y defendido por Doña María Rosa Sanz García Muro, contra la Sentencia de veintitrés de octubre de dos mil dieciocho, dictada por la Sección tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (en Apelación Nº 206/2018, contra la sentencia de veintidós de diciembre de dos mil diecisiete, dictada en el P.A. 338/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Vitoria-Gasteiz), sostenido contra la resolución de 13 de febrero de 2017 del Subdelegado del Gobierno en Álava, por la que se acuerda imponer la sanción de expulsión del territorio español, como responsable de la causa prevista en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, con prohibición de entrada por un periodo de cinco años; habiendo comparecido como parte recurrida la Administración del Estado, debidamente representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. César Tolosa Tribiño.

Antecedentes

PRIMERO:La Sección tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del País Vasco (con sede en Bilbao) dictó Sentencia el veintitrés de octubre de dos mil dieciocho, en el recurso de Apelación nº 206/2018, cuyo Fallo era del siguiente tenor literal:

"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación formulado por Jesús María contra la Sentencia n° 323-2017 dictada el 22 de diciembre por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 2 de los de Vitoria en el Procedimiento Abreviado n° 338-2017 y, en consecuencia, la confirmamos.

La apelante soportará las costas procesales causadas en esta instancia. [...]"

Dicha resolución había decidido:

"[...] desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado Don Rodrigo Zamora actuando en nombre y representación de Jesús María contra la Resolución de fecha 13/02/2017, dictada por la Subdelegación de Gobierno en Álava, por la que se acuerda imponer al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional, como responsable de la infracción prevista en el artículo 57 .2 de la Ley Orgánica 412000, con prohibición de entrada al territorio español por espacio de CINCO años, declarándola ajustada a derecho."

SEGUNDO:Notificada a los interesados, el actor presentó recurso, que dio lugar al Auto de veintitrés de octubre de dos mil dieciocho, en el que se tenía por preparado el mismo y se emplazaba a las partes para ante este Tribunal de Casación. En síntesis, defiende que: "[...] el motivo de casación se justifica por:

I. Infracción del art. 57.2 LOEX. Infracción de los arts. 9 y 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración. Infracción de dichos preceptos en relación con los arts. 24.1 25.1, 106.1 CE y 50 y 57.5.b LOEX (Citado en el fundamento de derecho tercero de la demanda y alegación primera del recurso de apelación).

II. Infracción del art.24.1 CE en relación con los arts.39.2 y 39.4 de la Constitución Española' así como los recogidos en recosidos en el art. 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y art. 8 del Convenio Europeo de protección de los Derechos Fundamentales. en relación a su vez con la interpretación de los arts. 57.2 y 57.5.b LOEX. (Citado en el Fundamento de Derecho tercero de la demanda y alegación segunda del recurso de apelación).

III. Infracción de los arts. 27,2 v 28.2 de Directiva 2004/38lCE del Parlamento europeo v del Consejo. de 29 de abril de 2004. Infracción de los meritados artículos en relación con el art.25.2 CE. que garantiza el derecho a la reinserción social en relación a su vez con el artículo Primero de la Lev Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre. General Penitenciaria. (Citada en Fundamento de Derecho Cuarto de la demanda y Alegación tercera del recurso de apelación).

IV. Error de elección del Procedimiento Administrativo: Infracción del art, 217 RLOEX. Infracción de este precepto en relación con el art.24.1.24.2 y 25.1 CE y 47.1. de LPACAP y en su caso 48.1. y 48.2 LPACAP. (Citada en Fundamento de Derecho Primero de la demanda, y pronunciamiento FJ 3' 3.1 de la Sentencia núm. 457/2018).

V. Infracción del art. 25.1 CE en relación con el art. 77.4 de la Lev 39/2015. de I de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. (Citada en el Fundamento de Derecho Quinto de la demanda y Alegación Cuarta del Recurso de apelación).

[...]

El art. 88.2.a) LJCA establece que el Tribunal de casación podrá apreciar que existe interés casacional objetivo cuando la sentencia fije, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal o de la Unión Europea en las que se fundamenta el fallo contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales hayan establecido [...]"

Recibidas las actuaciones, y personada la recurrida, la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal dictó Auto el veintisiete de mayo del presente año, que decide:

"1º) Admitir a trámite el recurso de casación nº 222/19 preparado por la representación procesal de D. Jesús María contra la sentencia 457/2018, de 23 de octubre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, confirmatoria en apelación (206/18) de la sentencia -nº 323/17, de 22 de diciembre- del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Vitoria, que desestimó el P.A. 338/17, interpuesto por aquel frente a la resolución -13 de febrero de 2017- de la Subdelegación del Gobierno en Álava, que acordó -en aplicación del art. 57.2 y 57.5.b) LOEX y del artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE, al ser titular de una autorización de residencia de larga duración- su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada durante cinco años.

2º) Precisar que la cuestión sobre la que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar cómo afecta -y, en su caso, si resulta vinculante y cómo- la aplicación efectuada por el órgano jurisdiccional penal de lo dispuesto en el art. 89.4 del Código Penal, considerando improcedente la sustitución de la pena de prisión de más de un año impuesta a un ciudadano extranjero por su expulsión del territorio español, al considerar acreditado su arraigo familiar, en la adopción de una posterior resolución administrativa de expulsión (dictada en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 y 57.5.b) LOEX y del artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE) y en su posterior revisión por la jurisdicción contencioso-administrativa (considerando aplicable lo dispuesto en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero y en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004).

3º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, el artículo 25 de la Constitución en relación con el art. 77.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y con el artículo 89 de Código Penal. [...]"

TERCERO:El recurrente, dentro del plazo prevenido en la Ley, insiste en lo alegado en la preparación y acaba solicitando:"[...] Sentencia por la que, casando y anulando la Sentencia recurrida ya referenciada, se estime plenamente nuestro recurso en los términos interesados."

CUARTO:Por su parte, el Abogado del Estado formuló su oposición al recurso, defendiendo: "Como punto de partida para abordar la cuestión de interés casacional, hemos de recordar que nunca se ha dudado de la compatibilidad entre la pena impuesta y la sanción administrativa de expulsión del art. 57.2 de la LOEX basada precisamente en la condena penal. [...]" Y solicita una sentencia desestimatoria del recurso.

Así las cosas y, a la vista de lo actuado, se dictó providencia señalando para la deliberación, votación y fallo de este asunto el dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve, fecha en la que se celebró con observancia de las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso se interpone contra la Sentencia de veintitrés de octubre de dos mil dieciocho, dictada por la Sección tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (en Apelación Nº 206/2018, contra la sentencia de veintidós de diciembre de dos mil diecisiete, dictada en el P.A. 338/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Vitoria-Gasteiz), sostenido contra la resolución de 13 de febrero de 2017 del Subdelegado del Gobierno en Álava, por la que se acuerda imponer la sanción de expulsión del territorio español, como responsable de la causa prevista en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, con prohibición de entrada por un periodo de cinco años.

SEGUNDO:La Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal dictó Auto el veintisiete de mayo del presente año, que decide "precisar que la cuestión sobre la que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar cómo afecta -y, en su caso, si resulta vinculante y cómo- la aplicación efectuada por el órgano jurisdiccional penal de lo dispuesto en el art. 89.4 del Código Penal, considerando improcedente la sustitución de la pena de prisión de más de un año impuesta a un ciudadano extranjero por su expulsión del territorio español, al considerar acreditado su arraigo familiar, en la adopción de una posterior resolución administrativa de expulsión (dictada en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 y 57.5.b) LOEX y del artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE) y en su posterior revisión por la jurisdicción contencioso-administrativa (considerando aplicable lo dispuesto en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero y en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004)."

TERCERO:Según se hace constar en la sentencia del Juzgado de instancia, "Se impugna por el recurrente dicha resolución por entender que no procede la expulsión acordada, toda vez que tiene arraigo familiar en España, dos hijos menores y su pareja que le visitan regularmente en prisión; antes del ingreso en prisión, se encontraba en España de forma regular, tiene permiso de residencia de larga duración hasta el 13 de junio de 2020, desempeñando diversos trabajos; ya con anterioridad al ingreso en prisión, se encontraba en tratamiento de deshabituación de la toxicomanía que padecía; su pareja actual no es víctima de malos tratos y tienen intención de contraer matrimonio, se ha matriculado en el CEPA DIRECCION000 para la obtención de enseñanza, y la Propia Audiencia Provincial de Álava que dictó la Sentencia condenatoria por el delito de tráfico de drogas por auto de 25 de febrero de 2016 no acordó la sustitución de la pena de prisión impuesta por expulsión dado el arraigo familiar en España".

CUARTO:Como hechos acreditados que deben servir de base a la resolución que se dicta, figuran en la sentencia, los siguientes:

"1º).- Que al actor, de nacionalidad colombiana, le fue otorgada autorización de residencia de larga duración con fecha 21.06.2010 con vigencia hasta el año 2020.

2º).- Que, durante su permanencia en territorio español, sólo consta que el actor trabajó durante los meses de Agosto y Julio de 2013 un total de 24 días, constando en su vida laboral un total de 3 años, 10 meses y 24 días de trabajo en el Régimen Especial Agrario.

3º).- También durante su permanencia en España y como consecuencia de la convivencia que ha mantenido con Doña Rosario, nacida en Colombia, y que ostenta además la nacionalidad española, ha nacido una hija, María Esther, nacida el NUM000 de 2014 (folio 17) de nacionalidad española, que visita junto a su madre regularmente a su padre, según la testifical realizada en el acto de juicio. Con anterioridad, el recurrente tuvo otro hijo, Eloy, nacido el NUM001 de 2014, con Doña Violeta, no constando que mantenga relación alguna con el mismo. No consta asimismo que la pareja y los hijos del recurrente dependan económicamente del mismo.

4º).- El actor se encuentra además realizando un tratamiento educativo-terapéutico para personas drogodependientes en la DIRECCION001 desde el 9 de septiembre de 2015.

5º).- Por otra parte, además de las condenas relatadas anteriormente, dos de ellas relativas a violencia de género y quebrantamiento de medida cautelar, la tercera, por la que está cumpliendo condena de 5 años, es por un delito de tráfico de drogas con la agravación de pertenencia a organización; a ello cabe añadir los numerosos antecedentes policiales que se reflejan en el expediente administrativo destacando siete detenciones policiales por delitos contra la salud pública (2014), lesiones (2005), quebrantamiento de condena (2008), detención por reclamación, malos tratos en el ámbito familiar".

Por otra parte se destaca que "Del expediente administrativo y la documental obrante en autos, consta efectivamente que el recurrente fue condenado a la pena de cinco años de prisión en Sentencia de 12 de septiembre de 2015 dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia que le fue impuesta al recurrente por un delito de tráfico de drogas que causan daño grave a la salud cualificado por pertenencia a organización ( ejecutoria 63/2015 dimanante de la Audiencia Provincial de Vizcaya, tal y como consta en el expediente administrativo), además de dos condenas anteriores, una por delito de violencia de género, lesiones y maltrato familiar impuesta por Sentencia de 10 de junio de 2008 del Juzgado de lo Penal no 6 de Bilbao a la pena de 6 meses de prisión, 2 años de prohibición de aproximarse y comunicarse con la víctima y 2 años de prohibición de tenencia y porte de armas, y otra condena por delito de quebrantamiento de condena por Sentencia del Juzgado de lo Penal 16 de Madrid de 4 de mayo de 2011, también con pena de 6 meses de prisión. Ambas condenas han sido ya cumplidas, mientras que por la primera señalada actualmente se encuentra en prisión".

QUINTO:A partir de tales hechos, la sentencia concluye que "Por lo tanto, ha de concluirse que, aunque limitada y restringida en relación a los ciudadanos extranjeros in genere, es factible la expulsión de ciudadanos comunitarios del territorio nacional y de sus familiares, y por tanto, de los que son de ciudadanos españoles, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública, debiendo valorarse, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen y que, cuando se adopten por razones de orden público o de seguridad pública, estas decisiones deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, Que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. Siendo regla especial la de que la existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas", añadiendo "Pues bien, tales condenas implican, efectivamente, una conducta del recurrente que supone un atentado al orden y paz social y revela que no respeta las normas de convivencia, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2011, sin embargo tampoco cabe ignorar que en este caso concreto nos hallamos ante un residente de larga duración, por lo que, una vez descartada la aplicación automática de la medida expulsión controvertida en dicho ámbito, por resultar contraria a la normativa comunitaria, resulta obligado ponderar la gravedad de la condena que le fue impuesta con el resto de elementos concurrentes a fin de determinar si la ejecución de la expulsión resulta proporcionada al fin legítimo perseguido por dicha medida en relación con el sacrificio que representa para esos derechos".

SEXTO:Sobre la cuestión que presenta interés casacional objetivo, plantea la parte recurrente que "se ha infringido el art. 25.1 CE en relación a su vez con el art. 77.4 LPACAP por cuanto que el hecho del arraigo ha quedado acreditado en el procedimiento penal previamente sustanciado y se pretende discutir ahora es si el mismo arraigo reconocido ' sui generis' en las sentencias recurridas (FJ 3º, 3.5 de la Sentencia 457/2018 ahora recurrida) que sirvió para no proceder a expulsión en el Orden Penal deviene ahora insuficiente para no expulsarlo en base a la presunta peligrosidad del interesado. Es decir: ¿prima la interpretación administrativa de 'peligrosidad' y arraigo frente a los hechos y las interpretaciones del concepto jurídico indeterminado de arraigo y peligrosidad del orden penal?; o por el contrario, ¿prima la interpretación de los hechos y concepto en el orden penal frente al administrativo ante unos hechos probados -arraigo-en el orden penal?".

Por su parte el Abogado del Estado alega lo siguiente:

"Ya hemos señalado que esa situación no se ha dado aquí, el arraigo del recurrente se ha reconocido tanto en la vía penal como en la administrativa y lo que se ha producido es un enjuiciamiento independiente basado uno en la normativa penal y en los valores a que debe atender (el previsto en el art. 89.4 del Código Penal del cual ha concluido que no procedía la sustitución de la pena de prisión impuesta por la expulsión del territorio nacional en base al arraigo del recurrente) y otro enjuiciamiento basado en la normativa administrativa y en los intereses generales a que responde (art.57.2 y 5 de la LOEX, conforme a los cuales el arraigo del recurrente no era suficiente para enervar la valoración de las restantes circunstancias que conducían a su expulsión temporal del territorio nacional)".

"Como hemos señalado, el arraigo no se valora en la vía penal como determinante de la culpabilidad o inocencia del ahora recurrente sino, exclusivamente, a los efectos de determinar si procedía la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión, es decir, la valoración del arraigo en la vía penal reúne las características de una cuestión prejudicial administrativa resuelta en la vía penal y, por tanto, sin efectos de cosa juzgada y sin impedir una valoración distinta en la vía administrativa (la justicia penal resuelve 'para el solo efecto de la represión' dice el art. 3º de la LECRIM)".

"En el caso que nos ocupa, la manifestación que efectúa el Auto de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 25 de febrero de 2016 en el sentido de que: 'Habiendo acreditado el penado de modo documental que cuenta con arraigo familiar en España' no es determinante de la culpabilidad o de la inocencia sino solo de que 'no procede la sustitución de la pena de prisión impuesta (5 años) por la de expulsión del territorio nacional' y por ello no puede considerar un 'hecho declarado probado por resolución judicial penal firme' desde una interpretación teleológica del art. 77.4 de la Ley 39/2015".

SÉPTIMO:El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado en varias ocasiones que 'incumbe a los Estados contratantes asegurar el orden público, en particular en el ejercicio de su derecho de controlar, en virtud de un principio de Derecho internacional bien establecido y sin perjuicio de los compromisos que se derivan de los tratados, la entrada y la residencia de los no nacionales. Por esta razón tienen la facultad de expulsar a los delincuentes', aunque la medida ha de ser necesaria y proporcionada al fin legítimo perseguido cuando vulnera derechos fundamentales de los interesados. Razonamiento que puede servir tanto para justificar la expulsión judicial acordada en un proceso penal, en sustitución de la pena correspondiente, como la expulsión dictada en un expediente administrativo por tener antecedentes penales el extranjero.

En este sentido, el artículo 89 del Código Penal es un precepto que fue introducido en dicho cuerpo legislativo en el año 1995 y que regula la expulsión de los extranjeros que han cometido un delito en lugar del cumplimiento de la correspondiente pena de prisión en España.

Desde su inclusión en el Código Penal, ha sido reformado en cuatro ocasiones, la última de ellas por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica el Código Penal. Esta última reforma ha modificado en profundidad el artículo 89 y una de las novedades introducidas es la obligatoriedad de analizar las circunstancias personales del mismo, en especial su arraigo, antes de materializar su expulsión. De esta forma, con carácter previo a la dilucidación de una expulsión, podrá saberse si el extranjero infractor presenta un determinado arraigo en España que le hace más apto para cumplir su pena de prisión aquí, o, si no presenta en España un arraigo suficiente, la solución más idónea será su expulsión.

No obstante, no se debe olvidar la existencia en la Ley 4/2000, sobre los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, del artículo 57.2, precepto que establece que constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

De esta forma, por vía administrativa se abre, en principio, la posibilidad de expulsar a extranjeros a los que no se les haya aplicado el artículo 89 del Código Penal por presentar arraigo en España.

OCTAVO:Como ha señalado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 236/2007, de 7 de noviembre, acerca de la compatibilidad de la imposición de una condena penal y la medida de expulsión: "Al margen pues de la naturaleza de la expulsión prevista en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, lo determinante para rechazar la impugnación del precepto es la falta de identidad entre el fundamento de aquella medida y el fundamento de la sanción penal prevista en el mismo, que como se ha dicho constituye el presupuesto de aplicación de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem.El precepto establece una expulsión gubernativa, previa la tramitación del correspondiente expediente, siendo la 'causa de expulsión' que el extranjero haya sido condenado penalmente dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con la pena privativa de libertad superior a un año. Pues bien, debe señalarse que las dos medidas no responden a un mismo fundamento porque persiguen la protección de bienes o intereses jurídicos diferentes. En este sentido, hemos declarado que la exigencia de un fundamento diferente requiere 'que cada uno de los castigos impuestos a título principal estuviesen orientados a la protección de intereses o bienes jurídicos diversos, dignos de protección cada uno de ellos en el sentir del legislador o del poder reglamentario (previa cobertura legal suficiente) y tipificados en la correspondiente norma legal o reglamentaria (respetuosa con el principio de reserva de ley). O, expresado en los términos de la STC 234/1991, de 10 de diciembre, no basta 'simplemente con la dualidad de normas para entender justificada la imposición de una doble sanción al mismo sujeto por los mismos hechos, pues si así fuera, el principio 'non bis in idem'no tendría más alcance que el que el legislador (o en su caso el Gobierno, como titular de la potestad reglamentaria) quisieran darle. Para que la dualidad de sanciones sea constitucionalmente admisible es necesario, además, que la normativa que la impone pueda justificarse porque contempla los mismos hechos desde la perspectiva de un interés jurídicamente protegido que no es el mismo que aquel que la primera sanción intenta salvaguardar o, si se quiere, desde la perspectiva de una relación jurídica diferente entre sancionador y sancionado' (FJ 2)' ( STC 188/2005, de 4 de julio, FJ 5).

En definitiva en el precepto enjuiciado, la condena y la expulsión están orientados a la protección de intereses o bienes jurídicos diversos pues ya hemos precisado que la pena se impone en el marco de la política criminal del Estado, mientras la expulsión del territorio nacional ha sido acordada en el marco de la política de extranjería, que son dos ámbitos que atienden a intereses públicos netamente diferentes ( ATC 331/1997, de 3 de octubre, FJ 6). Es decir, sin mayores matices, podemos convenir en que el fundamento de la pena reside en la protección de bienes jurídicos a través de los efectos preventivos asociados a su naturaleza aflictiva. En cambio, la medida de expulsión obedece a objetivos propios de la política de extranjería que, en todo caso, están relacionados con el control de los flujos migratorios de cara a procurar una integración y convivencia armónicas en el territorio del Estado".

NOVENO:Para resolver la presente controversia, debemos de partir de considerar que cuando se trata de residentes de larga duración la Ley les otorga una especial protección a la hora de poderlos expulsar en cumplimiento de la Directiva 2003/1009/CE del Consejo, de 25 de noviembre, que en su art. 12.1 establece: "Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública", añadiendo en el art. 12.3: "antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración los Estado miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen".

Precisamente el incumplimiento de dicha Directiva dio lugar a la Sentencia del Tribunal de Justicia (CE, Sala 5.ª, nº C-59/2007, de 15 de noviembre, en la que se concluyó: "Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 2003/1009/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, al no haber adaptado las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para ajustarse a lo dispuesto en dicha Directiva. Dicha protección especial ha sido conculcada por la Administración al no cumplir la resolución de expulsión con los requisitos exigidos por la Ley Orgánica para los residentes de larga duración".

En definitiva, únicamente se podrá ordenar la expulsión de un extranjero con residencia de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad jurídica (por tanto, no basta con que haya sido condenado por la comisión de un delito castigado con más de un año de cárcel), debiendo tenerse en cuenta, antes de acordar la expulsión, entre otras circunstancias, las consecuencias que para él y los miembros de su familia tendría la expulsión. Como en todo conflicto de intereses, se trata de ponderar cuál de ellos merece en el caso mayor protección, pudiendo llegarse a la conclusión de que la preservación del orden público o la seguridad nacional debe primar sobre los otros intereses.

Por lo tanto, debemos concluir que no existe discrepancia entre la decisión judicial adoptada en vía penal y la ahora enjuiciada, dado que ambas parten de una misma realidad, la existencia de arraigo del extranjero en el territorio nacional; lo que ocurre es que, en la decisión de la Administración, la existencia de dicho arraigo, si bien ha de tomarse en consideración, como ha ocurrido en el presente caso, habrá de ponderarse con la valoración de la existencia o no de una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad jurídica.

DÉCIMO:A la vista de los anteriores razonamiento y sobre la cuestión que presenta interés casacional objetivo, debemos concluir que la aplicación efectuada por el órgano jurisdiccional penal de lo dispuesto en el art. 89.4 del Código Penal, considerando improcedente la sustitución de la pena de prisión de más de un año impuesta a un ciudadano extranjero por su expulsión del territorio español, al considerar acreditado su arraigo familiar, y la adopción de una posterior resolución administrativa de expulsión (dictada en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 y 57.5.b) LOEX y del artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE), no resultan incompatibles, al partir de un mismo presupuesto, la existencia de arraigo que resulta ser valorado bajo la protección y persecución de diferentes intereses.

En consecuencia y de acuerdo con tal interpretación de las normas, procede la desestimación de este recurso de casación y la confirmación de la sentencia recurrida, en cuanto mantiene la legalidad de la resolución administrativa impugnada sin que se advierta indefensión para la interesada.

DECIMOPRIMERO:No ha lugar a la imposición de las costas de este recurso al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes, de manera que, como determina el art. 93.4 de la Ley jurisdiccional, cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Desestimar el recurso de casación n.º 222/2019, interpuesto por la representación procesal de Don Jesús María, contra la Sentencia de veintitrés de octubre de dos mil dieciocho, dictada por la Sección tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (en Apelación Nº 206/2018, contra la sentencia de veintidós de diciembre de dos mil diecisiete, dictada en el P.A. 338/2017 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Vitoria- Gasteiz), sostenido contra la resolución de 13 de febrero de 2017 del Subdelegado del Gobierno en Álava, por la que se acuerda imponer la sanción de expulsión del territorio español, como responsable de la causa prevista en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, con prohibición de entrada por un periodo de cinco años; con determinación sobre costas en los términos establecidos en el último fundamento de derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes interesadas e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Segundo Menéndez Pérez. Rafael Fernández Valverde, Octavio Juan Herrero Pina,

Inés Huerta Garicano, César Tolosa Tribiño, F. Javier Borrego Borrego.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, D. César Tolosa Tribiño, estando la Sala reunida en audiencia pública; Doy fe.