Sentencia SOCIAL Nº 496/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3119/2017 de 23 de Junio de 2020

Encabezamiento

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3119/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 496/2020

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Jesús Gullón Rodríguez, presidente

Dª. María Lourdes Arastey Sahún

D. Ángel Blasco Pellicer

Dª. Concepción Rosario Ureste García

D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

En Madrid, a 23 de junio de 2020.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Fundosa Control de Datos y Servicios SA, representado y asistido por el letrado D. Juan José Pérez Morales, contra la sentencia dictada el 26 de abril de 2017 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, en el recurso de suplicación núm. 1762/2016, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 10 de Sevilla, de fecha 28 de septiembre de 2015, recaída en autos núm. 781/2013, seguidos a instancia de Dª. Mariana, frente a Fundosa Control de Datos y Servicios SA, sobre Despido.

Ha comparecido en concepto de parte recurrida Dª. Mariana, representada y asistida por la letrada Dª. Marta Pozas Salom.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 28 de septiembre de 2015 el Juzgado de lo Social nº 10 de Sevilla dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

'PRIMERO.- Dña. Mariana, mayor de edad y con DNI NUM000, viene prestando servicios retribuidos por cuenta y dependencia de la empresa FUNDOSA CONTROL DE DATOS Y SERVICIOS, S.A. (FUCODA), desde el 23/09/91, con categoría profesional de grabadora, en el centro de trabajo de FUCODA en Sevilla, sito en Avenida de la Prensa 57, percibiendo un salario diario a efectos de despido de 48,42 euros.

La relación laboral entre las partes está sujeta al RD 1368/85 por tratarse de un contrato de trabajo para la contratación de trabajadores minusválidos.

Se da por reproducido el contrato de trabajo y nóminas unidas a los folios 51 a 59 vuelto de los autos.

SEGUNDO.- FUNDOSA CONTROL DE DATOS Y SERVICIOS SA, fue constituida en el año 1989. Su domicilio Social está en Madrid, Calle Rufino González 42-44. Su objeto social es la digitalización, grabación, mecanografía, verificación, codificación y proceso informático de datos; la prestación de servicios de organización, catalogación, explotación y tratamiento archivístico de datos de bibliotecas y museos; la elaboración, distribución comercialización de todo tipo de hardware y software; la clasificación, ensobrado, franqueo y envío de correspondencia para terceros y desarrollo de servicios de paquetería, publicaciones y material de artes gráficas; trabajos editoriales y de imprenta; comercialización y prestación de servicios a través de las distintas redes y canales de telecomunicaciones; manipulación, tratamiento y organización de los cupones de la ONCE .

La empresa demandada tiene más de 300 trabajadores repartidos en centros de trabajo en Barcelona, Madrid y Sevilla.

En el centro de trabajo de la demandante, sito en Sevilla, en septiembre del año 2012 la empresa FUNDOSA CONTROL DE DATOS Y SERVICIOS, S.A., ejerce dos actividades: la de marketing directo (MD) en la que laboran 19 trabajadores, y la de gestión documental (GD) que junto con las tareas administrativas de la propia empresa llevan a cabo los 14 trabajadores restantes.

En el ejercicio 2008 la empresa tuvo un patrimonio neto de 1.518.096 euros; el importe neto de la cifra de negocios fue de 17.500.618 euros, el resultado de la explotación fue de -1.336.724 euros, y el resultado del ejercicio fue de -956.579 euros.

En el ejercicio 2009 la empresa tuvo un patrimonio neto de 1.636.456 euros; el importe neto de la cifra de negocios fue de 16.637.788 euros, el resultado de la explotación fue de 221.754 euros, y el resultado del ejercicio fue de 121.165 euros .

En el ejercicio 2010 la empresa tuvo un patrimonio neto de 1.609.768 euros, el importe neto de la cifra de negocios fue de 17.852.490 euros, el resultado de la explotación fue de 15.538 euros y el resultado del ejercicio fue de -41.002 euros.

En el ejercicio 2011 la empresa tuvo un importe neto de cifra de negocios de 17.541.277 euros, el resultado de la explotación fue de -107.525 euros y el resultado del ejercicio fue de -92.513 euros.

En el ejercicio 2012 la empresa tuvo un importe neto de cifra de negocios de 17.496.065 euros, el resultado de la explotación fue de -1.197,498 euros y el resultado del ejercicio fue de -867.659 euros.

En el ejercicio 2013 la empresa tuvo un importe neto de cifra de negocios de 19.748.718 euros, el resultado de la explotación fue de -177.812 euros y el resultado del ejercicio fue de -169.603 euros.

El servicio de MD en el centro de trabajo de Sevilla registró unas pérdidas de 125.022,00 euros en 2009, de 111.050,00 euros en 2010, de 145.983,00 euros en 2011 y de 113.951,00 euros en el primer semestre de 2012.

El centro de trabajo de Sevilla tuvo en 2011 unas pérdidas de 342.429,00 euros.

Se da por reproducido el informe pericial y la documentación unida al mismo unido a los folios 79 a 547 de los autos.

TERCERO.- Dña. Mariana, prestaba su actividad profesional en [a línea de marketing directo de la delegación de FUNDOSA en Sevilla.

CUARTO.- En el 2012, la empresa FUNDOSA CONTROL DE DATOS Y SERVICIOS, S.A. decide prescindir de la línea de marketing directo en la delegación de Sevilla porque era deficitaria, continuar exclusivamente con la línea de gestión documental y trasladar el centro de trabajo a las instalaciones de la Fundación Once en Sevilla.

QUINTO.- En fecha 1/10/12, la empresa FUNDOSA CONTROL DE DATOS Y SERVICIOS, S.A., comunicó a Dña. Mariana, su despido, con efectos para el día 16/1 0/12, por causas económicas productivas y organizativas, abonándole simultáneamente una indemnización por importe de 16.781 ,79 euros en concepto de indemnización por despido.

Se da por reproducida carta de despido unida a los folios a 61 vuelto de los autos.

Junto con la demandante fueron despedidos otros 20 trabajadores cuyas cartas de despido Constan unidas a los folios 82 a 124 de los autos y que se dan por reproducidas.

SEXTO.- Dña. Mariana, frente al indicado despido, interpuso demanda de la que conoció el Juzgado de los Social no 8 de Sevilla, en os autos seguidos bajo el número 1402/12, dictando Sentencia en fecha 8/05/13, estimatoria de la demanda, y declarando la improcedencia del despido.

Frente a tal resolución, Dña. Mariana, interpuso recurso de suplicación, siendo desestimado en virtud de Sentencia dictada por el TSJA con sede en Sevilla, de fecha 8/10/14.

Se dan por reproducidas ambas resoluciones unidas a los folios 648 a 659 vuelto de los autos.

SÉPTIMO.- Mediante correo de fecha 7/05/13, la Junta de Andalucía, contestó a una previa solicitud formulada por la empresa FUNDOSA CONTROL DE DATOS Y SERVICIOS, S.A., en orden a determinar si el Centro de Orientación y Valoración de personas con discapacidad es o no competente para la emisión del informe por parte del equipo multidisciplinar que establece el art. 16 del RD 1368/85 de aplicación, indicando, la dirección de tal Centro, que desconocían cualquier extremo relacionado con el tema e indicando que debían dirigirse a la Consejería para ser informados.

Se da por reproducido el correo electrónico unido al folio 62 y 62 vuelto de los autos.

OCTAVO.- Mediante escrito de fecha 24/05/13, la empresa FUNDOSA CONTROL DE DATOS Y SERVICIOS, S.A. remitió un escrito al Equipo de Valoración de Incapacidades (INSS) de Sevilla con el fin de solicitar del Equipo de Valoración de Incapacidades la emisión del informe previsto en el art. 16.2 de RD 1368/1985, relacionado con el próximo despido de la demandante y de otra trabajadora, contestando el Equipo de Valoración de Incapacidades, en fecha 5/06/13, que no podían acceder a la petición formulada, archivando el escrito remitido, por no tratarse de materia de su competencia.

Se dan por reproducidas la solicitud y su contestación unida a los folios 72 y 77 de los autos.

NOVENO.- La empresa FUNDOSA CONTROL DE DATOS Y SERVICIOS, S.A., optó por la readmisión de la trabajadora, presentando un escrito en fecha 23/05/13, en el Decanato de Sevilla optando por tal readmisión, remitiendo a la demandante un escrito en fecha 24/05/13, citando a la misma para el día 27/05/13, en las oficinas de la empresa, al tiempo que procedió a abonar al actor los salarios de tramitación derivas del referido despido.

Se da por reproducido el escrito unido al folio 662 de los autos y la liquidación de salarios unida al folio 71 de los autos.

DÉCIMO.- Mediante escrito de fecha 27/05/13, la empresa FUNDOSA CONTROL DE DATOS Y SERVICIOS, S.A., comunicó a Dña. Mariana su despido, con efectos para el día 27/05/13, indicado que procedía al despido en aplicación del art. 110.4 .LRJS por las mismas causas objetivas, de carácter económico, productivo y organizativas por las que fue despedida en el año 2012, reconociendo a la parte actora una indemnización por despido por importe de 17.814,52 euros, indicando, en la carta de despido, que al disponer, la parte actora, en su poder la indemnización del anterior despido, de 16.781 ,79 euros restaban por abonar la cantidad de 1.302,73 euros que le fueron abonados al actor simultáneamente a la entrega de la carta de despido.

Se da por reproducida la carta de despido unida a los folios 663 a 666 de los autos.

UNDÉCIMO.- Dña. Mariana no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.

DECIMOSEGUNDO.- En fecha 14/06/13, se presentó papeleta de conciliación celebrándose el acto el día 26/06/13 sin avenencia. Se da por reproducida el acta de conciliación unida al folio 10 de los autos'.

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

'DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por Dña. Mariana, DECLARO PROCEDENTE el despido de Dña. Mariana y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la empresa FUNDOSA CONTROL DE DATOS Y SERVICIOS, SA., de todos sus pedimentos, con todos los pronunciamientos favorables'.

SEGUNDO.-La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Dª. Mariana ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, la cual dictó sentencia en fecha 26 de abril de 2017, en la que consta el siguiente fallo:

'Que debemos estimar el recurso interpuesto por la representación Letrada de DÑA. Mariana, interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 10 de Sevilla, de 28 de septiembre 2015, revocando la misma, declarando improcedente el despido, condenando a FUNDOSA CONTROL DE DATOS SERVICIOS, S.A. (FUNDOSA), a readmitir a la actora en su puesto de trabajo en las mismas condiciones anteriores al despido, con pago de los salarios de tramitación o a que a su opción, que deberá ejercitar en el plazo de cinco días, desde la notificación de esta sentencia, le indemnice en la cantidad de 44.485,88 euros, determinando esta opción, la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo'.

TERCERO.-Por la representación de Fundosa Control de Datos y Servicios SA se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, en fecha 19 de enero de 2017, recurso nº 395/2016.

CUARTO.-Por providencia de esta Sala se procedió a admitir a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Por la letrada Dª. Marta Pozas Salom, en representación de la parte recurrida, Dª. Mariana, se presentó escrito de impugnación, y por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar que el recurso debía ser íntegramente estimado.

QUINTO.-Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 23 de junio de 2020, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.-Dos son las cuestiones que se plantean en el presente recurso de casación unificadora y las dos se refieren al despido objetivo de una trabajadora contratada al amparo del RD 1368/1985, de 17 de julio por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los minusválidos que trabajen en los Centros Especiales de Empleo.

La primera de las cuestiones se refiere a la exigencia contenida en el artículo 16.2 c) del mencionado RD 1368/1985, relativa a la necesidad de informe del equipo multiprofesional para despedir por la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por las causas del artículo 51ET y en número menor al previsto en el mismo. En concreto la cuestión discutida se refiere a la exigencia o no, de hacer constar en la carta de despido que la empresa solicitó el informe que no fue emitido por la administración correspondiente responsable de la configuración del mencionado equipo multiprofesional.

La segunda cuestión trata de resolver si tras un despido objetivo por defecto de forma y la posterior readmisión de la trabajadora, esta puede ser despedida, nuevamente -subsanando los defectos formales- por las mismas causas alegadas en el primer despido.

2.-Fundosa Control de Datos y Servicios SA (FUNDOSA) ha formalizado el presente recurso de casación para la unificación de la doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social de Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -sede de Sevilla- de 26 de abril de 2017, R. Supl. 1762/2016, que estimó el recurso de la trabajadora contra la sentencia de instancia que había desestimado la demanda, y que fue revocada y en su lugar se declaró improcedente el despido de la trabajadora, condenando a FUNDOSA a las consecuencias legales de dicha declaración de improcedencia.

La actora prestaba servicios para FUNDOSA, con categoría de grabadora, en el centro de trabajo Sevilla. La relación laboral entre las partes se rige el RD 1368/1985, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los minusválidos que trabajen en los Centros Especiales de Empleo. La actora prestaba su actividad profesional en la línea de marketing directo de la delegación de FUNDOSA en Sevilla. En el año 2012 FUNDOSA decidió prescindir de la línea de marketing directo en la delegación de Sevilla porque era deficitaria. El 1 de octubre de 2012 FUNDOSA comunicó a la actora su despido, con efectos del 16 de octubre, por causas económicas, productivas y organizativas. Junto con la demandante fueron despedidos otros 20 trabajadores.

La trabajadora interpuso demanda de despido que fue declarado improcedente por no haber solicitado el informe del equipo multiprofesional que establece el art. 16.2.c) del RD 1368/1985.

El 7 de mayo de 2013 la Junta de Andalucía contestó a una solicitud de FUNDOSA, para determinar si el Centro de Orientación y Valoración de Personas con Discapacidad era o no competente para la emisión del informe por parte del equipo multidisciplinar que establece el RD 1368/85, indicando que desconocían cualquier extremo relacionado con el tema. FUNDOSA remitió escrito al Equipo de Valoración de Incapacidades (INSS) con el fin de solicitar la emisión del informe previsto en el art. 16.2 del RD 1368/85, relacionado con el despido de la demandante y de otra trabajadora, contestando el EVI el 5 de junio de 2013 que no podían acceder a la petición formulada, archivando el escrito remitido, por no tratarse de materia de su competencia. FUNDOSA optó por la readmisión de la trabajadora, por escrito de 23 de mayo de 2013.

El 27 de mayo de 2013 FUNDOSA comunicó a la trabajadora su despido por las mismas causas objetivas de carácter económico, productivo y organizativo, que había alegado en el anterior despido.

3.-La sala de suplicación estima el recurso de la trabajadora, declarando improcedente su despido porque al suprimir la línea de Marketing Directo la empresa despidió no sólo a los trabajadores de dicha línea, sino a otro más y cerró el centro de trabajo y se trasladó a otro de la Once, sin que desde esa fecha hasta el nuevo despido la empresa haya acreditado nada, dado que se retrotrae a la carta anterior, justifica a posteriori la ausencia del informe del Equipo Multiprofesional, pero no acredita la causa económica, dado que no aporta dato alguno ni acredita causa organizativa actual, sino tan solo pretérita. Concluye la sentencia que es al empresario a quien incumbe la prueba de la conexión funcional entre su situación actual y el despido producido y que éste no ha acreditado dificultad alguna, económica, organizativa o productiva, por lo que declara la improcedencia del despido.

SEGUNDO.- 1.-El recurso de FUNDOSA se articula en dos motivos que se corresponden con las cuestiones descritas en el anterior fundamento jurídico; esto es: en el primero cuestiona que, ante la ausencia de respuesta por las administraciones públicas que podrían tener competencia en la configuración de los equipos multiprofesionales, resulte necesario hacerlo constar en la carta de despido; y, en el segundo, considera que subsisten las causas que ampararon el anterior despido declarado improcedente por razones formales.

Para ambos motivos aporta de contraste la misma sentencia: la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -sede de Sevilla- de 19 de enero de 2017, Rec. Sup. 395/2016 que, en un asunto prácticamente idéntico que el presente, desestimó el recurso que allí interponía la trabajadora, y confirmó la sentencia de instancia, que había desestimado su demanda y declaró el despido procedente, absolviendo a la empresa.

En el caso de esta referencial, la trabajadora se encontraba prestando servicios para FUNDOSA, como grabadora en el centro de trabajo de Sevilla en la línea de marketing directo, y se vio afectada por el mismo proceso de despido objetivo al prescindir la empresa de aquella línea de marketing directo. Tras un primer despido declarado improcedente por razones formales, la empresa volvió a despedir por las mismas causas. La sentencia de instancia declaró procedente el nuevo despido de la actora, absolviendo a la empresa. La sentencia de suplicación desestimó el recurso de la actora respecto de los dos motivos que la recurrente formulaba relativos al hecho de no haber recabado el informe del equipo multiprofesional exigido en el artículo 16.2.c) del RD 1368/1985, y respecto de la imposibilidad de volver a despedir, cuando se declara la improcedencia del despido por motivos formales, porque dicho nuevo despido está previsto en el art. 110.4LRJS para el despido disciplinario y no para la extinción por causas objetivas.

En cuanto al primer motivo la sala lo desestimó remitiéndose a dos sentencias previas en las que se había contemplado un supuesto idéntico, concluyendo ahora que aunque el nuevo despido se produjera sin que se hubiere emitido previamente el informe del equipo multiprofesional, la empresa se había dirigido al Centro de Orientación y Valoración de personas con discapacidad de la Junta de Andalucía que contestó manifestando desconocer cualquier extremo relacionado con el tema, y luego al EVI, que contestó denegando dicha solicitud. Concluye la sentencia desestimando que hubiera habido indefensión para la trabajadora.

En cuanto al segundo motivo de recurso de la trabajadora la sala lo desestimó igualmente, aplicando en este caso el art. 110.4LRJS , y así, al haberse hecho constar en la primera carta de despido la causa organizativa y productiva en que se fundaba, consistente en la desaparición de la línea de Marketing Directo, la misma subsiste a la fecha del nuevo despido, al haberse amortizado su puesto de trabajo como consecuencia de la desaparición de aquella rama o línea de actividad apareciendo dicha medida como adecuada y razonable a la vista de los resultados de la empresa.

2.-Tal como informa el Ministerio Fiscal y no niega la recurrida, concurren en el caso los requisitos exigidos por el artículo 219LRJS para apreciar la concurrencia de contradicción en los dos motivos del recurso. En efecto, se trata de dos trabajadoras en idéntica situación, que se ven afectadas por el mismo proceso de extinción, respecto de la misma empresa, y en procesos en los que se esgrimen por las partes los mismos argumentos, siendo evidente que la respuesta de las sentencias que se comparan es contradictoria, puesto que en el caso de la sentencia recurrida se declaró improcedente el despido por entender que al suprimir la línea de Marketing Directo desde esa fecha hasta el nuevo despido no había acreditado las circunstancias, retrotrayéndose a la carta de despido anterior, justificando a posteriori la ausencia del informe del Equipo Multiprofesional, pero sin acreditar la causa económica.

Sin embargo la sentencia de contraste consideró que no existía norma que obligara a la demandada a hacer constar en la carta de despido el cumplimiento de la solicitud del informe del equipo multiprofesional, siendo evidente, a la vista de la contestación dada por el EVI, que no se había causado ninguna indefensión a la actora por el hecho de haber sido despedida después de haberse solicitado el preceptivo informe pero sin esperar la respuesta del EVI, puesto que de haber esperado la situación sería la misma. En cuanto a la acreditación de la circunstancia objetiva la referencial concluyó que al haberse hecho constar en la primera carta de despido la causa organizativa y productiva en que se fundaba, consistente en la desaparición de la línea de Marketing Directo, la misma subsistía a la fecha del nuevo despido.

TERCERO.- 1.-En el primer motivo del recurso, se denuncia infracción de los artículo 53 ET y 122.3LRJS en cuanto que, a su juicio, la carta de despido no incurrió en el defecto formal consistente en no advertir a la trabajadora de que la empresa había solicitado al EVI el informe del Equipo Interprofesional previsto en el artículo 16,2 c) del RD 1368/1985. El defecto formal pretendido, insiste, no existió: en primer lugar, porque la empresa si indicó claramente dicha circunstancia en la carta; en segundo lugar porque no constituye un requisito formal exigible detallar en la carta que se ha solicitado dicho informe; y, en tercer lugar, porque si ello no se entendiera así, su ausencia no pudo provocar ninguna vulneración del derecho de defensa de la trabajadora.

2.-El artículo 16.2 c) del RD 1368/1985 dispone que el contrato de trabajo podrá extinguirse: 'Cuando exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y en número inferior al establecido en el mismo, siendo necesario en todo caso el informe del equipo multiprofesional. A tal efecto, el empresario acreditará la decisión extintiva en causas económicas, con el fin de contribuir a la superación de situaciones económicas negativas, o en causas técnicas, organizativas o de producción, para superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su posición competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda, a través de una mejor organización de los recursos. Los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en este supuesto'

No especifica el precepto que en la carta de despido deba constar el informe del equipo interprofesional o, al menos, una referencia, al mismo y sus conclusiones. Sin embargo, una mínima atención al derecho de defensa del trabajador y la importancia que, en esta relación laboral de trabajadores con discapacidad en centros especiales de empleo, se da a los equipos multiprofesionales y a sus informes ( STS de 24 de diciembre de 2001, Rcud. 1901/2001) podría llevar a la conclusión de que, analizadas las circunstancias que en cada caso se produzcan, su falta de mención pudiera dar lugar a la improcedencia del despido. Sin embargo, en los hechos examinados, ocurre que la empresa se dirigió por dos veces a las entidades que pudieran estar obligadas a la constitución de los equipos multiprofesionales. Así en primer lugar, se dirigió a la Junta de Andalucía en orden a determinar si el Centro de Orientación y Valoración de personas con discapacidad era o no competente para la emisión del informe por parte del equipo multidisciplinar que establece el art. 16 del RD 1368/85 de aplicación, indicando, la dirección de tal Centro, que desconocían cualquier extremo relacionado con el tema e indicando que debían dirigirse a la Consejería para ser informados. Con posterioridad, remitió un escrito al Equipo de Valoración de Incapacidades (INSS) de Sevilla con el fin de solicitar del Equipo de Valoración de Incapacidades la emisión del informe previsto en el art. 16.2 de RD 1368/1985, relacionado con el próximo despido de la demandante y de otra trabajadora, contestando el Equipo de Valoración de Incapacidades, en fecha 5/06/13, que no podían acceder a la petición formulada, archivando el escrito remitido, por no tratarse de materia de su competencia. Después, procedió la despido de la trabajadora mediante carta en la que se hacía expresa indicación de que el despido novaba el anterior que había sido declarado improcedente por no haber solicitado con anterioridad el referido informe del equipo multiprofesional.

En esas condiciones, no puede discutirse que la empresa cumplió sobradamente con sus obligaciones. Así, de entrada no hay que olvidar que todavía en la actualidad no se han regulado tales equipos multiprofesionales y que, a falta de los mismos, a partir del RD 1971/1999, de 23 de diciembre, los informes deben ser realizados por los órganos técnicos competentes dependientes de los órganos correspondientes de las Comunidades Autónomas a quienes hubieran sido transferidas las funciones en materia de calificación del grado de discapacidad y minusvalía; en este caso el aludido Centro de Orientación y Valoración de personas con discapacidad, a quien se dirigió, infructuosamente la empresa. Igualmente, hay que tener en cuenta que el informe había sido solicitado tal como se desprende de los hechos probados y; por último, que ninguno de los organismos a los que se dirigió la empresa se consideraron competentes para su emisión.

Desde otra perspectiva, ante la indiscutible solicitud del informe y la acreditada inexistencia del mismo, no pudo provocar ningún tipo de indefensión a la trabajadora que, junto con la expresión de que se habían subsanado los defectos del despido anterior (falta de solicitud del informe del equipo interprofesional) se le advirtiera además que dicho informe no se había realizado por ningún organismo a los que se había dirigido la empresa.

3.-La doctrina correcta se encuentra, por tanto, en la sentencia de contraste, cuando no considera un defecto que de lugar a la improcedencia del despido explicitar en la carta de despido la inexistencia de informe por no emisión del mismo por las autoridades competentes, lo que impone la estimación del motivo. Caso distinto sería, como se ha argumentado, que el informe existiese y no se le hubiera comunicado dicha existencia y su contenido a la trabajadora que se hubiera enterado en el acto del juicio del mismo. Pero nada de eso ha ocurrido aquí, la empresa cumplió con la obligación de solicitar el informe, de advertir que lo había solicitado y nada podía hacer si el mismo no fue emitido.

CUARTO.- 1.-En el segundo de los motivos, la mercantil recurrente denuncia vulneración de los artículos 451.1 y 52 c) ET a la vista de los previsto en los artículos 110.4, 122.3 y 123 LRJS en cuanto que en la carta se indicaba claramente las causas organizativas y productivas en las que se fundamentaba el despido y que consistían fundamentalmente en la necesidad, en octubre de 2012, del cierre de la línea de actividad marketing directo del centro de trabajo de la empresa en Sevilla, en la que desarrollaba servicios al demandante. Señala que las causas continuaban en la fecha del despido marzo de 2013. Y, junto a la subsistencia de las causas añade la aplicabilidad, también para los despidos objetivos, de la posibilidad prevista en el artículo 110.4LRJS según el que cuando el despido fuese declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma establecidos y se hubiese optado por la readmisión, podrá efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia. Dicho despido no constituirá una subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido, que surtirá efectos desde su fecha.

2.-Respecto a la aplicabilidad a los despidos objetivos de la posibilidad de subsanación de los defectos formales prevista en el artículo 110.4LRJS, la Sala ha sido tajante en descartarla. En efecto, con contundencia hemos negado que el mencionado precepto sea aplicable a los despidos objetivos. Afirmación que apoyamos en la consideración -criterio hermenéutico sistemático- de que el artículo 110LRJS se encuentra ubicado dentro del Capítulo II -'De los despidos y sanciones'-, en la Sección 1ª, intitulada 'Despido disciplinario', y precisamente bajo el epígrafe 'Efectos del despido improcedente'; en tanto que la figura de que tratamos en los presentes autos tiene su expresa regulación en el Capítulo IV -'De la extinción del contrato por causas objetivas...'- y más específicamente en la Sección 1ª, bajo el título 'Extinción por causas objetivas', sin que en el concreto precepto que trata los efectos de la calificación de la medida extintiva como procedente, improcedente o nula ( artículo 123LRJS) se haga referencia alguna a la posible subsanación de sus defectos de forma. Ciertamente que el artículo 120LRJS dispone que los 'procesos' por despidos objetivos 'se ajustarán a las normas contenidas en el Capítulo relativo a los procesos por despidos y sanciones sin perjuicio de las especialidades que se enuncian en los artículos siguientes', pero esta remisión no puede entenderse habilitadora de la posibilidad de subsanar defectos que contempla el cuestionado art. 110.4, siendo así que los propios términos empleados por la norma (componente literal, que es primordial elemento interpretativo) excluye la aplicación de tal precepto, pues se refiere a la 'tramitación' del proceso y no a los 'efectos' de la calificación judicial de la extinción ( STS de 10 de octubre de 2017, Rcud. 1507/2015). Aunque para ello no hayamos tenido en cuenta que el artículo 53.5ET establece que la calificación judicial de la nulidad, procedencia o improcedencia de la extinción objetiva producirá iguales efectos que los indicados para el despido disciplinario, con las modificaciones que allí se señalan, relativas a la indemnización puesta a disposición, sin excluir, en ningún caso, la posibilidad de un nuevo despido subsanador de defectos formales. Sin que esta Sala deba entrar de nuevo en este tema, habida cuenta de que, como se verá, no resulta trascendente pues la causa subsiste y puede amparar un nuevo despido como el que examinamos.

En efecto, en esa misma sentencia sostuvimos que, desde el punto y hora en que el defecto de forma es el causante del pronunciamiento judicial de improcedencia y de que el examen de la cuestión de fondo ha quedado imprejuzgada en el fallo, esta ausencia del efecto de cosa juzgada sobre la existencia de la causa legitimadora de la extinción contractual acordada, por fuerza nos lleva a entender que ello no puede significar la prohibición de despedir por las mismas causas porque no cabe alegar la excepción de cosa juzgada, sino que el alcance del precepto por fuerza ha de tener -por la citada y presumible racionalidad- algún otro sentido que resulte coherente con el resto del sistema normativo y que en todo caso sea respetuoso con el referido instituto de la cosa juzgada. Así las cosas, excluida la producción de cosa juzgada por el hecho de que el nuevo despido se realice más allá de los siete días fijados por la norma, no parece ofrecer duda alguna la inoperancia del precepto en el ámbito de las extinciones por causas objetivas. Básicamente porque en tales extinciones no opera el mecanismo de la prescripción, siendo así que mientras persista la causa legal justificativa es viable la adopción de la medida extintiva y no opera decadencia del derecho alguna.

3.-Y en punto a las causas, hay que tener en cuenta que la causa productiva alegada en este segundo despido fue la misma que en el primero, esto es, la supresión de la línea de marketing directo de la delegación de FUNDOSA en Sevilla, como consecuencia de las pérdidas que arrojaba; lo que resultaba subsistente en el momento del segundo despido ya que no consta acreditado, en modo alguno, que se hubiera reactivado tal actividad o que la empresa hubiese iniciado cualquier otra actividad en donde la trabajadora pudiera prestar servicios profesionales. Es correcta, por tanto, la doctrina contenida en la sentencia de contraste, por lo que debe estimarse este segundo motivo.

QUINTO.-Las precedentes consideraciones, de conformidad con el documentado informe del Ministerio Fiscal, conllevan la estimación del recurso y la subsiguiente casación y anulación de la sentencia recurrida, resolviendo el debate en suplicación desestimando el de tal clase y dejando firme la sentencia de instancia. Sin costas ( artículo 235LRJS) y con devolución de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

:

1.- Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Fundosa Control de Datos y Servicios SA, representado y asistido por el letrado D. Juan José Pérez Morales.

2.- Casar y anular la sentencia dictada el 26 de abril de 2017 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, en el recurso de suplicación núm. 1762/2016.

3.- Resolver el debate en suplicación, desestimando el de tal clase y declarando la firmeza de la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 10 de Sevilla, de fecha 28 de septiembre de 2015, recaída en autos núm. 781/2013, seguidos a instancia de Dª. Mariana, frente a Fundosa Control de Datos y Servicios SA, sobre Despido.

4.- Ordenar la devolución del depósito y consignaciones efectuadas para recurrir

5.- No efectuar declaración alguna sobre imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.