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24/07/2020
Sentencia Penal Nº 351/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Rec 1931/2017 de 25 de Junio de 2020
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Orden: Penal
Fecha: 25 de Junio de 2020
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: DEL MORAL GARCIA, ANTONIO
Nº de sentencia: 351/2020
Núm. Cendoj: 28079129912020100009
Núm. Ecli: ES:TS:2020:2266
Núm. Roj: STS 2266:2020
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 25/06/2020
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1931/2017
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 23/06/2020
Voto Particular
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García
Procedencia: Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: IPR
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1931/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Julián Sánchez Melgar
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
D. Antonio del Moral García
D. Andrés Palomo Del Arco
Dª. Ana María Ferrer García
D. Pablo Llarena Conde
D. Vicente Magro Servet
Dª. Susana Polo García
Dª. Carmen Lamela Díaz
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
En Madrid, a 25 de junio de 2020.
Esta sala ha visto los recursos de casación acumulados bajo el nº 1931/2017 interpuestos por
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.
Antecedentes
Una vez fuera del vehículo Romulo y Raúl se dirigen al establecimiento comercial antes citado, donde el primero coge una botella de ron y el segundo una bolsa de patatas fritas, abandonando precipitadamente dicho comercio sin abonar el precio de las mismas, por lo cual el encargado del local Aureliano sale corriendo detrás de ellos. En su huida los citados procesados se introducen en el vehículo matrícula ....KFR por la puerta trasera izquierda ambos, quedando Romulo sentado en el centro y Raúl en el lado izquierdo. Al cerrar la puerta Aureliano se agarra al vehículo, en concreto al bastidor de mismo, introduciendo el brazo izquierdo por la ventanilla derecha izquierda que estaba abierta al igual que la trasera. Al percatarse de ello Romulo y Raúl golpean reiteradamente a Aureliano a fin de que el mismo se soltase y poder abandonar el lugar con su botín .
En esta situación, a los gritos de '
Como consecuencia de los relatado Aureliano resulta con lesiones consistentes en herida contusa en borde superciliar externo de ojo izquierdo, herida contusa en borde superciliar externo de ojo derecho, erosiones en región malar, herida contusa en región parietal izquierda, dos heridas incisas en cara posterior del pabellón auricular derecho, fractura de huesos propios y tabique nasal, fractura angulo mandibular derecho, fractura de maxilar superior e inferior a nivel medio, fractura bilateral de hueso malar; erosiones y equimosis en miembro superior izquierdo; una quimosis en flexura del codo derecho; erosiones en miembros inferiores y espalda. Como consecuencia de dichas lesiones Aureliano falleció el día 7 de julio de 2013, siendo la causa inmediata de la muerte hemorragia subaracnoidea y la causa fundamental un traumatismo cráneo-encefálico y facial.
Al tiempo de su fallecimiento Aureliano estaba casado con Adelina y tenía dos hijos menores de edad, Justiniano y Leoncio. Así mismo ha quedado acreditado que Aureliano era hijo de Carlos Daniel y Candida, quienes vivían a dicha fecha.
El vehículo matrícula ....KFR se encontraba cubierto por póliza de seguro obligatorio de responsabilidad civil nº NUM000 suscrita con la entidad Generalli España S.A. de Seguros y Reaseguros.
'Que debemos absolver y absolvemos a Delia y a Pedro Francisco de los delitos de robo con violencia y omisión del deber de perseguir delitos, de que se les venía acusando por el Ministerio Fiscal y la representación de Adelina declarando de oficio siete veinteavas partes de las costas procesales.
Que debemos absolver y absolvemos a Clemencia del delito robo con violencia del que venía acusando el Ministerio Fiscal y a la acusación particular y del delito de conducción temeraria de que se le venía acusando por la representación de Adelina declarando de oficio seis veinteavas partes de las costas procesales.
Que debemos condenar y condenamos a Romulo a la pena de
Que debemos condenar y condenamos a Raúl a la pena de
Que debemos condenar y condenamos a Clemencia a las penas de
Así mismo se condena solidariamente a Clemencia, Romulo y Raúl a indemnizar a Adelina en la suma de 114.691,14 euros, a Justiniano en 47,787,97 euros, a Leoncio en 47.787,97 euros, a Carlos Daniel en 9.557,59 euros y a Candida en 9.557,59 euros; siendo responsable civil directa Generalli España S.A: de Seguros y Reaseguros. Así mismo se condena a la aseguradora a abonar los intereses que conforme al tipo del 20% anual devenguen dicha sumas desde la fecha del siniestro.'
Motivos aducidos en nombre de Raúl.
Motivos aducidos en nombre de Romulo.
Fundamentos
A).- Recurso de Romulo.
Entiende que la sentencia yerra al imputarle también a él la acción imprudente determinante del fallecimiento de Aureliano: sólo sería achacable a la también condenada Clemencia. Ella pilotaba el coche y lo puso en marcha sabiendo que la víctima estaba agarrada a una ventanilla, provocando su caída y consecutivo atropello en la forma que describe el hecho probado. La fundamentación jurídica de la sentencia afirma que a ese resultado contribuyó también causalmente el recurrente. El recurso discrepa de esa aseveración.
Se discute doctrinalmente si es posible la participación en un delito imprudente. Para algunos la idea en sí misma es contradictoria. La coparticipación exige una intencionalidad compartida, acuerdo de voluntades, lo que no es cohonestable con la ausencia de intención que caracteriza el delito culposo. Ahora bien, no por eso las conductas negligentes de sujetos diferentes que confluyen en la producción del mismo resultado quedarán impunes: cada uno responderá por su propia acción que opera como concausa del resultado único.
Otros, en cambio, no consideran incompatible coparticipación e imprudencia: si hay acuerdo en la acción imprudente realizada por varios habrá coparticipación en una imprudencia; si se induce de forma eficaz a la realización de una actividad negligente que da lugar a un resultado típico, habrá un inductor y un autor del delito imprudente.
Sea cual sea el punto de partida doctrinal la conducta que describe el hecho probado desplegada por este recurrente es sin duda punible. Sus palabras en tono conminativo -'
El discurso del recurrente basado en una jurisprudencia construida alrededor de la coparticipación en delitos dolosos no cuadra obviamente con estos hechos. Supone desenfocar el problema. No hay concierto en relación al resultado producido: ¡es evidente!. Si lo hubiese, estaríamos hablando de dolo y no de imprudencia.
No se imputa al acusado el homicidio culposo por haber entrado en el supermercado, ni por haber sustraído algo allí, ni por subir al vehículo y tratar de hacer desistir al perjudicado propinándole golpes. Se le condena por homicidio culposo por haber contribuido a la muerte del fallecido con una conducta negligente que le es atribuible directamente: empujar a arrancar un vehículo para huir pese a ser consciente del peligro que ello acarreaba en esa concreta situación. No hay concierto en el resultado; sí lo habría en la acción imprudente. Y ésta no se concreta en desacelerar ante la presencia de unos peatones (eso es tan solo uno de los posibles lances que hacían previsible un resultado lesivo y, eventualmente, mortal, como desgraciadamente sucedió, sobre quien estaba asido al coche de esa manera); estriba en hacer circular un vehículo con una persona que está intentando recuperar lo que se le ha sustraído y se encuentra con esa finalidad enganchado a una ventanilla tratando de impedir la huida. El culpable no es Newton. Ni es la ley de Newton la aplicable al supuesto. Los culpables son conjuntamente Clemencia y Romulo y la ley apropiada para ventilar el supuesto no es una ley física, sino orgánica: el Código Penal y más en concreto sus arts. 142 y 28.
Invocar el proscrito
No se le condena por un exceso que solo sería atribuible a Clemencia pues no estaba pactado (esta forma de razonar vale para la coparticipación en delitos dolosos), sino por haber contribuido con una acción imprudente (impulsar a arrancar) al fatal resultado. Clemencia no cometió ningún exceso en relación a las indicaciones de este recurrente. Y si hubiese ido más lejos, tampoco se desvanecería la imprudencia Romulo al conminarle para emprender la huida en esas circunstancias activó en ella una actuación negligente a la que era inherente un grave peligro jurídicamente desaprobado. Distinta sería la perspectiva si no hubiese dirigido esas palabras en forma imperativa a Clemencia. Con ello prendió la chispa que desencadenó el desgraciado episodio, achacable tanto a quien atendió la indicación conminatoria, como a quien la emitió.
La motivación jurídica de la sentencia en estos puntos, polémicos y controvertidos en su planteamiento y camino discursivo, pero unánimes e indiscutidos en la solución final (es una conducta punible como imprudencia) podría ser más rica, pero es suficiente: la conclusión de que el acusado ha de ser condenado por un delito de homicidio culposo es bastante clara, por más que los itinerarios dogmáticos para alcanzar esa conclusión puedan diversificarse.
¿Inducción dolosa a un delito imprudente o imprudencia autónoma que opera como concausa del resultado? Sea cual sea la opción, la penalidad vendrá determinada por el art. 142 CP.
Quizás el acusado confiaba en que la víctima se soltaría: por eso se le condena por el título imprudente. No era descartable -y tenía que haberlo previsto antes de empujar a la conductora a arrancar- que no lograse desengancharse, o que no desistiese de su demostrado empecinamiento en impedir la huida o recuperar lo sustraído.
Lo que no es dable de forma alguna es intentar encajar los hechos en una -esta sí- anómala complicidad en un delito imprudente.
Recordemos como colofón, aun insistiendo en que a efectos prácticos la cuestión no tiene relevancia, la doctrina predominante en la jurisprudencia sobre participación y delitos imprudentes.
La reciente STS 541/2019, de 6 de noviembre, aunque con el valor de mero
'Es sabido que doctrinalmente podríamos definir el delito imprudente como la creación de un riesgo típicamente relevante, esto es, la infracción de una norma de cuidado penal que previene una clase de riesgos conforme a la finalidad de la norma, y que tratándose de delitos imprudentes de resultado lesivo, éste debe ser consecuencia directa y concreta de la infracción del deber objetivo individual de cuidado, pero esta infracción del deber de cuidado no es aplicable en conductas de concierto previo al ausente.
Al respecto, la doctrina apunta que en los delitos culposos realiza el tipo todo el que causa un resultado
La doctrina mayoritaria expone al respecto que en los delitos puros de resultado no se admita más forma de autoría que la autoría directa o inmediata, conclusión a la que llega, por lo demás, la doctrina alemana mayoritaria con sustento en la regulación positiva de las formas penalmente punibles de intervención delictiva. En efecto, la exigencia expresa de dolo tanto en el hecho del autor como en la conducta del partícipe constituyen un importante obstáculo para la aplicación de estas normas en caso de intervención plural en la comisión de los delitos imprudentes; circunstancia que, sin embargo, no impediría castigar como autor a quien contribuye en forma relevante a la causación imprudente del resultado. Y, del mismo modo, un importante sector doctrinal se inclina por afirmar que el
Así,
Incide la doctrina en este punto afirmando que buena parte de la doctrina alemana y española exige la concurrencia de un requisito material en la autoría, a saber, el dominio del hecho, criterio que, mayoritariamente, se considera que contiene elementos subjetivos incompatibles con la esencia del delito imprudente.
Otros autores tratan de la coautoría imprudente que se daría en estos casos de actuación conjunta que da lugar a un hecho imprudente, como aquí ocurre, de la figura de la
Más lejana en el tiempo es la STS 1936/2001, de 27 de octubre:
'Por otra parte, como dice la sentencia de esta Sala de 7 Diciembre de 1994, en el caso que se examina se trata de participación en un delito de comisión culposa, pues las conclusiones en relación a la autoría y participación son muy diferentes. Al consistir básicamente tal tipo delictivo en la infracción de un deber de cuidado resulta difícil admitir otra forma de autoría que no sea la directa; y respecto a la posibilidad de una coautoría culposa, requiriendo el delito culposo la discrepancia entre lo querido y lo hecho por el autor, es decir la falta de deber de cuidado de incidencia causal sobre el resultado e imputado objetivamente a aquél, puede ser previamente acordado. No obstante, parte de la doctrina y esta Sala admite la participación en los delitos culposos, siempre que haya un acuerdo de voluntades en la realización del mismo acto peligroso reflexivo o imprudente, y no del resultado que se referiría a la participación dolosa -cfr. Sentencias 17 Febrero 1.976, 16 Noviembre 1.979 y 5 Diciembre del mismo año-. Dicha codelincuencia culposa, dice la primera de las Sentencias citadas, es noción distinta de la concurrencia culposa en que varios, sin previo acuerdo con sus acciones imprudentes colaboran a la producción del resultado lesivo. Así pues, efecto no querido y acuerdo de voluntades, pueden no ser términos antitéticos. En todo caso, afirma la aludida Sentencia de 16 de Noviembre de 1979 'como en toda participación, también en la que recae sobre delitos culposos, se exigen dos elementos: uno de carácter espiritual o subjetivo constituido por el concurso de voluntades, si bien referido al propio acto imprudente y un elemento material objetivo constituído bien por la intervención en la ejecución del acto peligroso o negligente, bien por la fuerza ejercida o inducción dirigida a la realización de dicho acto, bien formalmente, por la cooperación para la producción del mismo, tal como se describen en los artículos 14 y 16 del Código Penal.
Y la STS 907/2014, de 30 de diciembre:
'Podemos afirmar, dejando al margen la discusión dogmática en torno a si es plausible sostener la participación (inducción o cooperación necesaria), en los delitos imprudentes, o si en esta especie de delitos, se incorpora un concepto unitario de autor, en virtud del cual cualquiera que cause por imprudencia un hecho, será siempre autor, que la omisión del deber de cuidado, en el delito culposo, se lleva a cabo de un modo estrictamente personal, sin que resulte transmisible la responsabilidad que de ella se deriva a otros ni bajo otras formas participativas (cooperación necesaria, complicidad, etc.) y, menos aún, para que éstos la asuman por una vía como la del artículo 11 del Código Penal, que requiere el conocimiento de la infracción que se está cometiendo por aquel sobre quien recae el deber de garante, para proceder a su evitación, de modo que de no haberse producido ésta, la omisión equivalga a la causación del resultado.
Esto es en los supuestos como el presente caso, en el que nos encontramos ante el análisis de la posible coautoría de la acusada en comisión por omisión en el delito imprudente ejecutado por el acusado, lo que es indiscutible es que debe ser estudiado si en su conducta se incorpora el contenido de injusto necesario, de manera independiente del hecho ajeno.
Para dar respuesta a ello debemos recordar que sólo es aceptable la responsabilidad penal en comisión por omisión, tal y como aparece regulada en el art. 11 del CP., cuando el omitente garante pudo impedir el resultado. Y ello es posible únicamente cuando haya quedado acreditado que el omitente ha percibido el curso causal que llevó al resultado, cuanto menos como estimable. Esto es cuando el autor haya tenido conciencia de la amenaza de la producción del resultado, tanto si éste ha sido su meta directa, como si se lo ha planteado como una consecuencia accesoria no improbable, o cuando haya existido una previsibilidad individual del mismo. Si no es posible considerar probada esta percepción en el autor, la absolución por la coautoría en comisión por omisión es la única vía posible, dado que no cabría aceptar ni el dolo ni la imprudencia, como elementos esenciales de la tipicidad subjetiva del delito impropio de omisión.
Si fuese ese el itinerario discursivo recorrido por la Audiencia Provincial no habría duda: esa construcción sería totalmente inasumible.
Pero no es eso lo que hace la Audiencia, por más que el recurso se empeñe en reconducir su esquema argumentativo a ese campo. La sentencia condena porque existió una acción imprudente por parte de este acusado (o, si se prefiere, una inducción a realizar una acción imprudente, según se ha reseñado) que provocó un resultado de muerte. Los hechos que motivan esa condena están aceptados por el recurrente. El resultado le es imputable objetivamente sin duda alguna. Su colaboración activa constituyó una imprudencia: en la situación en que se encontraba en esos momentos, los que serían los últimos segundos conscientes de su truncada trayectoria vital, el perjudicado, constituía una imprudencia reclamar y estimular con tono imperativo a quien estaba a los mandos del vehículo que arrancase para huir. Lo que sucedió era previsible (pudo no ser previsto, pero era previsible), y era evitable, si el recurrente no hubiese puesto por encima del riesgo que comportaba la acción, el afán bien de consumar la sustracción, bien de eludir sus consecuencias.
No se exige nada más para la sanción. No es preciso detenerse a explicar lo obvio: que en la acción de poner en marcha el vehículo (acción también imprudente) fue determinante la excitada exhortación del recurrente, que en ese momento el riesgo de tal conducta era patente, y que ese riesgo se concretó enseguida en un resultado de muerte.
El recurrente reprocha a la sentencia déficit de motivación.
¿Podía haber razonado más el Tribunal? Siempre es posible.
¿Es suficiente su razonamiento? Sí. Lo que hace es eludir explicaciones que probablemente se le antojaban superfluas e innecesarias por considerarlas patentes. No le ha parecido así al recurrente. No hay inconveniente en extendernos más ahora para satisfacer ese deseo legítimo. Pero la suficiencia de la motivación ha de medirse, en el juicio fáctico, desde la posición del hombre medio (lo que a la generalidad de las personas le basta para conocer por qué se han considerado probados los hechos). Si en concreto al acusado no le son suficientes esas razones (su capacidad de comprensión habitualmente estará afectada por un inevitable sesgo que la condiciona), no significa eso que falte motivación, sino sencillamente que el afectado exige más; pero el parámetro no es él, sino el hombre medio.
Y en el juicio jurídico el estándar viene dado por lo que necesita un jurista medio.
En este caso ciertamente la sentencia de instancia podría haber profundizado más en esa cuestión polémica (delitos culposos y coparticipación), susceptible de múltiples elucubraciones y hasta de una monografía: pero en todo caso hubiese sido un ejercicio de erudición que no influía en la decisión. Y las razones por las que condena se captan: no hay un déficit de motivación que tenga relevancia ni constitucional ni legal, y que, de otra parte, se explica bien en cuanto la sentencia se centra en lo que era el punto nuclear del debate: si existía o no dolo eventual. De la negación del mismo surgirá la imprudencia sobre la que ya no se entretiene la sentencia por considerar que no suscita problemas con relevancia
B).- Recurso de Raúl.
a) No existe prueba de que el acusado apoyase o impulsase de una forma relevante la acción imprudente. Por tanto, no hay prueba de una acción imprudente por su parte.
b) ¿Y de una omisión relevante? Tampoco: la mera lectura del hecho probado no permite identificar ninguna omisión por parte de este acusado que pueda enlazarse a través de los mecanismos dogmáticos de la imputación objetiva con el resultado de muerte. La muerte no puede serle imputada como consecuencia de la intervención en la sustracción. Esto es obvio. De otra parte, no se produce ninguna conducta positiva por parte de este acusado en relación a la muerte: solo su pasividad ante la acción de arrancar a consecuencia de las indicaciones del otro recurrente. Resta examinar si es apreciable una omisión a través de la cual podría atribuírsele el resultado mortal con base en el art. 11 CP. No es posible. Aunque pudiéramos hablar de una posición de garante nacida de su actuación previa, no es imaginable una acción omitida que pudiera haber efectuado, a la que estuviese obligado por esa posición de garante y que hubiese evitado el resultado. Eso es lo que tendría que detectarse y definirse para llegar a la condena por imprudencia. Pero este acusado no podía haber desplegado ninguna conducta eficaz que le fuese exigible y, sobre todo, que hubiese impedido el desencadenamiento de la acción imprudente y, por ende, el resultado homicida. La rapidez con que se desarrollan los hechos hace impensable una reacción suya capaz de eludir el resultado. No importa a estos efectos su conformidad o rechazo interno en aquellos rápidos instantes, con lo que hacían sus acompañantes: es absolutamente indiferente. Lo relevante es que objetivamente fue un testigo absolutamente pasivo de la acción que se desarrolló y que su pasividad para nada influyó en el resultado. De hecho, a estos efectos y en cuanto a la posibilidad de una conducta impeditiva (no en cuanto a la condición de garante) su posición es totalmente asimilable a la de los otros ocupantes del vehículo que son absueltos con una fórmula impecable: 'no ha quedado acreditado... que hubieren podido hacer algo para evitar lo que estaba sucediendo'. La afirmación es perfectamente trasladable en lo que respeta a la imprudencia a este recurrente: ¿qué podía haber hecho él?
Eso permite estimar el motivo en cuanto al delito de imprudencia.
Con ese objetivo final el recurso desmenuza todas y cada una de las declaraciones analizándolas con una meticulosidad elogiable en tanto es muestra de un trabajo forense bien hecho, la asunción de la función de defensa con dedicación encomiable. Meticulosidad tan elogiable como infecunda, como pasamos a exponer distinguiendo entre las dos concretas fases: (i) sustracción inicial; (ii) actos posteriores de violencia que convierten lo que inicialmente era un hurto en robo.
En muchos puntos -y en especial en lo que se refiere a intenciones y ánimos o elementos internos- la prueba aquí como en muchos casos no es solo directa, sino también indiciaria. Nadie puede atestiguar, por percepción directa, acerca de la intención de otra persona
Son hechos dados como probados y aceptados por el recurrente, los siguientes:
Lo que quiere mostrar el recurrente es que finalmente la bolsa de patatas que había tomado y depositado en el mostrador, quedó allí. Aunque su acompañante -eso parece estar admitido- con quien iba conjuntamente a comprar -para el consumo compartido por los ocupantes del vehículo, es más que presumible- sí se llevó dos bolsas de patatas.
Por otra parte, sostiene que su huida no fue algo premeditado sino una reacción impulsiva al ver como su compañero salía corriendo sin pagar, deduciendo que no tenía dinero porque se metió las manos en los bolsillos.
El problema no estriba tanto en escudriñar para averiguar si este acusado salió del establecimiento con una bolsa de patatas o la dejó allí (aunque vio cómo su acompañante sí se había hecho con unas bolsas de patatas que se llevó), sino en indagar si de esa secuencia fáctica se puede deducir con el grado de certeza que exige una condena penal que Raúl asumió y secundó la acción de Romulo, bien porque existía un acuerdo o concierto previo, bien porque, sin poder afirmarse, al comprobar lo que hacía su acompañante se unió instintivamente a su plan. El segundo supuesto será menos grave sin duda, pero es también constitutivo de delito. Y, por supuesto que resulta menos verosímil.
La alternativa que plantea el recurrente es que se asustó porque no quería verse involucrado en la situación. Pero el hecho de huir al mismo tiempo que su acompañante es clara señal de un acuerdo aunque sea instantáneo, no deliberado ni concretado previamente, una asunción de la acción que se secunda.
Esa conclusión que se antoja bastante evidente y que es la que asume la Sala no puede ser contrarrestada por la explicación de todo punto ilógica de Raúl que deja sin respuesta muchas cuestiones: ¿no podía haber pagado él?; ¿no pudo intentar convencer en el vehículo a Romulo para devolver lo sustraído que más que probablemente no era para consumo exclusivo y personal del citado?; ¿no podía, si no llevaba dinero suficiente, explicarlo al gerente e intentar solucionar de alguna forma la situación pidiendo al resto de acompañantes el abono entre todos?; o, si carecían de dinero, animar a la devolución de lo sustraído. Salir corriendo junto con Romulo, subir precipitadamente al vehículo son indicios claros y concluyentes de ese acuerdo, de un respaldo a la acción de su acompañante con el que se disponía a emprender la huida en el vehículo, importándole poco que el gerente estuviese allí reclamando la devolución de lo sustraído.
Más allá de que el acusado saliese o no con una bolsa de patatas (bastaban las bolsas que llevaba Romulo), le es reprochable como coautor la sustracción, como, por otra parte, reforzará el episodio posterior que también le resulta atribuible y que llevará a reputar correcta la subsunción de los hechos en el delito de robo con violencia.
La clave por tanto no es el hecho secundario de si se llevó o no una bolsa de patatas que sí llegó a tomar (el hecho probado no afirma con claridad que se la llevase, aunque es cierto que lo sugiere), sino cuál era su intención al huir al tiempo que Romulo. Y hechos anteriores, simultáneos y posteriores hacen concluir que asumía la conducta desplegada por Romulo a la que contribuyó.
La primera premisa que hay que sentar, pues dejará muy desbrozado el camino para llegar a la solución penal adecuada, permitiendo dejar de lado muchas cuestiones que se discuten, es que desde el momento en que hemos concluido que este recurrente es coautor del inicial hurto, queda convertido en garante ( art. 11 CP): ya no es necesario para achacarle el robo que sea él quien ejerza violencia. Basta con que pudiendo hacerlo, consienta, tolere y, sobre todo, no impida pudiendo hacerlo la ejercida por el autor principal. Y en ese punto la argumentación que despliega el Fiscal, además de inteligente, dogmáticamente solvente y convincente, es de todo punto asumible. Discurre en dos niveles: parte de que la afirmación de la Sala de que también este acusado golpeó a la víctima cuenta con prueba suficiente; pero en un segundo momento explica cómo aún en la hipótesis de que no fuese así, se convierte por su pasividad en copartícipe de la violencia desplegada por Romulo:
'Por la posición de ambos acusados en el coche, la inferencia del Tribunal de que quien de los dos estaba en mejor posición para golpear era el acusado recurrente no es arbitraria. El hecho ocurrió rápidamente pero fue así porque los acusados estaban huyendo y nada les preocupaba más en ese momento que escapar del lugar de los hechos con la botella que se habían llevado. La víctima se agarra al vehículo asomándose al interior por la ventanilla trasera izquierda, cuando el acusado recurrente se encuentra precisamente junto a la ventanilla en la que el fallecido está agarrado. No se puede golpear al fallecido sin que el acusado lo permita. La víctima, en esa situación recibe varios golpes sin que el hecho probado señale que fueran golpes con la botella. Además el acusado está en la mejor posición para golpear a la víctima y también en su caso para evitar que la misma sea golpeada. Puede pedir que se pare el coche, puede ayudar a la víctima, puede impedir que su amigo golpee, puede bajar del vehículo. Pero no hace nada de eso. El hecho probado señala que junto con su compañero golpeó, y el recurrente se limita a decir que no lo hizo, pero la realidad es que al actuar de consuno con su compañero (que en un momento de la causa afirmó que el acusado 'manoseaba' con la víctima cuando esta estaba asomada al interior del coche) durante toda la secuencia de la acción, sin marcar en momento alguno un gesto de disidencia a todo cuanto estaba ocurriendo, asumió todo el resultado de los hechos igual que su compañero. Por ello, en opinión del Fiscal el motivo no puede prosperar. Lo que el recurrente afirma (que no hay prueba de que el acusado llegara a golpear a la víctima), en la posición en la que estaba no le exculpa en absoluto. Hizo todo lo posible para unir su suerte a la de Romulo en los hechos que estaban perpetrando, tanto en el robo como en la sucesión de hechos que infelizmente concluyeron con el fallecimiento de la víctima'
La violencia ejercida sobre la víctima le es imputable aún en la hipótesis de que él no golpease directamente y eso significa convertirse en responsable del delito de robo con violencia. '
Tal art. 20 LCS 50/1980, de 8 de octubre, como es sabido, previene un régimen específico de mora del asegurador:
El número 8 del mismo precepto establece una excepción: '
El art. 849.1º LECrim es canal apto para introducir en casación esta cuestión. No estamos ante una norma penal de carácter sustantivo como podría concluirse tras una precipitada lectura del art. 849.1º LECrim. Pero cuando tal norma alude a otras normas jurídicas
En el marco del seguro voluntario está consolidada la doctrina de esta Sala: el art. 76 LCS permite al perjudicado accionar contra la aseguradora, también cuando existe dolo. La STS 338/2011, de 16 de abril estableció ese criterio luego reiterado hasta convertirse en doctrina pacífica en la actualidad ( SSTS 365/2013, de 20 de marzo, 588/2014, de 25 de julio, 526/2018, de 5 de noviembre, 805/2017, de 11 de diciembre o 212/2019, de 23 de abril).
En el campo del seguro obligatorio, que es en el que nos tenemos que mover, las cosas se presentan de otra forma.
La STS 774/2008 de 22 de junio, (Sala 1ª, como todas las que se citan a continuación), es una de las muchas que delimita la naturaleza 'sancionadora' de la institución lo que ha de inspirar su interpretación:
La STS 670/2008, de 1 de julio evocando la STC 5/93, de 14 de enero, insiste el carácter sancionatorio de esos intereses para aclarar a continuación:
'... que no debe ignorarse que, según el apartado 8º del mismo artículo, esta sanción depende de que dicho retraso no sea debido a causa justificada o no imputable a la aseguradora y que, consecuentemente, la apreciación de esta excepción impide su imposición. Aún cuando la Ley de Contrato de Seguro no hace referencia a la culpa del asegurador como presupuesto para que incurra en mora, y se le imponga la consiguiente sanción, ciertamente, como ha dicho ya esta Sala, entre otras, en Sentencia de 4 de junio de 2007, con cita de la de 10 de diciembre de 2004, 'emplea unos términos que, en definitiva, son semejantes, al requerir, para que el asegurador incurra en mora, que el resultado del incumplimiento de la obligación de satisfacer la indemnización en los plazos adecuados se deba a una conducta irresponsable del asegurador y que la causa de mora no esté justificada'. En atención a lo expuesto
Precisa a continuación la citada resolución
El proceso no puede, así pues, convertirse en excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados. El hecho de que haya un litigio pendiente sin más no es causa justificada. Pero cuando la oposición de la Aseguradora en el proceso está bien fundada y afecta a la misma cobertura no es descartable la eficacia exoneradora del art. 20.8 LCS.
La STS 314/2012, de 9 de mayo abunda en esas orientaciones: '
En el momento en que se incoó este proceso podría hablarse de 'incertidumbre fáctica' en cuanto al carácter doloso o culposo de la conducta de la asegurada. Se le achacaba dolo que luego, en sentencia, ha quedado transmutado en una conducta culposa.
De interés resulta también, la STS 880/2011, de 28 de noviembre, 'a
La norma sanciona el uso del proceso como maniobra dilatoria para retrasar el cumplimiento de la obligación correspondiente. La
Desde la perspectiva casuística a que invita esa jurisprudencia y atendiendo a la regla de oro del carácter razonable de la renuencia a la consignación hay que dilucidar, así pues, si la aseguradora podía albergar razones serias para estimar que no existía obligación de indemnizar. En algún precedente hemos considerado en casos de delitos dolosos cometidos con vehículo de motor cubierto con seguro voluntario (vid. STS 365/2013, de 20 de marzo, así como la STS Sala Primera 63/2005, de 20 de julio) que la incertidumbre de tipo jurídico que existía en el momento de los hechos ante las vacilaciones jurisprudenciales (incertidumbre en la actualidad disipada) podía ser tenida por causa justificada a esos efecto, lo que hoy ya no sería admisible ante la clara evolución de la jurisprudencia sobre ese extremo ya asentada. ¿Era razonable en aquellos momentos estimar que la cobertura por seguro obligatorio podría no operar dado que el fallecimiento se imputaba a título de dolo?
La rectificación llegó con el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional ( art. 264 LOPJ) alcanzado el día 24 de abril de 2007: '
Ese acuerdo crstalizó jurisdiccionalmente en la STS 427/2007, de 8 de mayo. Pese a su extensión compensa transcribir algún pasaje. Se refiere, obviamente, al seguro obligatorio.
La STS 54/2015, de 11 de febrero volvía a aplicar este acuerdo y explicaba las razones que lo sustentaban
Ahora bien, según ya aparece insinuado en el acuerdo y de forma explícita en la transcrita sentencia el dolo eventual no quedaba afectado necesariamente por tal acuerdo; antes bien se sugiere su exclusión. Otras sentencias posteriores, como la 1077/2009, de 3 de noviembre lo proclama por otra vía: la cobertura del seguro obligatorio solo queda cancelada cuando el vehículo se utiliza como instrumento para un propósito lesivo directo y consciente, y no meramente eventual y no derechamente querido, aunque sí admitido:
'
Y, más adelante:
'
La exclusión alcanza solo a los supuestos de dolo directo. En este caso era palmario que solo podía hablarse de dolo eventual. La acción de arrancar el vehículo con la finalidad primordial de huir, aunque se pusiese en grave riesgo la vida de una persona sin importar sus resultados, merecía indudablemente la consideración de hecho de la circulación y por tanto quedaba en cualquier caso cubierta por el seguro obligatorio, fuese cual fuese la decisión final. Por tanto, la aseguradora resultaba obligada en todo caso, ya fuese dolo eventual o imprudencia grave: no contaba con causa justificada para eludir su obligación. La incertidumbre fáctica (dolo eventual o culpa) no acarreaba ninguna consecuencia sobre la obligación de indemnizar con cargo al seguro obligatorio (no existía incertidumbre jurídica sobre la cobertura: la jurisprudencia era ya cristalina en ese punto, superadas anteriores vacilaciones: vid. además de las citadas, SSTS 579/2010, de 14 de junio, 224/2013, de 19 de marzo - sensu contrario - o 54/2015, de 11 de febrero).
Esta primera vertiente del recurso del tercero responsable civil no puede por tanto prosperar: la indemnización acordada ha de ser incrementada conlos intereses del art. 20 LCS.
Se suscita un tema ya clásico. La entidad recurrente arropa su argumentación con un muy abundante elenco de sentencias de la Sala de lo Civil de este Tribunal que respaldan su petición.
Consignemos primeramente de nuevo el texto alrededor del cual gira el debate que se trae a casación, el art. 20.4 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro. Reza así:
'Si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de daños y perjuicios, no obstante entenderse válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado, se ajustará a las siguientes reglas:
No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20 por 100'.
La controversia se concreta en la siguiente cuestión: cuando hayan transcurrido dos años desde la producción del siniestro sin pago o consignación, ¿cómo se calcula el pago de los intereses moratorios a que viene obligada una compañía aseguradora?
Conviven en la práctica y en la doctrina dos posibles interpretaciones:
a) El interés ha de ascender al interés legal del dinero incrementado en el 50% durante los dos primeros años desde la fecha del siniestro y al 20% a partir de entonces (cálculo en dos tramos). Desde esta perspectiva, se considera que el artículo 20.4 LCS pretende la imposición de dos tramos con dos tipos distintos; de tal manera que si la aseguradora se retrasa más de dos años, se aplicaría un tipo equivalente al interés legal del dinero incrementado en un 50% para el tiempo transcurrido entre el siniestro y los dos años siguientes (primer tramo); y, a partir de los dos años, un tipo del 20% hasta el pago (segundo tramo).
Es este el criterio cuya aplicación reclama la recurrente.
b) El interés ha de ascender al 20% desde la fecha del siniestro (cálculo en un solo tramo). Conforme con esta interpretación, si transcurren dos años desde el siniestro sin que la aseguradora haya indemnizado o consignado, el interés del 20% será aplicable desde la fecha del siniestro. Parte de una interpretación del precepto que pone el acento en la expresión 'no obstante'. La aplicación sucesiva de dos tipos distintos no se compadecería bien conla naturaleza disuasoria y sancionadora que persigue el legislador.
No constan precedentes en que esta Sala Segunda haya debido pronunciarse sobre tal punto. Esto ha justificado en buena parte que el asunto sea llevado a un Pleno conforme prevé el art. 197 LOPJ. Existen alagunas sentencias que citan el precepto y declaran su aplicabilidad, pero no se entretienen en explicar cómo deben calcularse los intereses (por ejemplo, STS 805/2017, de 11 de diciembre).
Sí existe en cambio jurisprudencia consolidada de otras Salas, de este Tribunal que acogen con lugo de argumentos la tesis partidaria del cálculo en dos tramos.
En la Sala de lo Civil es emblemática la Sentencia de Pleno 251/2007, de 1 de marzo:
'El problema surge al determinar si el interés moratorio del 20% se aplica automáticamente, una vez transcurrido el segundo año desde la fecha del siniestro, o si este interés será el legal del dinero incrementado en un 50% hasta el segundo año, atendiendo a su cómputo por días, y a partir de este segundo año al tipo del 20%, si aquel resulta inferior. Es lo que en la doctrina, y en distintas y contradictorias sentencias de las Audiencias Provinciales, se conoce como la teoría del tramo único o de los dos tramos de interés. La primera se justifica en razón a la finalidad sancionadora y disuasoria que el legislador quiso atribuir al interés por mora y a su fin último, dirigido a obtener una rápida y eficaz reparación de los daños y perjuicios derivados de la circulación de vehículos de motor, para lo cual entiende que se impuso a las entidades aseguradoras un deber especial de diligencia en el pago de las indemnizaciones, con la consecuencia de que si no lo hace o consigna en el plazo de tres meses, se devengaran los intereses legales incrementados en un 50%, y de que si transcurren dos años desde la fecha del siniestro sin haberlo realizado, los intereses de demora serán al menos del 20% desde la fecha del accidente y no a partir de los dos años. Lo contrario, además, supondría considerar una nueva fecha para el cálculo de intereses -la del tercer año- y la norma no establece cómputo de intereses distinto que no sea el señalado en el núm. 6 del artículo 20. La segunda tiene en cuenta que los intereses se computan por días desde la fecha del siniestro, de manera que fijado un devengo diario conforme al tipo vigente (el correspondiente a la anualidad incrementado en el 50%), lo único que establece el párrafo segundo, cuando la aseguradora se demora más de dos años, es fijar un tipo mínimo más alto, como superior sanción, pero sin alterar la regla de cálculo diario; interpretación que atiende a la modificación operada por Ley 30/95 que supuso, como se desprende de su Exposición de Motivos y de los debates parlamentarios previos a su promulgación, que los intereses pasaran a devengarse por días cualquiera que fuera el tipo aplicable, lo que impide su aplicación retroactiva por cuando ello supondría modificar los ya devengados en los dos años anteriores, aplicando el que fuera más gravoso únicamente a partir del tercer año. Este criterio tiene también en cuenta el carácter restrictivo con que ha de interpretarse toda norma sancionadora y la literalidad de su párrafo segundo que utiliza el término 'transcurridos' en conexión con una expresión de futuro no 'podrá ser', indicativa de que sólo entonces, cumplidos los dos primeros años y a partir del primer día del tercero, es cuando se produce el agravamiento del interés. La sentencia que se recurre en casación acoge la postura del tramo único disponiendo que el tipo será, desde el primer día, el del 20%, al no haber pagado la aseguradora dentro de los dos años desde la producción del siniestro. Contra ella se alza el recurso de casación formulado por P. (demandante) en el que, a través del único motivo admitido a trámite casacional, denuncia infracción del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro.
Estas contradicciones, y la falta de jurisprudencia sobre el devengo y cuantía de los intereses moratorios previstos en el artículo 20 LCS, exige que se fije definitivamente la doctrina de esta Sala, que, se adelanta, no es otra que la siguiente: Durante los dos primeros años desde la producción del siniestro, la indemnización por mora consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero al tipo vigente cada día, que será el correspondiente a esa anualidad incrementado en un 50%. A partir de esta fecha el interés se devengará de la misma forma, siempre que supere el 20%, con un tipo mínimo del 20%, si no lo supera, y sin modificar por tanto los ya devengados diariamente hasta dicho momento. Esta interpretación favorable a la existencia de tramos y tipos diferenciados, es conforme con la intención del legislador, expresada en la Exposición de Motivos de la Ley 30/1995, en cuyo apartado 6º justifica la reforma relativa al artículo 20 de la LCS en la necesidad de evitar las muy diversas interpretaciones a que había dado lugar, señalando que 'se cuantifica el interés de demora, moderando la fórmula de un interés absoluto para hacerlo durante los dos primeros años, referencial al interés legal del dinero'. Este posicionamiento legal no supone la concesión de un plazo de gracia mayor a las compañías de seguros, puesto que nada se dice al respecto. Supone establecer dos períodos con dos tipos de interés aplicables perfectamente diferenciados, que se fijarán sin alterar el cálculo diario, con el mínimo del 20% si a partir del segundo año del siniestro no supera dicho porcentaje. Es además coherente con su tenor gramatical y con su devengo diario, pues ello resulta incompatible con la posibilidad de que haya que esperar dos años para conocer, caso de que la aseguradora incumpla, el tipo de interés que resulta aplicable para modificar retroactivamente los ya devengados día a día, conforme al interés vigente en cada momento, en los dos años anteriores. El carácter disuasorio de los intereses que se impone en la conclusión contraria puede ser aceptado con reservas desde la idea de evitar la pasividad de las aseguradoras en el cumplimiento de sus obligaciones indemnizatorias, no desde la clara y evidente intención del legislador de dar nuevo tratamiento a la norma y de contemplar la conducta del obligado al pago de una forma distinta tanto más cuanto que, al tiempo, se decreta de oficio el devengo del interés y éste se produce por días. Si el legislador pretendía reforzar la situación de los perjudicados, difícilmente habría modificado la norma anterior pues le bastaba mantener vigente el tipo único de interés anual del 20%. Pretender, además, que esta fórmula es más gravosa, y como tal disuasoria, es algo defendible en la actualidad en razón a unos tipos bajos del interés legal, no desde una situación distinta de futuro en la que la suma del 50% al interés legal del dinero puede proporcionar un interés muy superior al del 20%, que actúa como subsidiario de no alcanzarse este valor. Finalmente, la norma 6ª del artículo 20, no queda alterada con esta interpretación, por cuanto viene referida al momento concreto en que empiezan a devengarse los intereses moratorios, siendo en el apartado 4º en el que se determina el tipo de interés para uno y otro período a partir del siniestro'.
Luego ha sido secundada por muchas otras. De algunas se hace eco la recurrente en su escrito. Recordemos algunas más a título meramente ilustrativo y con el fin de dejar constancia de la firmeza de esa línea jurisprudencial.
La STS 116/2009, de 25 de febrero:
'Así pues, el criterio procedente es el reflejado en la citada Sentencia del Pleno de la Sala como doctrina sobre tal cuestión, es decir, que durante los dos primeros años desde la producción del siniestro, la indemnización por mora consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero al tipo vigente cada día, que será el correspondiente a esa anualidad incrementado en un 50 %. A partir de esta fecha el interés se devengará de la misma forma, siempre que supere el 20%, con un tipo mínimo del 20%, si no lo supera, y sin modificar por tanto los ya devengados diariamente hasta dicho momento'.
O la STS 589/2010, de 29 de septiembre
' Esta Sala, en la STS, Pleno de 1 de marzo de 2007 ha sentado por razones de interés casacional, a efectos de unificación de jurisprudencia, la siguiente doctrina: 'Durante los dos primeros años desde la producción del siniestro, la indemnización por mora consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero al tipo vigente cada día, que será el correspondiente a esa anualidad incrementado en un 50%. A partir de esta fecha el interés se devengará de la misma forma, siempre que supere el 20%, con un tipo mínimo del 20%, si no lo supera, y sin modificar por tanto los ya devengados diariamente hasta dicho momento'.
En fechas más cercanas, SSTS 736/2016, de 21 de diciembre, 568/2018, de 10 de octubre y 47/2020, de 22 de enero, entre muchas otras.
Al mismo criterio se ha acogido la STS de 16 de mayo de 2007, de la Sala de lo Social, asumiendo la posición de la Sala de lo Civil:
'Las dos posiciones interpretativas del referido art. 20-4ª de la Ley 50/1980 son las siguientes:
Por consiguiente, el criterio que mantenemos ahora en la presente sentencia de la Sala de lo Social, es claramente coincidente con el que proclama la Sala de lo Civil en su mencionada sentencia de 1 de marzo del 2007'.
La posterior STS 385/2016, de 5 de mayo, de la misma Sala reiterará la doctrina:
'
En ella se opta por entender que, durante los dos primeros años desde la producción del siniestro, la indemnización por mora consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero al tipo vigente cada día, que será el correspondiente a esa anualidad incrementado en un 50%. Y, a partir de esa fecha, el interés se devengará con un tipo mínimo del 20%, si no lo supera, y sin modificar por tanto los intereses ya devengados diariamente hasta dicho momento'.
La cuestión planteada está resuelta, así pues, tanto en el orden jurisdiccional civil como en el social. Las Salas Primera y Cuarta de este Tribunal concuerdan al estimar que el legislador, en la redacción del art. 20.4 LCS pretendió la imposición de unos intereses moratorios en dos tramos: un primer tramo, a contar desde el día del siniestro y hasta dos años después, en el que se aplicará el interés legal del dinero incrementado en un 50%; y un segundo tramo, que empezará dos años después del siniestro y hasta que la compañía aseguradora proceda al pago, y en el que el tipo aplicable será del 20%.
Ante esta cuestión antes de enzarzarnos en los plurales argumentos y contra-argumentos con que unos y otros defienden sus respectivas y contrapuestas opiniones, lo que por otra parte está bien expuesto en las sentencias recaídas en otros órdenes jurisdiccionales que hemos transcrito, hemos de hacer alguna brevísima reflexión sobre la seguridad jurídica y la vinculatoriedad de la jurisprudencia o de los precedentes.
Está claro que no vinculan a esta Sala las tesis de otras Salas de este Tribunal. Incluso también se podría decir que no estamos atados o esclavizados por nuestra propia jurisprudencia. Como no lo están por la suya ni por la emanada de esta Sala las demás Salas que componen el Tribunal Supremo. Ni siquiera en puridad dogmática otros tribunales ( STC 37/2012, de 19 de marzo), lo que es salvaguarda de su independencia estructural. Pero de ahí no puede derivarse una especie de anarquía o libertinaje interpretativo. Al pronunciarse los jueces hacen también derecho. Y cuando es un Tribunal en la más alta cúspide de la jurisdicción, sus pronunciamientos son también derecho y de alguna manera ahorman la ley configurándola y especificándola, a lo que no pueden ser impermeables los tribunales inferiores pues, si ignoraran esas interpretaciones estarían de alguna manera dejando de aplicar la misma legalidad. Y sin entrar en la apasionante temática del valor de los precedentes y del autoprecedente (que dio lugar a una sinuosa jurisprudencia constitucional), más allá de cuál sea su vinculatoriedad en sentido estricto, de alguna forma nunca pueden ser ignorados. Cada juez, cada órgano judicial no sería fiel a la misión que le encomienda la Sociedad transfiriéndole un importante poder si se sintiese alguien en solitario empeñado en marcar sus decisiones por la única impronta de su lectura de la legalidad, realizada en conciencia y razonadamente, pero refractaria a todo influjo de lo que otros tribunales u otros órganos (superiores o de igual grado), o él mismo (si ha variado su opinión), han decidido en otras ocasiones. Hemos de sabernos insertos en un en un sistema, en una historia, en un contexto en el que otros tribunales, y después de pensar y debatir han optado por unos criterios y soluciones. Para apartarse de ellos hay que tener buenas razones. Cuando son criterios asentados, compartidos, consolidados, para apartarse de ellos no basta con una discrepancia. Ni debe bastar que se considera más convincente otra interpretación, aunque ambas sean defendibles. En necesario algo más. Lo exigen la seguridad jurídica, la calculabilidad, la previsibilidad que son características que no pueden ser menospreciadas y sacrificadas en aras de una independencia mal entendida.
Más allá de estrictos mandatos legales (como puede ser el contenido en el art. 5 LOPJ, o los que provienen de derecho supranacional y marcan la imperatividad de los criterios fijados por el TJUE), un Tribunal, al ejercer su poder jurisdiccional, ha de sentirse parte de una institución del estado que es mucho más que los miembros que lo componen y que se ubica en un contexto formado por legislación y normas, pero también por una tradición de precedentes. Es regla no legislada pero que debe asumirse que la seguridad jurídica, valor de rango constitucional, impone no la inmovilidad, o la petrificación con la consiguiente imposibilidad de evolución, de los criterios establecido. Tampoco puede llevar a una servil esclavitud al precedente o a la interpretación jurisprudencial vigente. Pero sí ha de determinar un cierto estándar de deferencia hacia las previas decisiones que en alguna medida se convierten en derecho: el cuerpo doctrinal emanado de los Tribunales (también los inferiores) no asimilable a la ley, pero es también derecho (es ley interpretada); es algo que no podemos desconocer en la función de
Una jurisprudencia dubitativa, o cambiante, o contradictoria no es buen derecho por más que esté adobada con excelentes argumentos o razones siempre convincentes. Tomando prestadas las palabras de una jueza en un famoso pronunciamiento del Tribunal Supremo Americano, 'una decisión que revise una jurisprudencia anterior debe estar justificada por una razón especial que debe ser superior a la simple constancia de que la decisión anterior había sido mal juzgada'. Hacen falta razones cualificadas. No basta la mera discrepancia, o divergencia; o la evaluación entre dos posiciones, bien fundadas ambas, de que la no siendo la asumida por los precedentes resulta más convincente en ese momento a quienes componen el órgano judicial.
Aquí no encontramos razones suficientes para apartarnos de esa consolidada jurisprudencia civil, secundada también por la Sala de lo Social. Por eso ni siquiera nos adentramos en ese debate que sigue vivo en la doctrina y que quizás algún día llegue a impulsar o una reforma legislativa o incluso -¿por qué no?- una variación jurisprudencial. Pero en este momento constatamos que el criterio asumido en las otras dos Salas de este Tribunal no solo está consolidado, sino que está argumentado con solidez, sin que encontremos que concurran razones para apartarnos de esa posición, lo que, por otra parte, supondría erosionar la seguridad jurídica: no es lógico que la respuesta sea antagónica según el asunto controvertido acabe en una u otra planta del Palacio de Justicia de la Plaza de la Villa de París
Esa razón nos lleva a acoger el recurso de la Aseguradora.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Manuel Marchena Gómez Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar
Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
Antonio del Moral García Andrés Palomo Del Arco Ana María Ferrer García
Pablo Llarena Conde Vicente Magro Servet Susana Polo García
Carmen Lamela Díaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
Voto
QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO D. VICENTE MAGRO SERVET Y AL QUE SE ADHIERE EL EXCMO SR. MAGISTRADO D. JUAN RAMÓN BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE.
Este voto particular parte de la base de la comprensión del dilema que plantea el ponente ante las dificultades prácticas que existen de que distintas Salas del Tribunal Supremo sustenten opiniones jurídicas dispares sobre el mismo tema; circunstancia ésta que puede ocurrir en materias como la que ahora nos ocupa, como es la relativa al derecho de seguro, y, en particular, con el debatido tema de los intereses moratorios del art. 20.4 de la Ley de contrato de seguro, que puede afectar, y de suyo afecta, a las distintas Salas de este Tribunal Supremo.
Destaca el ponente en su sentencia, bien estructurada y perfectamente construida, que existen argumentos sólidos y solventes a favor de las diferentes posturas en torno a si la interpretación del art. 20.4 de la LCS mantiene uno o dos tramos, en orden a entender si la no consignación por la aseguradora del autor del ilícito a partir del segundo año hace aparecer el devengo del interés anual del 20% solo desde ese segundo año, como
Este es el
Con ello, comenzamos este voto exponiendo el problema técnico-jurídico y gubernativo, también, que, acertadamente, sostiene el ponente de no poder abrir un cisma de inseguridad jurídica en este Alto Tribunal, lo que provocaría que distintas Salas del mismo aplicarán un criterio dispar en la interpretación del art. 20.4 LCS.
Sin embargo, no podemos dejar pasar por alto que no es posible
Veamos, pues, los argumentos que nos llevarían a postular una unificación de criterios de las Salas en orden a entender que el art. 20.4 LCS solo mantiene un tramo, y no dos, o bien una modificación legislativa de urgencia en la línea que exponemos.
No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20%.'
Haciendo historia sobre el origen del actual art. 20 LCS hay que recordar que la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro fijó su redacción del art. 20 LCS de la siguiente manera:
La redacción actual del art. 20.4 data de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, que lo que hace es fijar en este art. 20 las reglas actualmente vigentes.
Cuando se produce la redacción del actual art. 20 LCS que ahora analizamos el tipo de interés legal estaba al 9%, lo que llevaba a aplicar el criterio de que en caso de falta de pago, o consignación, por la aseguradora se situaba el interés en el 13,5% (desde la fecha del siniestro) y solo si se llegaba al segundo año sin hacer esa consignación o pago se iría al 20% (también entendido desde la fecha del siniestro).
Pero la situación actual es muy distinta, porque el tipo de interés está en el 3% y esa falta de pago lleva el interés por mora al 4Â5% por el incremento del 50%, y si se llega al segundo año se eleva al 20%, una diferencia sustancial con la contemplada al momento de introducirse la reforma del art. 20 LCS. Se aprecia la sustancial diferencia que supone aplicar la tesis del doble tramo con una diferencia notable del interés durante los dos primeros años y a partir del segundo, lo que, incluso, puede fomentar la ausencia de consignación.
En cualquier caso, no estamos postulando una aplicación interpretativa del art. 20 LCS conforme al concepto de la
En la actualidad, como decimos, el tipo de interés legal del dinero se ubica en torno al 3%, por lo que la ausencia de consignación por la aseguradora nos llevaría a un poco relevante incremento del 50% durante los dos primeros años y que sí notaría su elevación a partir del segundo año al elevarse al 20%, pero si construimos dos tramos sin norma legal que lo avale, -ya que la única que permite y dispone la fecha del devengo de intereses es el art. 20.6º LCS, no el 20.4- nos encontramos con que ninguno de los fines que la doctrina mayoritaria ha construido alrededor de la 'sanción económica' de la mora puede cumplirse, ya que la aseguradora tendrá conciencia de que con la tesis de los dos tramos solo le produce 'daño económico' cuando se llega al segundo año, y el
Por otro lado, y en esta tesitura, ello nos lleva al escenario del año 2007, en el que se dicta la antes citada sentencia en un momento en el que había un consenso mayoritario en la doctrina y en la jurisprudencia de entender aplicable la sanción por mora del 20% 'desde la fecha del siniestro' si la aseguradora no consignaba en los dos primeros años.
¿Y por qué desde la fecha del siniestro? Nos preguntamos.
Pues porque era lo que señalaba la propia LCS en su nº 6 del art. 20 al señalar inexorablemente que:
Ahora bien, con una salvedad relativa a que el legislador vuelve a utilizar la locución
Con todo ello, los criterios serían:
1.- Constitución en mora de la aseguradora:
Art.- 20.3 LCS:
2.- Quantum de la indemnización por mora: ( art. 20.4 LCS). Teoría del único tramo con el devengo del 20% de interés si no se consigna en dos años desde el siniestro o en aplicación del art. 20.6 LCS a los efectos de la comunicación del siniestro.
3.- El cómputo de la fecha del devengo de los intereses, que serían: ( art. 20.6 LCS)
a.- La fecha del siniestro.
b.- El día de la comunicación del siniestro en el caso de que el tomador del seguro, el asegurado o el beneficiario no haya cumplido el deber de comunicar el siniestro dentro del plazo fijado en la póliza o, subsidiariamente, en el de siete días de haberlo conocido.
Ello nos lleva a entender que este sería el mismo criterio para aplicarlo al tema que es objeto de debate, a fin de entender que el 20% de interés en el caso de que la aseguradora no consigne en los dos años 'desde la producción del siniestro' es el aplicable.
Al respecto apunta, también, la doctrina que el art. 20 LCS contiene, en consonancia con el criterio acogido en el art. 1108 CC, una liquidación anticipada de los daños y perjuicios ocasionados por la mora del asegurador, a la que se dota de un acentuado carácter penitencial en razón a las reglas sentadas sobre el cálculo de la correspondiente indemnización, no sólo por lo que se refiere a la fijación del tipo de los intereses moratorios ( art. 20.4.º LCS), sino también por la determinación del momento en que se inicia su devengo ( art. 20.6.º LCS). Y es en este último donde fijamos el peso de la argumentación del voto particular, porque el criterio del tramo único tiene su epicentro y razón de ser en la base jurídica que fija desde cuándo se computa el devengo de los intereses, ya que en modo alguno en esta regla 6ª, ni en la 4ª, se abre un devengo de intereses en dos puntos: desde la fecha del siniestro y otro desde el segundo año para fijar un distinto tratamiento del porcentaje de los intereses que se devengan.
La construcción jurisprudencial interpretativa solo puede llevarse a cabo, en consecuencia, cuando la norma no permite la 'integración' en un precepto a la hora de buscar la respuesta. Ahora bien, en este caso, la norma del art. 20 LCS sí que lo fija, y lo hace en la regla 6º, que es a donde debe acudirse desde la regla 4ª ahora analizada.
La tesis del tramo doble no encuentra acomodo en ninguna norma de la LCS, pero es más, es que encuentra radical oposición en la regla 6ª antes citada.
Además, el art. 9 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor se remite en cuanto a la fecha del devengo de intereses al art. 20 LCS, y, por ende, a la regla 6ª.
El incremento del importe de la indemnización por la mora en el pago por parte de la aseguradora ha dado lugar a una rica doctrina acerca de la naturaleza jurídica de la mora reflejada en el abono de intereses.
Así, señala la mejor doctrina que:
a.- Los intereses moratorios en alguna ocasión se han tildado de 'estimulante' de la diligencia del asegurador ( STC 19 de julio de 1993)
b.- Tienen un carácter claramente sancionatorio, como disuasorios de una conducta que dificulta o retrasa el pago ( STS 13 de octubre de 1999);
c.- Cláusula penal, con carácter sustitutivo de la indemnización de daños y perjuicios ( SSTS de 29 de octubre de 1990, 19 de julio de 1993 y 31 de diciembre de 1996);
d.- Régimen especial frente al general regulado en el Código Civil (STS, Sala 6.ª, 2 de abril de 1987).
Según el Tribunal Constitucional, la finalidad de la norma sería de 'estimulante de la diligencia del asegurador en la reparación de los daños de los que directa y solidariamente debe responder con el asegurado causante de los mismos, evitando así reclamaciones judiciales innecesarias que suelen empeorar la situación de las víctimas'.
Es decir, incide la doctrina, que desde el momento en que la cuantía de los intereses por mora supera con creces los intereses legales, parece que su naturaleza está a caballo entre indemnizatoria y punitiva (punitiva en lo que excede del interés legal del dinero).
Y no es que estemos hablando en este caso de un daño punitivo o
Ello no quita a que la naturaleza de los intereses derivados del régimen de la mora hayan sido calificados reiteradamente por la doctrina y por la jurisprudencia, como de
No podemos olvidar para interpretar adecuadamente el precepto que analizamos cuál era la filosofía de la reforma, que no era otra que imponer un interés 'agravado', como referencial al legal del dinero, pero siempre que se no se consignase por la aseguradora dentro de los dos años desde el siniestro.
Porque ese interés, ahora bajo, que con el 50% llegaría a un 4Â5%, es sustituido, por otro particularmente agravado y esencialmente penalizado del 20%, si el pago se produjese rebasado ya ese plazo bienal, lo cual desde el punto de vista teleológico de la norma no permite que la aseguradora tenga un trato de favor como se le otorga con el doble tramo, lo que, con esta última tesis, destruye cualquier efecto disuasorio o preventivo que pudo tener la redacción del art. 20 LCS.
En esta línea, los argumentos que la mejor doctrina pone encima de la mesa para avalar la tesis del tramo único que defendemos y abogamos por una solución, o bien de unidad de doctrina de las Salas del Tribunal Supremo, o por una reforma legal en la línea que exponemos en el presente voto particular son los siguientes:
a.- Apoya la tesis del tramo único una interpretación literal, en el sentido de que el uso de la expresión 'no obstante', al inicio del segundo párrafo de la regla 4.ª, justifica la
b.- No hay dos tramos. Hay uno. El primer periodo de dos años se complementa, o adiciona, con un mayor efecto agravatorio si no se consigna en dos años. Pero no hay interrupción alguna. En modo alguno dice eso el precepto. La locución
c.- Se considera que el plazo señalado en la ley es suficientemente amplio para que la aseguradora cumpla con su obligación de pago. Dos años para consignar y averiguar las circunstancias del caso concreto con un devengo en la actualidad del 4Â5% es lo suficientemente amplio para dar a la oportunidad a la aseguradora para decidirse sobre si 'arriesga' y no paga, o consigna y evita la mora. Pero si es conocedora que la mayor agravación del 20% de interés solo le llevará al cómputo desde ese segundo año, la estimulación para consignar y cumplir el objetivo que reinaba en el espíritu del legislador es nulo e inexistente.
d.- Existe una finalidad sancionadora y disuasoria que el legislador quiso atribuir al interés por mora y a su fin último, dirigido a obtener una rápida y eficaz reparación de los daños y perjuicios derivados de la circulación de vehículos de motor, para lo cual el legislador trasladó a las aseguradoras un deber especial de diligencia en el pago de las indemnizaciones, con la consecuencia de que si no lo hace, o consigna en el plazo de tres meses, se devengarán los intereses legales incrementados en un 50%, y de que si transcurren dos años desde la fecha del siniestro sin haberlo realizado, los intereses de demora serán al menos del 20% desde la fecha del accidente y no a partir de los dos años.
e.- La interpretación contraria, además, supondría considerar una nueva fecha para el cálculo de intereses -la del tercer año- y la norma no establece cómputo de intereses distinto que no sea el señalado en el nº 6 del artículo 20.
f.- Dado el carácter sancionador del recargo, lógicamente se entiende que la concurrencia de una 'dilación' que 'agrava' el retraso ya producido debe determinar que la 'sanción' se extienda a todo el período en que incurrió en mora.
g.- Naturaleza punitiva del interés del 20% del art. 20 LCS, de la que se deriva el carácter sancionador que este sistema de la mora tiene para la aseguradora, y finalidad perseguida por el legislador con la indicada norma, lo que viene caracterizando tales intereses como penitenciales, y el transcurso de ese plazo de dos años hace que el límite mínimo del 20% se aplique a todo el período ausente de consignación, no que se inicie desde el segundo año para ese devengo.
h.- El tramo único es la tesis que cumple más acertadamente con la función disuasoria que teleológicamente viene asignada a estos intereses.
i.- El art. 20 LCS 'establece un único término inicial, lo que excluye la posibilidad de iniciar, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, un nuevo cómputo.
j.-
k.- Principio de protección del asegurado como parte más débil en la relación jurídica.
l.- Precedente legislativo de los intereses del 20%, y lineales, de la disp. adic. 3.ª LO 3/1989 desde la fecha del siniestro.
ll.- Regulación de los dos tipos de interés de demora previstos en la regla 4.ª del art. 20 LCS en dos párrafos distintos y contrapuestos, que no fijan dos situaciones fácticas diversas de morosidad de las aseguradoras a las que correspondan intereses legales distintos, y tampoco establece una imposición sucesiva en los tipos señalados, pues la indemnización por mora de la aseguradora que en tal precepto se regula es única y atiende esencialmente a conseguir el rápido cumplimiento por el asegurador de su obligación de resarcimiento en claro fundamento de protección de los legítimos derechos de los perjudicados, por lo que, dada tal situación de morosidad, la sanción del interés especial señalado juega siempre desde la fecha del siniestro, como fija claramente el ordinal sexto de ese artículo 20 LCS.
m.- Irrelevancia del argumento del devengo 'por días', expresado en la propia regla 4.ª del art. 20 LCS, que no es sino una simple forma de calcular los concretamente producidos y los perceptibles, que nunca criterio legal, y para diferenciar los específicos y normales, respecto a los agravados y punitivos del 20%.
n.- Esta interpretación del tramo único es más ajustada a la finalidad de la ley, dado que los intereses son deudas de valor que se concretan en el momento del pago y además la norma pretendía establecer una sanción pecuniaria a las aseguradoras que no se mostrasen diligentes en el pago de los siniestros. Se considera que el plazo señalado en la ley de dos años es suficientemente amplio para que la aseguradora cumpla con su obligación de pago y pueda eludir el pago del interés del 20% anual, de manera que si no lo ha hecho en dicho plazo es porque existe una voluntad de no abonar que debe ser indemnizada.
ñ.- A modo de aclarar la respuesta la situación sería:
a.- Si el pago se verifica antes del transcurso de dos años desde la fecha de producción del siniestro, el tipo de interés anual será igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50%, considerándose producidos los intereses por días.
b.- Si, por el contrario, el pago no se produce dentro de los dos años, sino transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al tipo del 20% para todo el período de liquidación de intereses y desde la fecha del siniestro, (con las excepciones antes vistas del traslado de su existencia del interesado, o desconocimiento de la aseguradora) sin que sea posible la división de la liquidación en tramos.
Con todo ello, la tesis que se mantiene en este voto particular es que la interpretación del art. 20.4 LCS es la del
Por último, incidir como alternativa, en una modificación legal que añadiera en el art. 20.4 LCS una mención al final del precepto de que
Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Vicente Magro Servet