Sentencia Penal Nº 704/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 718/2019 de 17 de Diciembre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 704/2020

Fecha de sentencia: 17/12/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 718/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 16/12/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura

Procedencia: T.S.J.COM.VALENCIANA SALA CIV/PE

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: AOB

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 718/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 704/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Antonio del Moral García

Dª. Susana Polo García

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Leopoldo Puente Segura

En Madrid, a 17 de diciembre de 2020.

Esta sala ha visto los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional nº 718/2019 interpuestos por DOÑA Caridad, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Paula Andrés Peiro y bajo la dirección técnica de don José Alcázar López, DOÑA Coro, representada por la Procuradora de los Tribunales doña María del Pilar Arnaiz Granda y bajo la dirección letrada de don Francisco Lorite Matut y DON Luis, representado por el Procurador de los Tribunales don Silvino González Moreno y bajo la dirección técnica de la letrada doña Isidora Iglesias Albalat,todos ellos contra sentencia dictada el 11 de diciembre de 2018, por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, en el Rollo penal de Apelación nº 145/2018, en el que se desestiman los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Coro, Luis y Caridad contra la sentencia nº 358/2018 de 20 de junio de 2018 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, por la que se condenó a los recurrentes como autores responsables directos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud.

Los Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados.

Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 10 de Valencia incoó procedimiento abreviado núm. 242/2017 por delito contra la salud pública, en su modalidad de delito de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, contra Caridad, Coro e Luis, una vez conclusas las actuaciones remitió para su enjuiciamiento a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia que con fecha 20 de junio de 2018 dictó Sentencia núm. 358/2018 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'UNICO.- Son hechos probados y así se declaran que sobre las 00.15 h. del día 12 de febrero de 2017, Luis, ( NUM000) de 19 años y sin antecedentes penales, Coro, ( NUM001) de 18 años y sin antecedentes penales, y Caridad ( NUM002), de 18 años y sin antecedentes penales, realizaron los siguientes hechos:

Sobre las 00.15 h. del día 12 de febrero de 2017, Coro, se encontraba en el vehículo Citroën Xsara, ....-YJM, propiedad de la acusada Caridad momento en el que fue detenida portando escondidas en su sujetador las siguientes sustancias preparadas en dosis individuales; 3'55 g. de MDMA (10 pastillas) (48% de pureza), 2'8 g. de ketamina (7 envoltorios) (88% de pureza); 0'56 g. de anfetamina (1 envoltorio), 0'49 g. de ketamina (1 envoltorio) (88% de pureza); 3'51 g. de cannabis (7% de pureza) y 1'07 g. de cannabis (12'8% de pureza). Las diversas sustancias incautadas, eran de los tres acusados y destinadas para la venta a terceras personas, cometido que realizaban en ese momento los acusados Caridad e Luis en el párking de la discoteca Akuarela, donde estaba estacionado el vehículo. Estos dos acusados acudieron al lugar donde fue detenida Coro al momento de su detención, manifestando Luis que la droga le pertenecía a él y Caridad manifestando que era la encargada de comprar la ketamina, la cual preparaba en casa en dosis para su venta porque estudiaba farmacia. Los acusados tenían también 154 € procedentes de ventas de otras dosis. La sustancia incautada podría haber alcanzado en el mercado ilegal un valor de 169'15 €''.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Caridad, Coro e Luis, como autores responsables directos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido a la pena para cada uno de ellos, de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIONinhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de multa de 300 EUROS, con 3 días de privación de libertad para el caso de impago en concepto de responsabilidad personal subsidiaria, y al pago de las costas causadas en este proceso.

Será computable en su caso el tiempo pasado en situación de prisión provisional.

Se decreta el comiso y destrucción de la droga y el comiso del dinero intervenidos'.

Notifíquese esa sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en el procedimiento, así como a los perjudicados por el delito, aún cuando no estuvieren personados.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos a los condenados todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Contra la presente resolución se podrá interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad Valenciana a interponer en el plazo de diez días siguientes a aquel en que se hubiere notificado la sentencia'.

TERCERO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se interpusieron recursos de apelación por las representaciones procesales de cada uno de los acusados y allí condenados, con base en los motivos expuestos en sus escritos ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, formándose el rollo de apelación 145/2018-B.

En fecha 11 de diciembre de 2018 el citado Tribunal dictó sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'FALLO

I.- No ha lugar al recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de Dª. Coro contra la Sentencia núm. 358/2018, de fecha 20 de junio, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección primera, en el rollo de Sala núm. 13/2018 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 1586/2016, instruido por el Juzgado de Instrucción número Diez de los de Valencia, la cual se confirma íntegramente. Con imposición de las costasde este recurso a la parte recurrente.

II.- No ha lugar al recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de D. Luis contra la Sentencia núm. 358/2018, de fecha 20 de junio, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección primera, en el rollo de Sala núm. 13/2018 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 1586/2016, instruido por el Juzgado de Instrucción número Diez de los de Valencia, la cual se confirma íntegramente. Con imposición de las costasde este recurso a la parte recurrente.

III.- No ha lugar al recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de Dª. Caridad contra la Sentencia núm. 358/2018, de fecha 20 de junio, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección primera, en el rollo de Sala núm. 13/2018 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 1586/2016, instruido por el Juzgado de Instrucción número Diez de los de Valencia, la cual se confirma íntegramente. Con imposición de las costasde este recurso a la parte recurrente.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos'.

CUARTO.-Contra la anterior sentencia, la representación procesal de los acusados Caridad, Coro e Luis, anunciaron su propósito de interponer recursos de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, recursos que se tuvieron por preparados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-El recurso de casación formalizado por Coro se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo primero.-Al amparo del artículo 5.4 de LOPJ, art. 24 CE.: por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. Alega que no existe prueba de cargo suficiente que avale la autoría de su representada.

Motivo segundo.-Por infracción de Ley al amparo del número 1 y 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Alega error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

El recurso de casación formalizado por Caridad, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo primero.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por violación del art. 24.2 de la CE, en concreto el derecho a la presunción de inocencia.

Motivo segundo.-Por infracción de ley al amparo del número 1 del artículo 849 de la LECrim, por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo del CP, art. 368 párrafo primero.

El recurso de casación formalizado por Luis se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo primero.-Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE..

Motivo segundo.-Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LEcrim. Vulneración del art. 368 del CP. Alega que no queda probado que existiera un delito contra la salud pública.

Motivo tercero.-Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2, por error en la apreciación de la prueba basado en el documento que reseña en su escrito: grabación de la vista.

SEXTO.-Instruido el MINISTERIO FISCALde los recursos interpuestos estimó procedente su decisión sin celebración de vista, e interesó la inadmisión a trámite de los recursos y subsidiariamente su desestimación, con base en las consideraciones expuestas en su informe de fecha 15 de julio de 2019.

SÉPTIMO.-Conferido traslado para alegaciones de conformidad con el art. 882.2 LEcrim., por diligencia de ordenación de 25 de julio siguiente se tiene por decaídas a las Procuradoras doña Paula Andrés Peiro y doña María Pilar Arnaiz Granda en el traslado para instrucción conferido y se tiene por adherido al Procurador Silvino González Moreno a los recursos interpuestos por las otras partes recurrentes.

OCTAVO.-Por Providencia de esta Sala de fecha 26 de noviembre de 2020 se señala el presente recurso para deliberación y fallo el próximo día 16 de diciembre de 2020, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.-Los tres acusados en este procedimiento resultaron condenados por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 1ª), como autores de un delito contra la salud pública de los previstos en el artículo 368, primer párrafo, del Código Penal. Cada uno de ellos, actuando con su propia defensa y representación, interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, desestimándose, todos ellos, por sentencia núm. 145/2018, de 11 de diciembre. Nuevamente, los tres acusados, cada uno haciéndolo con su propia defensa y representación, interpusieron recurso de casación contra la última resolución citada. Sin embargo, lo cierto es que, como ya sucediera en los diferentes recursos de apelación, también sus distintas impugnaciones de ahora descansan, en realidad, sobre motivos comunes, más allá de que dos de los recurrentes, Luis y Coro, invocan también la pretendida existencia de un error en la valoración probatoria supuestamente resultante de documentos obrantes en autos y que no habrían resultado contradichos por ningún otro elemento probatorio, al amparo de las previsiones contenidas en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Luis alude como documento de contraste a la grabación de la vista; y Coro omite cualquier referencia, pese a la invocación formal de dicho motivo de queja, a documento alguno pretendidamente demostrativo del error en la valoración probatoria que proclama.

Los motivos comunes de impugnación, y que se abordarán por ello conjuntamente sin perjuicio de las indispensables matizaciones relativas a la intervención personal en los hechos de cada uno de los acusados, son los siguientes: 1.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la posible vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, contemplado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución; 2.- De acuerdo con lo prevenido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se considera infringido el artículo 368, primer párrafo, del Código Penal.

Presunción de inocencia.-

SEGUNDO.-Importa recordar que, como explica, por todas, nuestra reciente sentencia núm. 601/2020, de 12 de noviembre, hemos dicho que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción constitucional de inocencia, ha de llevarse a cabo una triple comprobación:

1ª. Comprobación de que ciertamente se practicaron esas pruebas, que ha de expresar la sentencia recurrida en su propio texto, con el contenido de cargo que, para condenar, se les atribuyó, para lo cual han de examinarse las actuaciones correspondientes (prueba existente).

2ª. Comprobación de que esta prueba de cargo fue obtenida y aportada al proceso con observancia de las correspondientes normas constitucionales y legales (prueba lícita).

3º. Comprobación de que tal prueba de cargo, existente y lícita, ha de considerarse razonablemente bastante como justificación de la condena que se recurre (prueba suficiente).

Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, debe controlarse el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del cual, de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS 209/2004, de 4 de marzo). Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio 'nemo tenetur' ( STS 1030/2006, de 25 de octubre).

En aquel caso, como en este, además, el asunto ha tenido una doble instancia a cargo de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia. Y, por eso, cuando se trata de un recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial, ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se han de tomar en consideración, cuatro puntos:

a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

c) en tercer lugar, si ha respetado tal doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

TERCERO.-En el recurso sostenido por Caridad viene a mantenerse, en síntesis, que el pronunciamiento condenatorio de la resolución que impugna descansa exclusiva o muy fundamentalmente en las declaraciones testificales efectuadas en el juicio por los agentes de policía que intervinieron en el suceso, trayéndose indebidamente a colación, --siempre a juicio de quien ahora recurre--, las manifestaciones espontáneas que atribuyen a la propia Caridad y a los otros dos acusados al tiempo de producirse la detención y ser intervenidas las sustancias que Coro portaba ocultas. Además, se pone el acento en que la atribución a los acusados de un propósito consistente en distribuir la droga que todos tenían a su disposición entre terceras personas, no resulta de prueba directa (habida cuenta de que los agentes no presenciaron acto de trafico alguno), sino que deviene resultado de un juicio de inferencia, que la recurrente considera inadecuado y no bastante por excesivamente abierto e inconcluyente. Destaca también la defensa de Caridad que pese a que los agentes aseguran que ésta les expresó espontáneamente que era ella misma la que manipulaba la droga para su venta, debido a sus particulares conocimientos como estudiante de Farmacia, lo cierto es que no se interesó mandamiento alguno de entrada y registro respecto a su domicilio, cuyo resultado, eventualmente, pudiera haber confirmado ese extremo. No se tuvo en cuenta, además, --siempre según razona esta recurrente--, que los tres acusados expresaron en el acto del juicio que la droga de la que disponían iba a ser consumida por ellos mismos (y otras personas), por lo que nos encontraríamos ante un supuesto de tenencia atípica para el autoconsumo (compartido).

La defensa de Luis, por su parte, en desarrollo de este mismo motivo de impugnación, pone el acento en que a él (como tampoco a Caridad) no le fue intervenida sustancia alguna; insistiendo en que ningún agente pudo ver la realización de acto de tráfico o equivalente. Destaca también que, al tiempo de ser sorprendida Coro, su novia en ese momento, con las sustancias en su poder, el acusado no se encontraba junto a ella, acudiendo voluntariamente al lugar para interesarse por lo que estaba pasando, lo que vendría a demostrar que ninguna responsabilidad tenía (ni puede serle imputada) en los hechos enjuiciados. Desde otro punto de vista, destaca el recurrente que la droga finalmente intervenida resulta por su magnitud compatible con la hipótesis del consumo compartido, dado que al menos eran tres personas sus destinatarias finales. A su vez, resalta que ninguno de los testigos que se hallaban en las inmediaciones expresó haber adquirido droga alguna a los acusados, siendo así que, antes al contrario, el testigo don Ángel Daniel manifestó en el plenario que poco antes les había comprado unas entradas para la discoteca en cuyo aparcamiento sucedieron los hechos. Y, finalmente, objeta que si se otorga pleno crédito a las simples manifestaciones de los agentes de policía, vendría a situarse a los acusados en una situación de 'plena indefensión', que proscribe, nos dice, el artículo 21.1 de la Constitución (entendemos que se refiere al artículo 24.1).

Por su parte, la defensa de Coro, considera también vulnerado el derecho a la presunción de inocencia 'con respeto al delito de blanqueo de capitales'(delito por el que, evidentemente no se formulaba aquí acusación ni fue, en ningún momento, objeto del juicio). Más allá de este error material, nada sustantivo aporta esta recurrente a las consideraciones de los coacusados, si bien es en el segundo motivo de queja (infracción de ley) cuando, incorrectamente desde el punto de vista técnico, censura que en la valoración probatoria se hubiera tenido en cuenta que los acusados estaban nerviosos al tiempo de ser detenidos (lo que considera lógico, en cualquier caso, pues la mera tenencia de sustancias prohibidas en un lugar público constituye ya una infracción administrativa), como censura también que el Tribunal Superior proclame que no se ha acreditado la existencia de un consumo compartido (habida cuenta de que, explica, no son los acusados quienes tienen que acreditar su inocencia). Añade esta recurrente que la variedad de sustancias intervenidas, tiene sencilla y natural explicación, alegando que cada uno de los acusados, dentro del grupo, 'tendría sus propias preferencias'. Y destaca la existencia de los que juzga como contraindicios, al subrayar que Caridad e Luis se acercaron a donde estaba Coro voluntariamente, después de que los agentes le interviniesen la droga que portaba; así como haciendo hincapié también en el testimonio de Don Ángel Daniel en el sentido de que, al menos a él, nada le vendieron más allá de unas entradas para la discoteca. Para terminar, destaca que en el atestado policial se consigna que el vehículo en el que los tres habían viajado olía a marihuana o hachís, lo que vendría a acreditar que los mismos habían consumido dicha sustancia en su interior, extremo que resulta, a su vez, compatible con la hipótesis del consumo compartido que invoca.

CUARTO.-Todos estos motivos, en sustancia, fueron ya sometidos a la consideración del Tribunal Superior de Justicia, que, en la sentencia que es ahora objeto de este recurso, ofreció al respecto cumplida respuesta. Se argumenta en ella, respaldando la decisión adoptada en la primera instancia, que indudablemente ha existido en el procedimiento prueba plena (al punto que ni siquiera lo recurrentes la cuestionaban entonces ni ahora), relativa a la posesión por ellos, --inmediata en el caso de Coro y mediata en el de los otros dos--, de las sustancias que resultaron intervenidas y que cumplidamente se describen en el factum de la resolución impugnada. Ciertamente, sin embargo, se reconoce también, como no podía ser de otro modo, que esa misma prueba directa está ausente con relación al propósito o destino que los acusados albergaban con dicha tenencia, habida cuenta de que ninguno de los testigos que depuso en el plenario, ni en fin ningún otro medio probatorio, justifican por sí mismos la realización por parte de cualquiera de los acusados de actos de tráfico.

1.- Resulta conocido, sin embargo, que en tales circunstancias la eventual preordenación al tráfico de las drogas tóxicas o sustancias psicotrópicas, solo puede resultar de un juicio 'indirecto o de inferencia', que también conocidamente se admite por la jurisprudencia, tanto emanada de este mismo Tribunal como del Tribunal Constitucional. No estorba recordar, en este sentido, que, conforme repetidamente se ha proclamado, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar acreditado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones: concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

Efectivamente, explica, por ejemplo, nuestra sentencia núm. 98/2017, de 20 de febrero, que las sentencias de esta Sala núm. 433/2013 de 29 de mayo, núm. 533/2013, de 25 de junio y núm. 359/2014, de 30 de abril, entre otras muchas, recuerdan que la doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia.

En sentencias ya clásicas, así como en otras más recientes, hemos señalado que los requisitos formales y materiales de esta modalidad probatoria son:

1º) Desde el punto de vista formal:

a) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia;

b) Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2º) Desde el punto de vista material, los requisitos se refieren:

A) en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y B) en segundo lugar a la deducción o inferencia.

A) En cuanto a los indicios es necesario:

a) Que estén plenamente acreditados;

b) Que sean plurales, o excepcionalmente único, pero de una singular potencia acreditativa;

c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar;

d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

B) Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

Responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia implica que la inferencia no resulte excesivamente abierta, en el sentido de que el análisis racional de los indicios permita alcanzar alguna conclusión alternativa perfectamente razonable que explique los hechos sin determinar la participación del acusado, en cuyo caso la calificación acusatoria no puede darse por probada.

Nuestra sentencia número 98/2017, de 20 de febrero, también muestra que la doctrina del Tribunal Constitucional en esta materia sigue los mismos criterios, aun cuando no sistematiza los requisitos probatorios de la misma forma que ha realizado esta Sala.

Esta doctrina constitucional aparece resumida, por ejemplo, en la STC 175/12, de 15 de octubre, señalando que: La prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 y 70/201, FJ 3). Asumiendo 'la radical falta de competencia de esta jurisdicción de amparo para la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad' ( SSTC 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 y 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3), sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre; 111/2008, de 22 de septiembre; 109/2009, de 11 de mayo; 70/2010, de 18 de octubre; 25/2011, de 14 de marzo o STC 133/2011, de 18 de julio').

En definitiva, concluye la reiterada núm. 98/2017, que en el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben excluirse aquellos supuestos en los que:

1º) En el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias (canon de la lógica o cohesión),

2º) O en los que la inferencia sea excesivamente abierta, débil o indeterminada, derivándose de los indicios un amplio abanico de conclusiones alternativas (canon de la suficiencia o calidad de la conclusión),

3º) O bien se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales (canon de la constitucionalidad de los criterios) ( STS 101/2016, de 18 de febrero).

Es decir, que en el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben utilizarse tres cánones: 1º) canon de la lógica o de la cohesión; 2º) canon de la suficiencia o calidad de la conclusión; 3º) canon de la constitucionalidad de los criterios.

Finalmente, por parte de esta Sala Segunda, es abundante la jurisprudencia que indica que si bien los indicios, en principio, han de ser plurales, ya que es la acumulación de ellos en un mismo sentido lo que permite formar la convicción del Tribunal excluyendo toda duda, excepcionalmente cabe que el indicio sea único pero de singular potencia acreditativa ( SSTS 755/1997, de 23 de mayo; 1949/2001, de 29 de octubre; 468/2002, de 15 de marzo; 813/2008, de 2 de diciembre; 194/2010, de 2 de febrero; y 569/2010, de 8 de junio).

Recuerda la sentencia de esta Sala núm. 762/2013, de 14 de octubre, donde se recopilan las anteriores resoluciones, que tal como se ha argumentado en otros precedentes de este Tribunal (SSTS 208/2012, de 16 de marzo; y 531/2013, de 5 de junio), es preciso resaltar que cualquier hecho indiciario siempre deja abierta cierta holgura propiciatoria de alguna contrahipótesis alternativa favorable a la defensa. Lo relevante y decisivo es que esa holgura no presente una plausibilidad ni un grado de verificabilidad que ponga en cuestión la elevada probabilidad que apuntan los hechos indiciarios a favor de la hipótesis acusatoria. Y es que todo juicio de inferencia deja un espacio de apertura hacia alguna otra hipótesis, espacio que desde luego no tiene por qué desbaratar necesariamente la consistencia sustancial del razonamiento incriminatorio inferencial convirtiéndolo en inconsistente o poco probable. Lo relevante es que esa posibilidad alternativa sea nimia en comparación con el grado de probabilidad incriminatoria que traslucen los datos indiciarios incriminatorios.

2.- Tomando, naturalmente, como referencia los anteriores parámetros de valoración, la sentencia dictada por el Tribunal Superior, ahora recurrida, explica, que los motivos de impugnación de entonces, --como de ahora--, se centraban en dos objeciones sustanciales, a saber: la imposibilidad de valorar las declaraciones espontáneas que, al decir de los agentes, prestaron los detenidos al tiempo de serlo; y la propia valoración del testimonio prestado por esos mismos agentes en el acto del juicio oral. Oponían, y oponen, también las declaraciones, pretendidamente exclupatorias, del testigo Sr. Ángel Daniel.

Frente a ello, el Tribunal Superior pone de relieve en su sentencia que la Audiencia Provincial procedió, naturalmente, a valorar las declaraciones prestadas en el juicio por los propios acusados. Así, Coro explicó que ella se encontraba sola en el vehículo cuando fue detenida; admitió que la droga le fue intervenida oculta entre sus prendas, señalando que era para consumirla en una fiesta y precisando que cada uno de los acusados puso quince euros para adquirirla. Señaló también que quedaron para comprarla pero que ignoraba quien procedió a adquirirla finalmente (sin que se aluda tampoco, al menos, a quién fue la persona que se la entregó a ella). Aseguró también que se escondió la droga entre las ropas al ver a la policía. En sentido semejante se expresaron en el juicio los otros dos acusados, en cuanto a que adquirieron la droga de común acuerdo para consumirla ellos mismos con otras dos personas cuya identidad no revelaron.

Junto a lo anterior, se pondera igualmente el testimonio de los agentes de policía que depusieron en el acto del juicio oral, explicando que el vehículo se encontraba estacionado en el parking de una discoteca y que había varios jóvenes alrededor del mismo. Al dirigirse hacia el automóvil, explican, Coro se mostró ostensiblemente nerviosa por lo que se procedió a su cacheo, siéndole intervenida la droga que se describe en el factum de la resolución impugnada. No se oculta que uno de los agentes señaló que al acercarse al vehículo ya se percibía el olor a marihuana, añadiendo ese mismo agente que cuando se le comunicó a Coro que iba a ser detenida, comenzó a llorar, asegurando que era la primera vez que vendía droga, añadiendo que ninguno de los acusados afirmó en ese momento que la droga fuera para su propio consumo. Y se alude también, naturalmente, a la declaración prestada por el Sr. Ángel Daniel, atestiguando éste que él lo único que 'le había comprado a Coro' eran las entradas de la discoteca y que, además, ésta se había comprometido a guardar la bebida que portaban él y un amigo suyo en el maletero del coche.

Seguidamente, y a partir de este cuadro probatorio, el Tribunal Superior de Justicia, explica que: 'la 'prueba indiciaria' se encuentra perfectamente desarrollada y racionalmente argumentada para inferir la autoría y tenencia de la droga preordenada para el tráfico, por parte de los tres acusados. Obsérvese, ha de insistirse, que (la sentencia dictada por la Audiencia Provincial) valora: (i) la tenencia de la droga en cuanto sujeta 'de alguna forma a la voluntad de los acusados'; (ii) el tratarse de las proximidades de una discoteca donde se celebraba una fiesta, 'lugar genérico de mundanal conocimiento, que es uno de los más adecuados para proceder a la venta por dosis de consumo de todo tipo de droga'; (iii) la variedad de las sustancias incautadas -'importante, para distintos gustos y adicciones'; (iv) su reparto en dosis individuales; (v) el que no tuvieran ocupación que les facilitara la adquisición de esa cantidad de droga; (vi) el comportamiento al ver a la policía -nerviosismo, movimiento alrededor del vehículo-; (vii) el que todas las dosis las llevara la acusada; (viii) o el que procediera a esconderlas en su ropa interior.

-Y a ello debe unirse que las evasivas e imprecisiones de los tres acusados al responder sobre la tesis defensiva del consumo compartido -con carácter general parece ignorarse qué sustancias, quien las compró, cómo y cuándo se iban a consumir, no se termina de aclarar cuántas personas participaban y los quince euros que dicen haber aportado no alcanzan en ningún caso el valor de la droga incautada- se compadecen mal con el resto de hechos base acreditados -la dispersión de los tres acusados siendo uno solo el que se hallaba en posesión de la totalidad de las sustancias, el esconderla en su ropa...- y desde luego se contradicen con lo manifestado por los agentes de la Policía Nacional que les tomaron declaración y que afirmaron que nunca se defendió el consumo compartido.

Luego estaríamos ante indicios plurales, acreditados y de contenido inequívocamente incriminatorio de los que fluye 'de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación... en el hecho delictivo'.

Y una precisión última respecto a la queja relativa a la falta de prueba directa siendo que, en opinión del recurrente, ésta hubiera podido obtenerse de 'una somera investigación policial' para 'averiguar si en casa de Caridad había material para elaborar y producir dosis individuales de los estupefacientes intervenidos'.

Si bien tiene razón en que tal diligencia no obra en las actuaciones, carece de ella al pensar que en el momento de la detención se presentaba como pertinente y útil o que en momento posterior bastara con 'una somera investigación policial'. Que no es así se evidencia con facilidad al darse cuenta: (i) que la diligencia de entrada y registro a realizar en el domicilio por los agentes actuantes ese mismo día no era precisa al haber reconocido la acusada que preparaba la ketamina en su casa; (ii) que su utilidad una vez avanzada la investigación era muy relativa debiendo recordarse, de un lado, la excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad que debe imperar a la hora de solicitar y acordar medidas restrictivas de derechos fundamentales ( art. 588 bis.a LECrim) y, de otro, que no es tanto la procedencia de la sustancia como el consumo en grupo la cuestión debatida. Y sobre este tema, y al margen dejamos la ausencia de presupuestos de adopción de la diligencia, principalmente los generales de pertinencia y utilidad, las declaraciones de los policías -y el informe pericial elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses que identifica la naturaleza de la sustancia, su peso y pureza- constituyen prueba de cargo bastante para enervar aquella presunción'.

3.- Este Tribunal sólo puede refrendar ahora las conclusiones alcanzadas en la resolución impugnada respecto a la suficiencia de los indicios valorados para concluir en que la droga, que se encontraba a disposición indistinta de los tres acusados aunque materialmente poseída en ese momento solo por Coro, estaba destinada a su distribución, en aquel estacionamiento de la discoteca, entre terceros consumidores.

Importa reparar, en primer término, en que los propios recurrentes aceptan, como ya se ha señalado, que las distintas drogas intervenidas a Coro se hallaban bajo la conjunta e indistinta disposición de todos ellos. No de otra forma puede comprenderse que pretendan, en los términos que en su lugar se analizará, que la adquirieron de común acuerdo, la sufragaron entre todos, y pensaban también consumirla juntos. Se trataba, por otra parte, no de una sola sustancia (o de dos, o de tres), sino de un verdadero surtido de drogas tóxicas (10 pastillas de MDMA, 8 envoltorios conteniendo ketamina, otro envoltorio con anfetamina, y varios gramos de cannabis distribuidos en dos partidas). Únicamente Coro se encontraba, al ser sorprendida por la policía, en el interior del vehículo, hallándose los otros dos recurrentes, Caridad e Luis, sin portar personalmente sustancia alguna, en las inmediaciones, lo que les permitió aproximarse al lugar tan pronto como llegó la policía. Todos se hallaban, además, en el estacionamiento de una discoteca, lugar ordinariamente de mero tránsito y en el que, sin embargo, resulta frecuente el ilícito intercambio de sustancias, como las que aquéllos portaban. Igualmente, conforme se describe en el relato de hechos probados, se intervinieron a los acusados 154 euros que, se afirma, procedían de la venta de otras dosis. Los propios recurrentes ahora, vienen a reconocer, cuando invocan el testimonio del Sr. Ángel Daniel, que mientras se encontraba en el estacionamiento, Coro, al menos, ofertaba ciertos servicios a los clientes que acudían a la discoteca (el testigo asegura que le vendió las entradas para el local y que se ofreció también a guardarle las bebidas), sin que, sin embargo, ninguno de los acusados manifestara en el acto del plenario haber estado realizando cualquier clase de transacción, ni dado una justificación, mínimamente solvente, acerca del motivo por el cual Caridad e Luis se encontraban fuera del vehículo aunque permaneciendo en sus inmediaciones. Y lo cierto es también que la droga intervenida se hallaba distribuida en dosis, aptas para su venta al por menor, y oculta bajo la ropa de la única de los tres acusados que la portaba, pese a que aseguran que el propósito final era consumirla juntos, en un lugar, un tiempo y por un número de personas que ni siquiera fueron capaces de describir con precisión. En ese contexto, los agentes de policía que intervinieron en la detención explican que Coro, en cuanto se acercaron al vehículo, se mostró particularmente nerviosa, llegando a señalar que les dijo que era la primera vez que vendía droga, y añadiendo que también Caridad les aseguró, cuando de inmediato se incorporó al grupo, que ella era la encargada de preparar la ketamina en su casa, en cuanto tenía los conocimientos idóneos por su condición de estudiante de Farmacia; y el propio Luis aseguró que la droga que llevaba su novia era suya, insistiendo los agentes en que ninguno de los tres afirmó entonces que el destino de las sustancias fuera el consumo compartido por todos ellos, con o sin alguna persona más.

A partir de los mencionados elementos, acreditados por prueba directa, consideramos que el juicio de inferencia realizado en la sentencia que dictó la Audiencia Provincial, concluyendo que la droga se portaba con el propósito de distribuirla a terceros, resulta lógico, en cuanto se acomoda a las reglas ordinarias de la experiencia, bastante, en cuanto excluye otras alternativas, siquiera parecidamente válidas desde el punto de vista epistemológico, y en absoluto contrario a los derechos, criterios y valores constitucionales.

Desde luego, importa considerar que la suficiencia del juicio realizado a partir de múltiples indicios, no puede ponderarse desde el análisis microscópico de cada uno de ellos, aisladamente, en tanto es el conjunto de los mismos, su interrelación, su valoración macroscópica, el que sustenta la solidez de la inferencia. Así, la sola circunstancia de que Coro, y los otros dos acusados, mostraran un especial nerviosismo; o el solo hecho de que la droga estuviera oculta bajo la ropa de aquella; o su presencia inopinada en el estacionamiento de la discoteca, permaneciendo sólo Coro en el interior del coche y sus dos compañeros fuera pero en las proximidades; o aún que la droga intervenida estuviera ya distribuida en dosis, aptas para su distribución al por menor, no se alcanzarían, por sí mismos, para soportar la conclusión incriminatoria. Es el conjunto de todos estos indicios, cumplidamente acreditados a través de prueba directa, lo que justifica la validez y consistencia del juicio realizado.

Sentado lo anterior, objetan los recurrentes que el órgano jurisdiccional competente para el enjuiciamiento, alzaprimara u otorgase preferencia al testimonio prestado por los agentes de policía. Sin embargo, en realidad, los hechos que dichos testigos aportaron al juicio no resultan extraordinariamente relevantes (más allá del hallazgo de la droga, del lugar en el que se encontraban los detenidos, de la forma en que se hallaban distribuidas las sustancias y del emplazamiento en el que estaban ocultas); hechos, todos ellos que, en realidad, los recurrentes no cuestionan. Tampoco la circunstancia de que los detenidos mostraran su nerviosismo, lo que no deja de ser una sensación o percepción subjetiva de los testigos, resulta aquí particularmente relevante. Si lo es más, en cambio, la declaración protagonizada por los agentes en el sentido de que ninguno de los acusados expresó en ese momento, muy al contrario, que su común propósito fuera consumir entre los tres (o con alguna persona más) la droga intervenida, observando que, espontáneamente, Coro les manifestó que era la primera vez que vendía droga; Luis se atribuyó la titularidad de toda ella; y Caridad vino a reconocer que era ella misma quien preparaba la ketamina en su casa, aprovechando sus particulares conocimientos.

Importa recordar, en este sentido, como señaláramos, por ejemplo, en nuestra reciente sentencia núm. 308/2020, de 12 de junio que: 'con respecto a las declaraciones policiales, tiene declarado esta Sala en STS de 2 de Abril de 1996 que las declaraciones testificales en el Plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia; en STS de 2 de Diciembre de 1998, que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia; y la STS de 10 de Octubre de 2005, que insiste en que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 C.E.'. Y es que, en definitiva, la condición profesional del testigo, --valorable, y no decisivamente, como un aspecto más de su declaración--, no permite tampoco, frente a lo que parecen pretender aquí los recurrentes, negarles apriorísticamente cualquier clase de crédito. Ninguna razón atendible lo justificaría. Así, no se advierten razones especiales para valorar el testimonio de los agentes de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, en forma distinta a como se realiza con relación a cualquier otra clase de testigos. Así, ni se justificaría que, por su condición profesional, se otorgara una suerte de autenticidad inexpugnable a sus declaraciones, ni tampoco lo contrario. Por eso, este Tribunal ha advertido que no existen al respecto reglas especiales de valoración, cuando del testimonio de agentes de la autoridad se trata, debiendo, eso sí, como siempre, ponderarse con particular cautela cuando, por ejemplo, se dirija en el procedimiento acusación contra ellos mismos u ostenten, por cualquier circunstancia, un interés propio, directo o indirecto, en el resultado del procedimiento. Y lo cierto es que en el supuesto que se somete ahora a nuestra consideración, ninguno de los agentes que intervinieron en la detención de los ahora recurrentes mantenía con ellos ninguna clase de relación personal previa, que permitiese siquiera vislumbrar la existencia de posibles propósitos espurios que pudieran estar animando su declaración, sin que tampoco se advierta ninguna clase de interés personal, directo o indirecto, por parte de los testigos en el resultado del procedimiento. Al Tribunal competente para la celebración del juicio, corresponde la valoración de la prueba que presenció, sin otra exigencia que la, aquí cumplida, de motivar la razones que justifican su decisión.

Desde otro punto de vista, y ahora por lo que respecta a las llamadas declaraciones espontáneas efectuadas ante los agentes de la autoridad, también este Tribunal ha tenido ocasión de señalar que ha admitido esta Sala el valor probatorio de afirmaciones que no han sido ratificadas a presencia judicial, supeditado a que se trate de manifestaciones prestadas de manera espontánea, libre y directa, de un lado; y de otro a que sean introducidas en el debate contradictorio que supone el juicio oral a través de la declaración de las agentes que directamente las percibieron (entre otras SSTS 655/2014 de 7 de octubre, y más recientemente SSTS 128/2018 de 20 de marzo, 743/2018 de 7 de febrero de 2019 o 665/2019, de 14 de enero de 2020).

Incluso, matizando algo más la cuestión, nuestra sentencia núm. 308/2020, de 12 de junio, observa que: 'como decíamos en nuestra sentencia 376/2017, de 24 de mayo esta Sala admite como manifestaciones espontáneas supuestos de declaración no provocada seguida de la aportación de un dato fáctico esencial desconocido por la fuerza, que se comprueba seguidamente como válido, como por ejemplo cuando el sospechoso manifiesta espontáneamente que ha cometido un crimen y que ha arrojado el arma en un lugar próximo, donde el arma es efectivamente encontrada. Este tipo de manifestaciones, efectivamente espontáneas y no provocadas mediante un interrogatorio más o menos formal de las fuerzas policiales, son las que acepta esta Sala que se valoren probatoriamente si se constata que fueron efectuadas respetando todas las formalidades y garantías que el ordenamiento procesal y la Constitución establecen, de forma absolutamente voluntaria y espontánea, sin coacción alguna, y que se introducen debidamente en el juicio oral mediante declaración sometida a contradicción, de los agentes que la presenciaron (pero en ningún caso la provocaron)'.

Sea como fuere, lo cierto aquí es que, incluso prescindiendo de las manifestaciones realizadas por los acusados ante los agentes de policía, de manera espontánea y sin coacción alguna (nadie lo aduce así siquiera), en cuanto a que los tres, de un modo u otro, se atribuyeron la posesión de la droga y de manera más o menos explícita el propósito de destinarla al tráfico; de lo que no cabe duda, --ni siquiera afirman lo contrario los ahora recurrentes--, es de que, por razones que no se alcanzaría a comprender si fueran ciertas, no expusieron desde primera hora ese consumo compartido que después, debidamente asesorados, invocan.

Finalmente, y por lo que respecta a las declaraciones del testigo Sr. Ángel Daniel, que se postulara aquí como una suerte de contraindicio en tanto el mismo aseguró que a él los acusados no le habían vendido ninguna sustancia tóxica, es obvio que, aún tomadas como ciertas, en nada obstruyen o cuestionan la solidez del juicio de inferencia que aquí ha sido objeto de análisis.

En definitiva, a partir de la acreditada disposición común de las sustancias intervenidas, la conclusión que respecto al destino que proyectaban darle los tres acusados, se alcanza en las resoluciones impugnadas, tomando como base los elementos que ya han sido analizados, no puede merecer sino nuestro respaldo, al no advertirse, por la razones en las que se abundará, la existencia de ninguna otra alternativa, parecidamente válida siquiera, desde el punto de vista epistemológico.

El motivo debe ser desestimado.

Infracción de ley.-

QUINTO.-También los tres recurrentes, ahora al amparo de las previsiones contenidas en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consideran infringido el artículo 368 del Código Penal, viniendo a argumentar, en síntesis, que la disposición común de la droga descrita en el relato de hechos probados, resultaría atípica, al hallarnos aquí, a su juicio, ante un supuesto de autoconsumo (compartido).

1.- En realidad, al no acomodarse esta queja al relato de hechos probados de la resolución impugnada, que a la vista del motivo de impugnación escogido debe operar como base intangible de nuestra resolución, se ofrecerían ya, en términos de técnica casacional, razones bastantes para desestimarla.

2.- En cualquier caso, resulta obligado partir aquí, como señala la STS nº 87/2019, de 19 de febrero, haciendo cita, a su vez, de la nº 484/2013, de 7 de septiembre, de la consideración jurisprudencial sobre el llamado consumo compartido de sustancias estupefacientes, expresión y concepto que pretenden hacer referencia conjunta a toda una variedad de supuestos diversos en los que se entiende que el autoconsumo plural e interrelacionado de varios adictos no es una conducta sancionable, como tampoco lo es cuando el autoconsumo se aborda como un acto individual (STS1102/2003, de 23 de julio , 850/2013, de 4 de noviembre y 1014/2013, de 12 de diciembre, entre otras).

Indicábamos en dichas resoluciones que la atipicidad del autoconsumo es aplicable a supuestos de autoconsumo plural cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos:

1º) Los consumidores deben ser consumidores habituales de la sustancia prohibida o adictos que se agrupen para consumirla. Limitación que pretende evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.

2º) El consumo de la sustancia debe llevarse a cabo 'en lugar cerrado'. La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.

3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.

4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.

Unas exigencias de exclusión de la tipicidad que, explicábamos ya, derivan de que los comportamientos delictivos son los que resultan idóneos para perjudicar la salud pública porque promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes, objetivo o finalidad que debe estar presente en todas las acciones que se incluyen en el tipo, incluida la posesión, el cultivo e incluso la elaboración o el tráfico.

Igualmente, nuestro auto de fecha 31 de enero de 2.019, observa que, como recuerda la STS 33/2016, de 2 de febrero, la situación de autoconsumo debe aplicarse con extrema prudencia y en supuestos claros y concretos en los que concurran todas las circunstancias que la consolidada doctrina del Tribunal Supremo vienen exigiendo, y que se resume entre otras muchas en las sentencias de 7-6-2001, 25-11-2002 y 27- 2-2003, en las que se establece que el artículo 368 del Código Penal declara típica y punible toda acción consistente en facilitar y favorecer el consumo ilícito de las sustancias que cita el precepto, en tanto que esas acciones vulneran el bien jurídico protegido por la norma, que es la salud pública.

En este contexto, la misma jurisprudencia alerta insistentemente, advirtiendo que la citada atipicidad sólo puede ser reconocida con suma cautela para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se quiere proteger y, a tales efectos, la atipicidad del autoconsumo o de la posesión de las drogas con esa finalidad, se encuentra sujeta a la estricta observancia de determinados requisitos que han sido reiteradamente exigidos por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (25-6-2017, 24-6-2011 y 19-7-2011).

3.- No desconoce este Tribunal que la referida jurisprudencia viene siendo objeto de crítica desde significativos sectores de la doctrina científica, al menos, en dos aspectos: de una parte, se pone el acento en considerar que exigir a los acusados una suerte de prueba plena (más allá de toda duda razonable) acerca de que, precisamente, la finalidad de la posesión era el autoconsumo (compartido), resulta irreconciliable con la misma exigencia (prueba plena) que de manera indefectible ha de ser predicada de lo contrario (propósito de promover, favorecer o facilitar el consumo de terceros) para que pueda entenderse enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Si, como sucede con cualquier otro elemento subjetivo del tipo penal, --se argumenta--, resulta exigible la prueba plena de su concurso para que proceda la exigencia de responsabilidad penal, la existencia de una probabilidad prevalente de lo contrario (de que la intención del acusado no era otra que el consumo propio, personal o compartido), viene a poner ya en evidencia, necesariamente, la existencia de una duda razonable acerca de la presencia del mencionado elemento subjetivo.

Se objeta también, desde los mencionados sectores de la doctrina, a uno en particular de los elementos que vienen siendo exigidos por la jurisprudencia para que pueda hablarse de consumo compartido, a saber: la necesidad de que todos los miembros del grupo sean adictos o, al menos, consumidores habituales de la sustancia. Así, se argumenta, en síntesis, que si el llamado 'consumo compartido' determina la atipicidad de la conducta por tratarse, en realidad, de una modalidad (plural) de 'autoconsumo', la mencionada exigencia resulta extraña a esta razón de ser, la sobrepasa sin justificación bastante. Es notorio que la mera tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas para el propio consumo resulta una conducta atípica. Por eso, cuando un grupo determinado y concreto de personas decide adquirir la droga para consumirla juntos, en condiciones tales (a esto se refiere la jurisprudencia cuando alude a lugar cerrado), que las mencionadas sustancias se encuentren fuera del alcance de terceros, no están sino efectuando una conducta que no colma las exigencias del tipo penal por ausencia de uno de sus elementos (subjetivos) esenciales (promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas). Por lo mismo, tanto si cada uno de los miembros del grupo adquiere, previo acuerdo con los demás, personalmente su parte de la droga y se reúne después con los otros para consumirla juntos, como si se encomienda la adquisición a uno solo de ellos (que durante un tiempo será tenedor exclusivo de la totalidad de la droga adquirida) para ponerla después en común con el referido fin, ambas conductas resultan sustancialmente equivalentes, las dos atípicas. Si ello constituye, en definitiva, el fundamento de la atipicidad del autoconsumo (compartido), la exigencia de que todos los miembros del grupo sean consumidores habituales o adictos resulta extraña al sistema, al fundamento de la atipicidad proclamada, en la medida en que, evidentemente, la tenencia, personal o individual, para el consumo propio, no requiere, para ser atípica, que el poseedor de la droga fuera ya previamente adicto o consumidor habitual de la misma. Huelga añadir que ninguna justificación a esa exigencia podría hallarse tampoco en razones vinculadas la protección del bien jurídico, en la medida en que no existe ningún motivo atendible, --explica este sector crítico con el criterio jurisprudencial seguido hasta el momento--, para entender que el mismo se lesiona o pone en peligro de una manera cualitativamente distinta, cuando la droga es consumida por adictos (o consumidores habituales) que cuando esa misma conducta se realiza por consumidores ocasionales o, incluso, por debutantes.

4.- Sea como fuere, lo cierto es que en la sentencia impugnada, respaldando el criterio expresado por la Audiencia Provincial en su resolución, se rechaza en el supuesto enjuiciado el consumo compartido de las sustancias sobre las que los tres acusados tenían la plena disposición, no porque se niegue que los mismos pudieran ser o no consumidores habituales de esas drogas, sino porque no existe el más mínimo elemento probatorio que justifique, frente a los indicios ya analizados de que la referida tenencia se encontraba preordenada al tráfico, ni siquiera en términos de probabilidad prevalente, que el destino de la misma fuera el de ser consumida por los tres miembros del grupo (y/o por alguna persona más).

En este sentido, ambas resoluciones, tanto la dictada por la Audiencia Provincial como la ahora recurrida, no sólo argumentan que las manifestaciones al respecto de los propios acusados han resultado erráticas sobre este concreto aspecto a lo largo del procedimiento, sino que, además, expresan que carecen también de la más mínima consistencia, incluso cuando la valoración se limita únicamente a lo que los acusados expresaron en el acto del plenario. Así, para empezar, ni siquiera concretan los ahora recurrentes la identidad (ni aún el número exacto) de las personas que conformarían el mencionado grupo, sin que llegue a conocerse con certeza si pretenden que eran sólo ellos tres o si había, como parecen manifestar, dos miembros más (cuya identidad, en cualquier caso, no revelan ni puede ser sometida a ninguna clase de contraste). Por otra parte, señalan los acusados, y así se destaca en la resolución impugnada, que cada uno de ellos contribuyó a la adquisición de las drogas con la aportación de 15 euros, cifra que se muestra del todo insuficiente para dicho propósito (la droga intervenida está valorada en la cantidad de 169,15 euros), incluso aunque se tuviera en cuenta la existencia de esos dos otros miembros del grupo cuya identidad ni siquiera se aporta. Y, finalmente, no sólo no se explica el lugar en el que se adquirió la droga, ya fuese por Coro (que la tenía en su poder al tiempo de la detención) o por cualquier otro de los miembros del grupo, sino que tampoco se señala siquiera cuál de los acusados la habría adquirido, en qué circunstancias, ni cuál era tampoco el lugar y momento en el que, pretendidamente, se disponían a consumirla juntos, ni en qué condiciones (eventualmente suficientes para garantizar que la misma no estuviera a disposición de terceros).

El motivo se desestima.

Error en la valoración de la prueba ( artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).-

SEXTO.-Tanto en el recurso de Luis como en el de Coro, se articula un tercer motivo de queja, al amparo ahora de las previsiones contenidas en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En el recurso de Coro, sin embargo, no se cita siquiera, frente a lo exigido en el mencionado precepto, documento literosuficiente alguno que viniera a demostrar el pretendido error en la valoración de la prueba, sin resultar contradicho por ningún otro elemento probatorio. En el recurso de Luis, en cambio, sí pretende colmarse esa laguna, aunque invocando como documento de contraste 'la grabación de la vista'.

En realidad, y a lo largo del desarrollo de estos motivos de impugnación, sólo viene a redundarse en consideraciones ya tomadas en cuenta en relación con las quejas anteriores. Cumple, además, recordar aquí que, como proclama por ejemplo nuestra sentencia núm. 406/2019, de 17 de septiembre, el motivo por error en la apreciación de la prueba exige para su prosperabilidad según reiterada jurisprudencia de esta Sala -por ejemplo, STS 936/2006, de 10-10, 778/2007 de 9-10; 1148/2009, de 25-11- la concurrencia de los siguientes elementos:

1) Ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa.

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente era importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlos ( STS. 693/2015 de 12.11).

4) Que el dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.

Igualmente, nuestra sentencia núm. 911/2013 de 3 de diciembre, recuerda: '... dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error, porque han de acreditar de manera fehaciente un determinado hecho para la posterioridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, han de tener aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan'.

Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, aunque también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de casación, lo que está vedado.

Y concluye la expresada resolución: 'la contradicción, en fin, ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completado aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultado de otros medios de prueba también disponibles por el Tribunal de instancia, que justificaron la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación, al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SSTS. 6 y 24.9.2011)'.

Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del 'factum' derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del 'factum' que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta de la establecida y consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

El motivo, y con él la totalidad de los recursos, debe ser desestimado.

SÉPTIMO.-De conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, desestimados los recursos, procede la imposición de las costas causadas a quienes los sostuvieron.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- Desestimar los recursos formulados por las representaciones procesales de Caridad, Coro e Luis contra la sentencia núm. 145/2018, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha 11 de diciembre de 2.018, por cuya virtud se desestimaban también los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 1ª), núm. 358/2018, de 20 de junio.

2.- Imponer a cada uno de los recurrentes las costas devengadas como consecuencia de su recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Antonio del Moral García Susana Polo García

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Leopoldo Puente Segura