Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1726/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 5266/2019 de 14 de Diciembre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 1.726/2020

Fecha de sentencia: 14/12/2020

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 5266/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 17/11/2020

Voto Particular

Ponente: Excmo. Sr. D. María Isabel Perelló Doménech

Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 4

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

Transcrito por:

Nota:

R. CASACION núm.: 5266/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. María Isabel Perelló Doménech

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 1726/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Eduardo Espín Templado, presidente

D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas

Dª. María Isabel Perelló Doménech

D. José María del Riego Valledor

D. Diego Córdoba Castroverde

D. Fernando Román García

En Madrid, a 14 de diciembre de 2020.

Esta Sala ha visto el recurso de casación n.º 5266/2019, interpuesto por el Principado de Asturias, representado y defendido por la Sra. Letrada de sus Servicios Jurídicos, contra la sentencia de fecha 27 de marzo de 2019, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, en su recurso contencioso-administrativo n.º 106/2017.

Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. María Isabel Perelló Doménech.

Antecedentes

PRIMERO.-En el recurso contencioso-administrativo núm. 106/2017 seguido en la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 27 de marzo de 2019, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que debemos declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo nº 106/2017 interpuesto por la representación procesal de la Comunidad del Principado de Asturias, contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución del Presidente del IRMC, de 24 de mayo de 2016, por la que se declara la pérdida del derecho al cobro para la ejecución del proyecto CONSTRUCCION DE LOCALES Y SALAS DE ENSAYO PARA GRUPOS DE MUSICA DE BARRIO DE LA PEÑA MIERES; sin costas.'

SEGUNDO.-Notificada la sentencia, se presentó escrito por la Letrada del Servicio Jurídico del Principado de Asturias, ante la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, manifestando su intención de interponer recurso de casación. Se tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO.-Personado el Principado de Asturias ante este Tribunal Supremo en tiempo y forma, la Sección Primera de la Sala Tercera -Sección de admisión- conforme al artículo 90.2 de la LJCA, por auto de fecha 17 de enero de 2020, acordó:

'[...]

2º) Declarar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es precisar nuestra doctrina a fin de determinar si el artículo 44 LJCA resulta aplicable a los litigios entre Administraciones Públicas cuando una de ellas es beneficiaria de una subvención otorgada por otra Administración.

3º) Identificar como norma jurídica que, en principio, debe ser objeto de interpretación, el artículo 44 LJCA, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.

[...] '

CUARTO.-Admitido el presente recurso de casación y remitidas las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, se dio traslado a la parte recurrente para presentar su escrito de interposición del recurso de casación, trámite que evacuó el PRINCIPADO DE ASTURIAS mediante su escrito de fecha 21 de febrero de 2020 en el que, tras exponer los razonamientos que consideró oportunos, precisó el sentido de sus pretensiones y termina suplicando a la Sala dicte Sentencia por la que estimando el recurso de casación, anule la Sentencia recurrida y, en consecuencia, ordene retrotraer las actuaciones al momento anterior a dictarse sentencia, para que por la Sala de instancia se dicte otra sentencia que examine las cuestiones de fondo planteadas sobre la legalidad de la Resolución del IRMC de 24 de mayo de 2016, que declara la pérdida del derecho al cobro para la ejecución del proyecto 'CONSTRUCCIÓN DE LOCALES Y SALAS DE ENSAYO PARA GRUPOS DE MÚSICA DE BARRIO DE LA PEÑA MIERES'.

QUINTO.-Concedido plazo a la recurrida para oponerse al recurso de casación, la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO presentó su escrito de fecha 28 de febrero de 2020, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala se desestime el recurso de casación.

SEXTO.-Terminada la sustanciación del recurso, y no considerándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17 de noviembre de 2020, siendo ponente la Excma. Sra. D.ª M.ª Isabel Perelló Doménech en sustitución del Excmo. Sr. D. Fernando Román García, que formula voto particular.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación.

El presente recurso de casación lo interpone la representación procesal de la Comunidad del Principado de Asturias contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 27 de marzo de 2019.

En la sentencia de la Audiencia Nacional se declara inadmisible, por extemporáneo, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Principado de Asturias contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución del Presidente del Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras (IRMC) de 24 de mayo de 2016, por la que se declara la pérdida del derecho al cobro para la ejecución del proyecto 'CONSTRUCCIÓN DE LOCALES Y SALAS DE ENSAYO PARA GRUPOS DE MÚSICA DE BARRIO DE LA PEÑA MIERES'.

La sentencia recurrida considera que procede declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por haberse interpuesto el recurso extemporáneamente, al constatarse que se interpuso transcurrido el plazo de dos meses a que alude el artículo 46.6 de la LJCA atendiendo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo expuesta en la sentencia de 25 de mayo de 2009 -recurso de casación núm. 4808/2005-, en relación con la aplicación del artículo 44 de la LJCA.

Se razona que, puesto que resulta patente que se trata de un litigio establecido entre Administraciones Públicas, en la medida que 'la impugnación de la resolución que declaró la pérdida de la ayuda lo fue por la Comunidad Autónoma recurrente en calidad de Administración Pública', no cabe tener en cuenta, a estos efectos de cómputo del plazo, la fecha en que se interpuso recurso de reposición entre la resolución del Presidente del IRMC de 24 de mayo de 2016.

El recurso de casación se fundamenta, en primer término, en la infracción de lo dispuesto en el artículo 44 de la LJCA, en relación con los artículos 4 y 112 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Se aduce, al respecto, que el artículo 44 de la LJCA debe interpretarse en el sentido que ha propugnado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, según la cual la plena aplicación de este precepto se produce cuando ambas Administraciones Públicas están actuando como poder público, investido de poder de imperium.

Asimismo, se recuerda que el artículo 112 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que dispone que 'contra las resoluciones (...) podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad previstos en los artículos 47 y 48 de esta Ley', no excluye a las Administraciones Públicas de la condición de interesados en el procedimiento administrativo, en los mismos términos del artículo 4 del citado texto legal, que tampoco excluye que las Administraciones Públicas puedan actuar como interesados.

Se alega que en los procedimientos tanto de concesión de subvención como de reintegro, es la Administración concesionaria de la subvención la que ostenta un poder de decisión y actúa con las potestades de Derecho público atribuible a una Administración, mientras que la Administración beneficiaria de la ayuda queda obligada al cumplimiento de unas condiciones de justificación sometidas a la interpretación que de ellas haga la Administración concesionaria.

Pone de relieve el Principado de Asturias, la contradicción de la sentencia impugnada con la doctrina establecida en supuestos sustancialmente idénticos, invocando la SSTS de 20 de octubre de 2006 -recurso de casación en interés de la Ley n.º 55/2005-, 29 de septiembre de 2015 -RCA 2636/2013-, 28 de febrero de 2017 -RCA2415/2015- y 10 de mayo de 2007 -RCA 8706/2004-.

Adelantamos que esta Sala ha examinado conjuntamente recursos de casación sustancialmente idénticos y en todos se planteó la misma cuestión que presenta interés casacional. En todos ellos son parte el Principado de Asturias y la Administración del Estado. El presente recurso ha de ser resuelto en los términos que señala nuestra sentencia nº 640/2020, de 3 de junio (RCA 3963/2019) -reiterada, entre otras, en SSTS de 11 de junio de 2020, ( RCA 3990/2019), de 9 de julio de 2020 ( RCA 3314/2019) y de 20 de noviembre de 2020 ( RCA 5216/2019)-, sentencia a la que nos ajustamos.

SEGUNDO.-Sobre las pretensiones formuladas en relación con la formación de jurisprudencia relativa a la interpretación del artículo 44 de la LJCA .

La cuestión sobre la que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo debe pronunciarse con el objeto de la formación de jurisprudencia, se ciñe a dilucidar si resultan incardinables en el concepto de'litigios entre Administraciones Públicas',a que alude el artículo 44 de la LJCA, aquellos supuestos en que una Administración Pública pretende recurrir ante los Juzgados o Tribunales Contencioso-Administrativos una actuación administrativa de carácter subvencional, en la que asume la posición jurídica de beneficiaria de la ayuda pública concedida.

Más concretamente, en los términos que refiere el Auto de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 17 de enero de 2020, la cuestión planteada en el recurso de casación que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si el artículo 44 de la LJCA resulta aplicable a los litigios entre Administraciones Públicas cuando una de ellas es beneficiaria de una subvención otorgada por otra Administración.

A tal efecto, resulta pertinente señalar que la respuesta jurídica que demos a esta cuestión comporta resolver si, tal como propugna la letrada del Servicio Jurídico del Principado de Asturias, la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional impugnada ha infringido la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, formulada en relación con la interpretación del artículo 44 de la LJCA, que considera que su plena aplicabilidad sólo se produce cuando ambas Administraciones Públicas están actuando como poder, y no en aquellos supuestos en que una de las Administraciones Públicas actúa en la relación jurídica entablada como un particular y no como un poder público, en que procede la interposición de recurso en vía administrativa si la legislación regulatoria de la actividad lo ha previsto.

Partiendo como premisa de la doctrina legal fijada en la sentencia de este Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2006 -recurso de casación en interés de la ley n.º 55/2005-, consideramos que la aplicación del artículo 44 de la LJCA, que regula los presupuestos preprocesales exigidos en los litigios entre Administraciones Públicas, debe limitarse a aquellos casos en que, en razón de la naturaleza de la relación jurídica establecida entre dos Administraciones Públicas y del Derecho que resulte aplicable, el litigio que pudiera suscitarse entre ellas afecte a supuestos en que ambas Administraciones Públicas actúan en ejercicio de prerrogativas o potestades inherentes a su consideración de poder público, pues sólo en estos casos adquiere significado la finalidad perseguida por el legislador procesal de establecer un mecanismo alternativo al recurso administrativo que posibilite el entendimiento o la concertación entre las Administraciones Públicas concernidas, que evite que la controversia interadministrativa se dirima ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

En efecto, siguiendo una consolidada doctrina jurisprudencial de esta Sala, expuesta en las sentencias de 31 de diciembre de 2001 -recurso contencioso-administrativo n.º 43/2000- y de 29 de abril de 2008 -recurso de casación n.º 5574/2005-, entendemos que la plena aplicabilidad del artículo 44 de la LJCA adquiere significado para resolver los conflictos que pudieran suscitarse entre Administraciones Públicas, cumple con la finalidad institucional de dar la oportunidad a la Administración autora de la actividad administrativa cuestionada de poder reconsiderar su actuación y adoptar, en su caso, las decisiones de modificación, anulación o revocación que correspondan.

De acuerdo con este criterio interpretativo, sostenemos que en aquellos supuestos en que el conflicto se sustancie formalmente entre Administraciones Públicas, pero una de ellas se posicione en la relación jurídica entablada como una persona despojada de su condición de poder público, no resulta procedente la formalización del requerimiento previsto en el artículo 44 de la LJCA, como mecanismo para dirimir las controversias jurídicas antes de entablar las acciones pertinentes en la jurisdicción contencioso-administrativa.

En estos casos, se considera que debe agotarse la vía administrativa mediante la interposición de los recursos administrativos que resulten pertinentes conforme a lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Al respecto, cabe recordar que la regulación del instituto procedimental del requerimiento previo al recurso contencioso-administrativo contemplado en el referido artículo 44, tiene como finalidad evitar la litigiosidad entre Administraciones Públicas favoreciendo la resolución de conflictos que pudieran suscitarse entre Administraciones Públicas, en términos de composición de los intereses públicos en juego, en la medida que las Administraciones Públicas tienen la consideración constitucional de sujetos servidores de los intereses generales y responsables de los servicios públicos y que constituye un desideratumconstitucional que la eventual conflictividad entre ellas se resuelva con arreglo a los principios de legalidad, seguridad jurídica, eficacia, colaboración, concertación y lealtad institucional, conforme a lo dispuesto en los artículos 9.3, 103 y 106 de la Constitución.

En este sentido, procede significar que la supresión del recurso administrativo en los conflictos interadministrativos y la correlativa introducción del requerimiento potestativo previo a la interposición del recurso jurisdiccional, que se establece en el artículo 44, resulta coherente con la naturaleza específica y singular que caracteriza a los litigios entre Administraciones Públicas, en que se enfrentan sujetos de Derecho Público que sirven con objetividad a los intereses generales, y en que resulta legítimo arbitrar mecanismos procedimentales para encauzar la resolución del conflicto interadministrativo.

Y, asimismo, procede poner de relieve que no cabe una interpretación del artículo 44 desvinculada del reconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, que se consagra en el artículo 24 de la Constitución.

El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva constituye una garantía procesal que vincula a los órganos judiciales a resolver los procesos de que conozcan conforme a la interpretación de las leyes procesales que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional, según dispone el artículo 5 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial.

Cabe significar, al respecto, que la regulación del requerimiento, como requisito que debe cumplimentarse con carácter potestativo previamente a la interposición del recurso contencioso-administrativo, obedece al designio de facilitar, en términos de efectividad, el acceso a la jurisdicción contencioso- administrativa de aquella Administración Pública que pretenda litigar contra otra Administración Pública, a la que se le exime de la carga de agotar la vía administrativa, a diferencia de los particulares a los que la Ley reguladora del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y la Ley jurisdiccional les imponen, específicamente, cumplir dicho requisito procesal.

En relación con el régimen jurídico de las ayudas y subvenciones públicas, cabe entender que existe un litigio entre Administraciones Públicas, a los efectos de la aplicación del artículo 44, cuando la relación jurídica establecida entre la Administración otorgante de la subvención y la Administración beneficiaria de la misma, tenga como base un procedimiento subvencional en el que ambas Administraciones Públicas asumen una posición sustancial de sujetos activos que colaboran y cooperan para alcanzar los fines de interés general previstos en la resolución de otorgamiento de la subvención.

Específicamente, cabe considerar que concurren los presupuestos para entender que estamos ante un litigio entre Administraciones Públicas cuando ambas Administraciones actúan revestidas de las cualidades que caracterizan a las Administraciones Públicas y de la regulación del procedimiento subvencional se desprende que el otorgamiento de la ayuda pública está destinado a financiar actividades de las Administraciones Públicas o entidades u órganos públicos y quedan excluidos de su participación personas o entidades privadas, y tenga como objeto la ejecución de proyectos cuya realización y control ulterior se articule a través de convenios de colaboración suscritos entre ambas Administraciones, que establezcan el marco jurídico del conjunto de obligaciones a cuyo cumplimiento se comprometan ambas instituciones.

Cuando el procedimiento de concesión de la subvención se realice de forma directa en régimen de concurrencia competitiva, en los términos del artículo 22 de la Ley 38/2003, de 17 de diciembre, General de Subvenciones, en el que tanto entidades públicas y privados participen en condiciones de igualdad, sin ostentar la Administración Pública eventual beneficiaria de la ayuda ninguna prerrogativa de poder público, entendemos que no cabe considerar la existencia de un litigio entre Administraciones Públicas, a los efectos de aplicación del artículo 44 de la LJCA.

En el supuesto que enjuiciamos en este recurso de casación, consideramos que la sentencia impugnada no incurre en error de Derecho, al entender que el proceso contencioso-administrativo entablado entre el IRMC y el Gobierno del Principado de Asturias, en orden a resolver si es legal la resolución de la pérdida total del derecho al cobro de la ayuda es subsumible en el concepto de litigio entre Administraciones Públicas, por cuanto el régimen jurídico subvencional se encuentra regulado en el Real Decreto 1112/2007, de 24 de agosto, por el que se establece el régimen de ayudas al desarrollo de las infraestructuras en las comarcas mineras del carbón, que prevé la suscripción de un Convenio de Colaboración entre la Administración Pública concedente y la Administración beneficiaria para fijar las obligaciones contraídas entre ambas Administraciones.

En este sentido, debe ponerse de relieve que la calificación jurídica de la relación existente entre el IRMC, y la Consejería de Empleo, Industria y Turismo del Principado de Asturias tiene una naturaleza claramente pública y de carácter bilateral, a tenor de lo dispuesto en los artículos 13 y 15 del Real Decreto 1112/2007, de 24 de agosto, por el que se establece el régimen de ayudas al desarrollo de las infraestructuras en las comarcas mineras del carbón.

En el artículo 13 del Real Decreto 1112/2007 se establece que por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio se suscribirán convenios marco de colaboración con las Comunidades Autónomas afectadas, que establecerán los detalles de la gestión del programa de desarrollo de las infraestructuras y se prevé que los citados convenios marco podrán especificar la relación de actuaciones financiables para ser desarrolladas en el ámbito territorial de cada comunidad autónoma. Los convenios marco incluirán los siguientes contenidos: a) Compromisos en materia de financiación; b) Compromisos en materia de gestión de las ayudas; y c) Un procedimiento de control y coordinación. A tal efecto, se crearán por las partes firmantes comisiones de cooperación que serán responsables de la selección de las actuaciones y velarán por el cumplimiento de los convenios (y, por su parte, el artículo 18 sobre'Incumplimiento y reintegro'se refiere a las funciones de dicha comisión de cooperación).

Y en el artículo 15 del referido Real Decreto se dispone, específicamente, que las condiciones de financiación de ejecución y de justificación de cada actuación específica o, en su caso, de un grupo de actuaciones, se establecerán mediante la suscripción de un Convenio de Colaboración, donde se incluirá a la Administración local competente para la ejecución de los mismos o a las entidades sin ánimo de lucro que se seleccionen cuando así fuere necesario, disposiciones, además de los concursos marco como los específicos, serán objeto de autorización por la Comisión Delegada del Gobierno para Política Autonómica, lo que desvela la naturaleza interadministrativa de las relaciones jurídicas entabladas entre el IRMC y el Gobierno de Asturias.

TERCERO.-Sobre la inadmisión del recurso contencioso-administrativo y el acceso a la jurisdicción.

No obstante lo expuesto, debemos afirmar que si bien la sentencia impugnada acertó al determinar la naturaleza jurídica de la relación subvencional establecida entre el IRMC y la Consejería de Empleo, Industria y Turismo del Gobierno del Principado de Asturias, sin embargo, incurrió en error de apreciación al entender que concurrían los presupuestos procesales para declarar la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, manteniendo que'la interposición del recurso de reposición era claramente improcedente',por lo que 'ninguna consecuencia pudiera derivarse de su interposición, ni de su falta de resolución'.

En efecto, apreciamos que el Tribunal sentenciador no tomó en la debida consideración que la Administración del Principado de Asturias había actuado con la diligencia exigible, puesto que la resolución del Presidente del Instituto de 24 de mayo de 2016, expresamente había advertido, en el apartado segundo de la parte dispositiva de la citada resolución que 'contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse potestativamente recurso de reposición, en el plazo de un mes, ante este órgano o ser impugnada directamente, ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo, en el plazo de dos meses, de acuerdo con lo establecido en los artículos 109 y 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y el artículo 46 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa'.

Esta Sala señala que el Tribunal de instancia no podía dejar de aplicar la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional que, como la expuesta en la sentencia 73/2006, de 13 de marzo, considera que el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonable, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes se erige en un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 CE, y que se precisa, no obstante, que el referido derecho se satisface con la obtención de una resolución de inadmisión, que impide entrar en el fondo de la cuestión planteada, cuando tal decisión se funda en la existencia de una causa legal que así lo justifica y que resulta aplicada razonablemente por el órgano judicial. Y es que, al ser el derecho a la tutela judicial efectiva un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y dispensación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que, en cada caso, ha establecido el legislador, quien no puede, sin embargo, fijar obstáculos o trabas arbitrarias o caprichosas que impidan la efectividad de la tutela judicial garantizada constitucionalmente.

En la referida sentencia constitucional se subraya que el primer contenido, en un orden lógico y cronológico, del derecho a la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales constitucionalizado en el artículo 24.1 CE es el derecho de acceso a la jurisdicción ( STC 124/2002, de 20 de mayo), con respecto al cual el principio ' pro actione'actúa con toda su intensidad, por lo cual las decisiones de inadmisión sólo serán conformes con el artículo 24.1 CE cuando no eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva la pretensión formulada, lo que hubiera propiciado rechazar la causa de inadmisibilidad planteada y entrar a conocer del fondo de la controversia jurídica planteada, dando plena satisfacción al referido derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión.

Cabe, asimismo, poner de relieve que en el proceso que enjuiciamos, tal como quedó debidamente reflejado en el debate de instancia, fue la Administración demandada la que adujo una causa de inadmisibilidad en abuso de Derecho, en infracción de la jurisprudencia constitucional expuesta en la STC 96/1989, de 29 de mayo, expresamente invocada en el escrito de conclusiones formulado por la defensa letrada del Principado de Asturias, por cuanto se fundaba en un 'vicio' que ella misma había originado (la comunicación de que era procedente la interposición del recurso potestativo de reposición) contrariamente a la regla nemo auditur propriam turpitudinem allegansy el principio de equidad cuya ponderación es obligada en aplicación de toda norma procesal cuando pueden derivarse consecuencias tan gravosas como la inadmisión de un recurso contencioso-administrativo.

Procede reseñar que la propia Sala sentenciadora, resolviendo las alegaciones previas formuladas por el Abogado del Estado para que se declarase la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, en litigios idénticos que enfrentaban al Gobierno del Principado de Asturias con el IRMC (entre otros varios, 20/2017, 55/2017, 58/2017, 68/2017 y 108/2017) según ya puso de relieve en el escrito de conclusiones ante la propia Sala 'a quo',decidió por distintos Autos de 17 de julio de 2017, acogiendo la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo formulada sobre los efectos de las notificaciones defectuosas de los actos administrativos y acerca del alcance del axioma jurídico de que 'nadie puede invocar en su favor el motivo de nulidad que haya originado',rechazar la inadmisión solicitada, en los siguientes términos:

'[...] Se trata así de un supuesto de notificación defectuosa, en los términos previstos en el art. 58.1 de la Ley 30/1992 -hoy art. 40.2 Ley 39/2013-, pues es lo cierto que se ha omitido -en la resolución y en la notificación- consignar cuales eran los recursos procedentes, o, si se quiere, se ha errado en la ilustración efectuada a través de los mismos; lo cual ha de tener las consecuencias previstas en el apartado 3 del mismo artículo -hoy art. 403. Ley 39/2013-, esto es que dichas notificaciones defectuosas 'surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado ... interponga cualquier recurso que proceda'.

En el caso que ahora nos ocupa, la parte recurrente ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo dirigiéndolo contra la desestimación presunta del recurso de reposición, lo que como se ha dicho hizo siguiendo la ilustración contenida al pie de la resolución recurrida. Pero incluso considerando improcedente dicho recurso administrativo, cuyo error en todo caso es atribuible a la propia Administración demandada, en tal supuesto sería procedente el recurso contencioso-administrativo, que cabría también ejercitarlo de manera directa, pues nótese que el requerimiento previo del art. 44 de la LJCA es potestativo ('podrá'), y por tanto hay que reputar que aquél lo fue dentro de plazo, dada esa errónea ilustración sobre los recursos procedentes.

Además, y por otro lado, cabría asimismo invocar la doctrina jurisprudencial conforme a la cual 'nadie puede invocar en su favor el motivo de nulidad que haya originado'; y por tanto la Administración no podría valerse, para sustentar su petición de inadmisibilidad del recurso, de una errónea actuación del ciudadano provocada por ella misma.'.

Cabe referir que no consideramos convincente la tesis argumental que desarrolla el Abogado del Estado en su escrito de oposición que, con invocación de las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2011 (recurso de casación n.º 2569/2009), 23 de octubre de 2015 (recurso de casación n.º 48/2014), 14 de noviembre de 2016 (recurso de casación n.º 3841/2015), 20 de febrero de 2017 (recurso de casación n.º 1064/2016) y 20 de noviembre de 2017 (recurso de casación n.º 2516/2015), arguye que debía confirmarse el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo porque el recurso de reposición formulado 'no tiene virtualidad ninguna',puesto que la Administración del Principado de Asturias, disconforme con la resolución de ejecución del Convenio subvencional, sólo disponía de dos opciones para reaccionar, o bien interponer una reclamación interadministrativa del artículo 44.1 de la LJCA o bien interponer directamente el recurso contencioso-administrativo, porque no tiene en cuenta las circunstancias concretas que concurren en este litigio, que determinarían, de no tomarse en consideración, que se produjera una situación irreversible de indefensión prohibida por el artículo 24 de la Constitución.

En este sentido, cabe subrayar que carece de lógica jurídica, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y el derecho de acceso a la jurisdicción, que la falta de formalización del requerimiento por parte de la Consejería de Empleo, Industria y Turismo del Gobierno del Principado de Asturias en ningún supuesto pudiera implicar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, en razón de su carácter potestativo, y que la interposición de un recurso de reposición en un supuesto en que pudieran existir dudas razonables sobre la procedencia del mismo, justificará la declaración de inadmisión del recurso jurisdiccional, cuando ha quedado acreditado que la Administración demandada actuó de conformidad con el principio de responsabilidad procesal.

CUARTO.- Sobre la fijación de doctrina.

Conforme a los razonamientos precedentes, esta Sala fija la siguiente doctrina jurisprudencial:

1.- El artículo 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que regula los presupuestos preprocesales de los litigios entre Administraciones Públicas, debe ser interpretado de conformidad con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución española. Para no causar indefensión, la aplicación del referido artículo 44 de la LJCA no puede realizarse de forma rigorista, de modo que impida u obstaculice injustificadamente el derecho de acceso a la jurisdicción de una Administración Pública, en aquellos supuestos en que pretende entablar acciones contra otra Administración, y la Administración impugnante ha seguido diligentemente los trámites procedimentales indicados por la propia Administración, autora de la resolución administrativa.

2.- En el ámbito del régimen jurídico subvencional, el artículo 44 resulta plenamente aplicable en aquellos supuestos en que la relación jurídica establecida entre la Administración Pública otorgante de la subvención y la Administración Pública beneficiaria de la misma, ambas Administraciones Públicas actúan en calidad de Administración Pública, como acontece cuando el conjunto de obligaciones contraídas para la ejecución de la actividad subvencionada, y, específicamente, la acción de reintegro deriva de un Convenio de Colaboración firmado entre Administraciones Públicas, siendo improcedente, en estos casos, la interposición de recursos administrativos, en la medida que sólo cabe la formalización del requerimiento.

3.- El artículo 44 no resulta aplicable cuando una de las Administraciones asume en la relación jurídico-administrativa entablada entre la Administración otorgante de la subvención y la Administración beneficiaria, una posición semejante o asimilable a la de un particular, sin ostentar ninguna de las prerrogativas de poder público, por lo que en estos supuestos no resulta improcedente la interposición de recursos en vía administrativa si la normativa reguladora de la actividad subvencional lo excluye.

QUINTO.- Sobre la aplicación de la doctrina fijada a la resolución del recurso contencioso-administrativo.

Una vez fijada por este Tribunal Supremo la doctrina jurisprudencial en relación con la interpretación del artículo 44 de la LJCA con el objeto de resolver las concretas pretensiones formuladas en el recurso de casación por la Letrada del Servicio Jurídico del Principado de Asturias, relativas a que se anule la sentencia impugnada y se ordene la retroacción de las actuaciones al momento anterior a dictarse sentencia para que la Sala de instancia dicte sentencia que examine las cuestiones de fondo planteadas sobre la legalidad de la resolución recurrida, esta Sala jurisdiccional debe partir como premisa de la doctrina contenida en la STC 182/2004, de 2 de noviembre, en la que se advierte que cuando estemos ante un supuesto de acceso a la jurisdicción, el control de la decisión de inadmisión ha de verificarse de forma especialmente intensa, dada la vigencia del principiopro actione,que implica la interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas de inadmisión preservan y los intereses que sacrifican.

En este mismo sentido, debe recordarse la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, expuesta en las sentencias de 3 de diciembre de 2001, 9 de diciembre de 2014 y de 20 de mayo de 2020, que consideran incompatible con el derecho de acceso a un Tribunal, recogido en el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, una interpretación particularmente rigurosa de las reglas del proceso que impida el examen de las cuestiones de fondo, de modo que en aquellos supuestos en que al demandante no se le pueda reprochar haber actuado con negligencia ni haber cometido un error patente en la formalización del recurso, cabe apreciar que una decisión de inadmisión habría vulnerado el mencionado artículo 6.1 del Convenio Europeo.

A la luz de la doctrina expuesta, este Tribunal Supremo que, conforme a lo dispuesto en el artículo 93 de la LJCA, debe resolver en la sentencia, con arreglo a la doctrina fijada y a las restantes normas que fueren aplicables, las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso casacional, debe fundamentar su decisión en la aplicación del artículo 24 de la Constitución, en relación con lo dispuesto en el artículo 44 de la citada Ley Jurisdiccional y el artículo 112 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, lo que determina que debamos declarar haber lugar al recurso de casación conforme a los razonamientos precedentes, pues consideramos que otro pronunciamiento de marcado carácter formalista sería contrario y lesivo del derecho a acceso a la jurisdicción cuya titularidad se reconoce a la Administración recurrente.

A este pronunciamiento casacional no cabe objetar que la parte recurrente no hubiera planteado de forma explícita en el escrito de interposición del recurso de casación la vulneración del artículo 24 de la Constitución y que no hubiera desarrollado un argumento específico sobre la causación de indefensión, porque entendemos que esta vulneración está implícitamente contenida en su escrito procesal y porque, como hemos expuesto, la aplicación del artículo 44 de la Ley Jurisdiccional resulta indisociable de su conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en dicho precepto constitucional y con el derecho de acceso a un Tribunal que garantiza el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (precepto que forma parte del orden público europeo de los derechos fundamentales y las libertades públicas), lo que promueve que este Tribunal Supremo no pueda ignorar dichos derechos sin infringir el principio de legalidad constitucional y el principio de respeto a los Tratados Internacional en materia de derechos humanos, que proclaman los derechos procesales del justiciable.

En consecuencia con lo razonado, procede declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la letrada del Servicio Jurídico del Principado de Asturias contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 27 de marzo de 2019, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 106/2017, que casamos.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 de la LJCA, procede retrotraer las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia, con la finalidad de que la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional resuelva las cuestiones de fondo planteadas en el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la letrada del Servicio Jurídico del Principado de Asturias contra la resolución del Presidente del IRMC de 24 de mayo de 2016.

SEXTO.- Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4 y 139.1 de la LJCA, entendemos que no procede imponer las costas derivadas del recurso de casación, ni las del proceso de instancia, a ninguna de las partes.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido una vez fijada en el fundamento jurídico quinto de esta sentencia la doctrina jurisprudencial relativa a la interpretación del artículo 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa:

1ºDeclarar que ha lugar, y por tanto, estimar el recurso de casación n.º 5266/2019 interpuesto por la letrada del Servicio Jurídico del Principado de Asturias contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 27 de marzo de 2019, dictada en el recurso contencioso-administrativo n.º 106/2017, que casamos.

2ºRetrotraer las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia, con la finalidad de que la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional resuelva las cuestiones de fondo planteadas en el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la letrada del Servicio Jurídico del Principado de Asturias contra la resolución del Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras de 24 de mayo de 2016.

3ºNo imponer las costas procesales derivadas del presente recurso de casación, ni las del proceso de instancia, a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Eduardo Espín Templado D. José M. Bandrés Sánchez-Cruzat D. Eduardo Calvo Rojas

D.ª Mª Isabel Perelló Doménech D. José Mª del Riego Valledor

D. Diego Córdoba Castroverde D. Fernando Román García

Voto

QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. EDUARDO CALVO ROJAS A LA SENTENCIA DE LA SECCIÓN TERCERA DE ESTA SALA DE 14 DE DICIEMBRE DE 2020 (RCA 5266/2019), AL QUE SE ADHIEREN LOS MAGISTRADOS EXCMOS. SRES. D. DIEGO CÓRDOBA CASTROVERDE Y D. FERNANDO ROMÁN GARCÍA.

Por medio de este voto particular manifiesto mi respetuosa discrepancia con lo argumentado y lo acordado en la sentencia; y ello por las razones que seguidamente paso a exponer:

1.- Comparto la conclusión recogida en la sentencia de que la subvención a la que se refiere la controversia trae causa de un convenio suscrito entre administraciones, actuando éstas en el ejercicio de potestades públicas; y que, por ello, contra la resolución del órgano subvencionante no cabía recurso de reposición sino, en su caso, el requerimiento de anulación previsto en el artículo 44 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

Por tanto, suscribo las consideraciones que se exponen en los fundamentos jurídicos segundo y tercero, así como la doctrina jurisprudencial que se establece en relación con el significado y alcance del requerimiento regulado en el artículo 44 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y la aplicación de esta figura en el ámbito de la relación subvencional cuando ésta se produce entre administraciones que actúan en el ejercicio de sus potestades públicas.

2.- Mi discrepancia se centra en lo razonado en los fundamentos jurídicos cuarto a sexto de la sentencia, donde la mayoría de la Sala razona que, pese a lo expuesto hasta ese momento, el recurso de casación debe ser acogido, y la sentencia de instancia que declaró la inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo debe ser anulada, destacando la sentencia de la que discrepo que fue el propio órgano subvencionante el que indicó al Principado de Asturias que contra su resolución cabía recurso de reposición.

Es cierto ese dato al que se acaba de aludir -errónea indicación de recurso-; como también lo es que el órgano subvencionante, en lugar de responder al recurso de reposición con el silencio (desestimación presunta), pudo y debió resolver con prontitud indicando al Principado de Asturias que el recurso de reposición no era viable y que podía formular el requerimiento de anulación del artículo 44 LJCA o bien acudir directamente a la vía contencioso-administrativa. Y si el órgano subvencionante hubiese actuado de ese modo, el Principado de Asturias habría podido reaccionar a tiempo, sin incurrir en extemporaneidad al interponer el recurso contencioso-administrativo.

Todo ello es cierto; pero nada se alegó en ese sentido en el proceso de instancia, donde, al responder a la causa de inadmisibilidad que había planteado la Abogacía del Estado, bien pudo el Principado de Asturias señalar aquellas anomalías en la actuación del órgano subvencionante; pero no lo hizo entonces y tampoco ha existido alegación alguna de ese tenor ante este Tribunal Supremo. Tanto en el proceso de instancia como en el recurso de casación el planteamiento del Principado de Asturias gira en torno al argumento de que en el seno de la relación subvencional entablada con el IRMC el Principado no actuaba como Administración Pública sino en una posición equiparable a la de cualquier particular subvencionado. Y, como es sabido, ni la Sala de instancia ni esta Sala del Tribunal Supremo participan de ese parecer.

Así las cosas, la sentencia de la que discrepo declara haber lugar al recurso de casación; pero no por los motivos que aduce la parte recurrente, que se desestiman, sino basándose en unas razones que nadie había esgrimido, ni el proceso de instancia ni en casación, e invocando la sentencia una posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siendo así que la parte recurrente en casación nada había alegado en ese sentido.

De este modo, es la Administración del Estado -parte recurrida en casación- quien puede ahora considerar vulnerado su derecho de defensa, pues se ha visto sorprendida por un pronunciamiento que casa la sentencia de instancia por motivos que no habían sido alegados y sobre los que no ha existido debate.

3.- Por todo ello discrepo del parecer de la mayoría de la Sala, pues entiendo que el recurso de casación, dados los términos en que viene formulado, debería haber sido desestimado.

Dado en Madrid, en la misma fecha de la sentencia de la que se discrepa.

D. Eduardo Calvo Rojas D. Diego Córdoba Castroverde D. Fernando Román García

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Mª ISABEL PERELLÓ DOMÉNECH, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico

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