Sentencia Penal Nº 970/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 308/2020 de 10 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 970/2021

Fecha de sentencia: 10/12/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 308/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 09/12/2021

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García

Procedencia: Tribunal Superior de Justicia del País Vasco

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: JLA

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 308/2020

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 970/2021

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Antonio del Moral García

Dª. Ana María Ferrer García

D. Vicente Magro Servet

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 10 de diciembre de 2021.

Esta Sala ha visto el recurso de casación num 308/20 por infracción de ley e infracción de precepto constitucional interpuesto por el Ministerio Fiscal , Dª Olga representada por el procurador D. Luis López Abadía Rodrígo bajo la dirección letrada de D. Luis Quintana Damborenea, como acusación particular y D. Sebastián representado por el procurador D. Luciano Rosch Nadal, bajo la dirección Letrada de D. Koldo Menika Landabaso, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 10 de diciembre de 2019, que estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sec. 2ª, Rollo 15/17) de fecha 17 de diciembre de 2018.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción num. 2 de Bilbao incoó sumario num. 575/2016, por delitos de agresión sexual y corrupción de menores y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, que con fecha 17 de diciembre de 2018, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOSPROBADOS:'ÚNICO.- Son hechos probados y así se declara que Sebastián, nacido el NUM000 de 1970 en México, con pasaporte mexicano n° NUM001 y n° PERPOL NUM002, con estancia administrativa irregular en España y sin antecedentes penales, el día 31 de octubre de 2015,con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales y aprovechando que su esposa Tania (en situación procesal de rebeldía por Auto de 7 de julio de 2017) cuidaba de las hermanas Zaira y Adolfina. en su propia vivienda de la CALLE000 n° NUM003 de Bilbao, condujo a Zaira a su habitación y allí le realizó tocamientos en sus partes íntimas, masturbándose y llegando a eyacular.

No ha quedado acreditado que hubiera penetración vaginal o anal.

En otra ocasión en verano de 2013, en el curso de un cumpleaños aprovechando el acusado idéntica situación que la anteriormente relatada, llevó nuevamente a la habitación de su vivienda (entonces ubicada en el BARRIO000) a Zaira. y una vez en el interior, le efectuó tocamientos en sus senos mientras se masturbaba delante de la misma, llegando a eyacular.

No ha quedado acreditado que hubiera penetración vaginal o anal.

Sebastián, en el mes de noviembre de 2014 llevó a Zaira. a una de las habitaciones de su vivienda y le pidió, con claras connotaciones sexuales, que mostrara sus partes íntimas y vagina, a lo que aquella accedió, tomando el procesado varias fotografías.

Zaira. nacida el NUM004 de 1998, sufre un DIRECCION000, un DIRECCION001 y una DIRECCION002, teniendo reconocido por la Diputación Foral de Bizkaia un grado de discapacidad del 67% con dependencia severa, habiéndose declarado en sentencia n° 326/2017, de 24 de mayo, del Juzgado de 1ª Instancia n° 14 de Bilbao, modificada su capacidad en las esferas personal y patrimonial de su vida.

Sebastián conocía la DIRECCION002 de Zaira.

No ha quedado acreditado que los dos ingresos que sufrió Zaira. en la unidad de Psiquiatría Infanto-Juvenil del HOSPITAL000 en octubre de 2012 y en julio de 2014 fueran consecuencia de los episodios acreditados.

En el mes de agosto de 2015, con ocasión de que la amiga de su hija Ana María, Adriana se quedó en su domicilio pernoctando, Sebastián la grabó mientras se cambiaba de ropa, sin su conocimiento ni su consentimiento, utilizando para ello un dispositivo oculto en la habitación de su hija, que la captó semidesnuda.

Practicada entrada y registro en el domicilio del acusado, se ocuparon diferentes dispositivos y elementos electrónicos usados por Sebastián en los que se hallaron archivos en los que se podía ver a menores de edad en posturas de clara y explícita connotación sexual.

No ha quedado acreditado que el encausado, entre agosto de 2015 y mayo de 2016, realizara tocamientos a su hija Ana María, ni que hubiera acceso carnal entre ellos.

No ha quedado acreditado que el encausado, en el mes de octubre de 2015, sacara fotografías en ropa interior a la menor Adolfina. cuando dormía en el domicilio de aquel.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: 'PRIMERO.- Condenamos a Sebastián como autor de un delito de abuso sexual sin acceso carnal sobre persona especialmente vulnerable por razón de su discapacidad, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y medida de LIBERTAD VIGILADA de prohibición de aproximarse y de comunicar con la víctima por tiempo de CINCO AÑOS.

En concepto de responsabilidad civil Sebastián indemnizará a la representante legal de Zaira. en la cantidad de 3.000 €.

SEGUNDO.- Condenamos a Sebastián como autor de un delito de abuso sexual sin acceso carnal sobre persona especialmente vulnerable por razón de su discapacidad, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y medida de LIBERTAD VIGILADA de prohibición de aproximarse y de comunicar con la víctima por tiempo de CINCO AÑOS.

En concepto de responsabilidad civil Sebastián indemnizará a la representante legal de Zaira. en la cantidad de 3.000 €.

TERCERO.- Condenamos a Sebastián como autor de un delito de elaboración de material pornográfico con persona con discapacidad, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y medida de LIBERTAD VIGILADA de prohibición de aproximarse y de comunicar con la víctima durante DOS AÑOS.

En concepto de responsabilidad civil Sebastián indemnizará a la representante legal de Zaira. en la cantidad de 1.000 €.

CUARTO.- Condenamos a Sebastián como autor de un delito contra la intimidad de una persona menor de edad, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DIECIOCHO MESES a razón de 4 € la cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas de multa no satisfechas.

En concepto de responsabilidad civil Sebastián indemnizará a Adriana en la cantidad de 500 €.

QUINTO.- Condenamos a Sebastián como autor de un delito de posesión de pornografía infantil, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, la medida de LIBERTAD VIGILADA de obligación de participar en programas formativos de educación sexual durante UN AÑO, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de CUATRO AÑOS.

SEXTO.- Absolvemos a Sebastián del delito continuado de abusos sexuales (en la persona de su hija) y del delito contra la intimidad (sobre la persona de Adolfina.) de los que venía siendo acusado.

SÉPTIMO.- Se acuerda el comiso definitivo de los dispositivos electrónicos e informáticos ocupados.

OCTAVO.- Imponemos las 5/7 partes de las costas causadas al condenado, con la limitación establecida respecto de las de acusación particular.

NOVENO.- Se mantienen las medidas cautelares acordadas en Auto del Juzgado de Instrucción de fecha 26 de julio de 2017 y las medidas cautelares adoptadas por esta Sala en Auto de fecha 20 de septiembre de 2017, en tanto esta resolución no sea firme.

Pronúnciese esta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

TERCERO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Sebastián, dictándose sentencia por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, con fecha 10 de diciembre de 2019 y cuya parte dispositiva es la siguiente: 'Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Sebastián contra la sentencia 61/2018, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia el 17 de diciembre de 2018, y consecuentemente:

Revocamos y dejamos sin efecto los apartados primero y segundo del fallo de la sentencia apelada, que sustituimos por los siguientes:

PRIMERO.- Condenamos a Sebastián, como autor de un delito de exhibicionismo obsceno ante persona menor de edad y discapacitada necesitada de especial protección, a la pena de prisión de seis meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y medida de libertad vigilada de prohibición de aproximarse y comunicar con la víctima por tiempo de tres años, así como a abonar a Zaira., a través de su representante legal, la indemnización por daño moral de 1000 euros.

SEGUNDO.- Condenamos a Sebastián, como autor de un delito de exhibicionismo obsceno ante persona menor de edad y discapacitada necesitada de especial protección, a la pena de prisión de seis meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y medida de libertad vigilada de prohibición de aproximarse y comunicar con la víctima por tiempo de tres años, así como a abonar a Zaira., a través de su representante legal, la indemnización por daño moral de 1000 euros.

Confirmamos el fallo de la sentencia apelada en sus restantes pronunciamientos.

Declaramos de oficio las costas del recurso'.

CUARTO.-Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por el Ministerio Fiscal la representación de Dª Olga, como acusación particular y D. Sebastián, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscalse basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1º.-Al amparo del artículo 852 de la LECRIM se denuncia vulneración del artículo 24.1 y 2 CE Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y a un proceso con todas las garantías, así como infracción de Ley del artículo 849.1° de la LECRIM en relación con el artículo 181.2 y 5, 180.1.39 del CP.

2º.-Con carácter subsidiario del anterior, al amparo del artículo 852 y 849.1° de la LECRIM, en relación con el artículo 24.1 y 2 de la CE.y artículos 181,1. 2. y 5, y 180.1, 3ª del CP.

El recurso interpuesto por Dª Olga se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1º.-Al amparo del art. 849.2 de la LECRIM, al haber existido error en la apreciación de la prueba,

2º.-Al amparo del artículo 847.1 en relación con el artículo 852 de la LECRIM por vulneración de la tutela judicial efectiva en la vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos, por motivación ilógica e irracional en la valoración de la prueba de la Sentencia.

El recurso interpuesto por D. Sebastián se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1º.-Al amparo del artículo 852 de la LECRIM y del artículo 5º, número 4, de la LOPJ, por vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales, a que en ningún caso pueda producirse indefensión, y a un proceso sin dilaciones indebidas y con todas las garantías recogidas en el artículo 24 de la CE.

2º.-Al amparo del artículo 852 de la LECRIM y del artículo 5, número 4 de la LOPJ y por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24, número 2 de la CE. o, en su caso, en la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, reconocido en el propio artículo 24 número 1 de la C.

3º.-Al amparo del artículo 852 de la LECRIM y del artículo 5.4 de la LOPJ igualmente por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.1CE en cuanto atribuye al acusado la comisión de un delito contra la intimidad previsto y penado en el artículo 197.5 CP.

4º.-Al amparo del artículo 852 de la LECRIM y del artículo 5.4 de la LOPJ. y se fundamenta igualmente en la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado en lo concerniente a la atribución de la autoría de un delito de posesión de pornografía infantil previsto y penado en el artículo 189. 5º del CP.

5º.-Al amparo de lo previsto en el artículo 852 de la LECRIM, por considerar que se ha infringido el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, así como el principio de proporcionalidad en base a las penas impuestas por los delitos cometidos.

SEXTO.-Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal apoyó el primer motivo del recurso presentado por la acusación particular y solicitó la inadmisión del segundo motivo del mismo y a su vez impugnó el formulado por la representación del acusado. La acusación particular se adhirió al presentado por el Ministerio Fiscal e impugnó y solicitó la desestimación del recurso formulado por el acusado. Por la representación del acusado se solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los recursos presentados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, la Sala admitió a trámite los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.-Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de diciembre de 2021.

Fundamentos

PRIMERO:El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco estimó en parte el recurso de apelación que había sido interpuesto por Sebastián contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de fecha 17 de diciembre de 2018, y le absolvió de los delitos de abuso sexual por los que fue condenado, condenándole, en su lugar, como autor de sendos delitos de exhibición obscena del artículo 185 CP, y confirmando la referida sentencia en los restantes extremos.

La discrepancia del Tribunal de Apelación respecto de la sentencia que se sometió a su consideración, estuvo en el alcance incriminatorio que el mismo reconoció al testimonio de la perjudicada Zaira, afectada de una importante discapacidad. Ya que entendió que a partir del mismo no quedaban constatados los tocamientos en senos y partes íntimas que según el relato de hechos de la sentencia recurrida, se consideraron probados en la instancia, y solo las masturbaciones que el acusado realizó ante ella y la obligó a presenciar.

Del expuesto criterio discrepan el Ministerio Fiscal y la acusación particular que, al amparo del artículo 852LECRIM, y esta segunda también a través de un motivo formulado por cauce del artículo 849.2LECRIM que nunca podría prosperar, (el acta del juicio carece de la literosuficiencia que el motivo exige, entre otras SSTS 388/2004, de 25 de marzo; 1185/2005, de 10 de octubre; o 136/2007, de 8 de febrero), invocan vulneración de la garantía de tutela judicial efectiva, en cuanto que consideran que la decisión adoptada por el Tribunal de apelación fue arbitraria. Recursos que abordamos conjuntamente.

1.Para centrar la cuestión, hemos de partir de la valoración probatoria que el Tribunal de apelación realizó de la declaración de la joven involucrada en los hechos, que dado el espacio de intimidad en que los mismos se desarrollaron, fue la única prueba que se proyectó directamente sobre los sucesos enjuiciados. La Sala de instancia escrutó este testimonio desde el triple prisma de ponderación que ha fijado la jurisprudencia de esta Sala como acercamiento metodológico a este tipo de testificales cuando concurren como prueba única, cuyo general conocimiento exime de cita, sin prescindir de los efectos derivados de las dificultades de expresión a consecuencia de las patologías que en este caso le afectan (un DIRECCION000, un DIRECCION001 y una DIRECCION002, con se exterioriza con una DIRECCION003) que sin embargo permitieron construir un relato, a juicio de la Audiencia Provincial que celebró el juicio en la instancia, suficiente para diseñar el escenario fáctico que se declaró probado. En particular, y en el aspecto que ahora nos concierne, la noche de 31 de octubre de 2015, identificada sobre la alusión a la Fiesta de Halloween y vestimenta de la afectada, y otro centrado de manera más imprecisa en verano de 2013, determinado por las referencias al cumpleaños de la testigo y las fiestas locales que incorporó la madre de aquella en su declaración testifical.

Según el testimonio que analizamos, en las citadas fechas el acusado, del que comenzó diciendo que le sacaba fotos mostrando sus genitales, se habría masturbado a presencia de la joven, y, además, entendió el Tribunal de instancia, que ese comportamiento habría ido acompañado de distintos tocamientos sobre su cuerpo, que se describen como materializados sobre sus senos (en 2013) y sobre sus partes íntimas (en 2015).

Consideró el Tribunal de instancia el testimonio de la joven veraz, en cuanto exento de causa que pudiera afectar a su credibilidad subjetiva: la relación entre ambas familias era cordial hasta que estalló el conflicto a raíz de la denuncia presentada por le esposa del acusado, ahora en rebeldía; y el DIRECCION003 que afecta a Zaira la hace, en opinión de los especialistas, poco influenciable.

También lo consideró verosímil en un doble aspecto, coherente en relación a las circunstancias de lugar y tiempo en las que se habrían propiciado los encuentros, con referencia a datos objetivamente refrendados, como el vestido azul al que la joven aludió para ubicar los sucesos que tuvieron lugar el 31 de octubre de 2015, cuando acudió al domicilio del acusado a celebrar una fiesta de Halloween, vestido que efectivamente llevó en esa fiesta como refleja la foto incorporada a los folios 345 y ss; o las coincidencia de fechas entre las Fiestas de Bilbao con el cumpleaños de la joven, según facilitó la madre de esta, aun con una cierta discrepancia cronológica, ya que ubicó el suceso en el años 2012. Y además externamente corroborado: el testimonio de la hermana de Zaira, y del hijo del acusado aludieron también a actitudes con distintas jóvenes a las que colocó la mano sobre sus genitales, que sugieren una cierta tendencia del acusado a mantener comportamientos sexualizados con menores; también pusieron de relieve otro dato relevante, el acusado acostumbraba a llevar a Zaira al dormitorio matrimonial con la excusa de que pudiera ver una película, lo que propiciaba encuentros en un espacio reservado e íntimo. Y con un especial efecto corroborador, las fotografías que la joven dijo que el acusado le sacó luciendo sus genitales, existen, aparecieron en un pendrive oculto en la mesilla del dormitorio matrimonial, justo en la zona asignada en el mismo al acusado. Este trató de desvincularse del hallazgo y consiguiente autoría de las instantáneas, alegando que a la fecha no compartía cama con su esposa, por la situación de crisis matrimonial que atravesaban. Si bien el Tribunal sentenciador entendió que tal extremo, que la esposa negó, de ser cierto, no devaluaba la trascendencia del hallazgo, ya que no implicaba que no usara el dormitorio como zona común de la pareja para guardar su ropa y otros enseres personales.

Por último, aun con sus propias limitaciones, se valoró el testimonio como persistente. La joven en todas las ocasiones en las que intervino, relató los mismos hechos y con similares términos, una exposición coincidente con la que en su día contó a su madre, según ésta expuso.

Puso de relieve el Tribunal de instancia que el testimonio de la joven explicó que el acusado había mantenido comportamientos que la habían involucrado en contactos sexualizados. Expuso la de manera que podríamos llamar metafórica, sin duda determinada por sus dificultades de expresión, pero nítida, las maniobras de masturbación que el mismo había desarrollado a su presencia, (jugaba con la serpiente) pero añadió algo más, en las ocasiones en las que así ocurrió, también entabló contacto físico con ella, que en particular identificó en rozamientos con el pene de él sobre la zona genital de ella. Comportamientos que la involucraron sexualmente al menos en dos ocasiones, al margen de las fotografías.

2.El Tribunal de apelación, en el dialogo crítico que entabló con la sentencia de instancia en el marco del motivo que por error en la valoración de la prueba se sometió a su consideración, vino a validar el juicio de credibilidad del testimonio concernido, incluso su persistencia o el refrendo parcial obtenido, no en vano transmutó el escenario descrito en aquella por otro también típico, aun cuando de menor gravedad. Sin embargo, discrepó de su suficiencia incriminatoria en cuanto a un extremo concreto, la realidad de los tocamientos que sustentaron la aplicación del artículo 181.2 CP, por no encontrar los mismos relatados en el testimonio que analizó a partir de la síntesis que del mismo había realizado la sentencia de instancia, ni especificados en las testificales y documental valorados como corroboradores. Admitió, eso sí, que la testigo contó que el acusado la rozó con el pene la zona de los genitales, y que empujo sobre ella, si bien amparó su conclusión valorativa en que la sentencia de instancia que no hubiera trasladado esa afirmación fáctica al relato de hechos probados.

Y este es el punto de discrepancia sobre el que pivotan los recursos de las acusaciones, que compartimos. Que el Tribunal de instancia rechazara que llegara a producirse o incluso intentarse una penetración, lo que aparece muy ligado a la los resultados de la pericial médica que excluyó la misma, no descarta el roce de los genitales de él sobre los de ella, contacto físico en el que la joven insistió a lo largo de su relato, que encaja con coherencia en la situación de involucración sexual que se describe, y que ofrece sustento probatorio a los tocamientos que se reflejaron en el factum,sobre todo a los que se ubican en como producidos sobre sus zonas íntimas. Dejó claro el Tribunal de instancia que el relato de la joven a consecuencia de su afección, presenta ausencia de concreción o de detalles en su narración que se compensan por su poca influenciabilidad. Quizás pudo el Tribunal de instancia ser más preciso en relatar esos tocamientos, pero resulta arbitrario por injustificado, excluir ese aspecto del testimonio analizado cuando no se niega su veracidad, simplemente porque no se ha trasladado miméticamente a la resultancia fáctica, cuando quedan abarcados sin dificultad en la terminología que el Tribunal de instancia empleó. Podría resultar más discutible o necesitada de especial explicación la referencia a las maniobras que se dicen ejecutadas sobre los senos de la joven en el año 2013, pero resulta evidente que rozar los genitales de él con lo de ella, con independencia de que quedara descartado un intento de penetración, encaja en los tocamientos en las partes íntimas que se ubican el 31 de octubre de 2015. Y de la fundamentación jurídica que la sentencia de instancia compendia se desprende claramente que esa fue la pauta que el Tribunal de instancia siguió.

Hemos señalado que la vulnerabilidad de quien en el proceso comparece en calidad de víctima, no permite rebajar el estándar de suficiencia de la prueba en relación a los hechos imputados, lo que no es óbice para acomodar su escrutinio y, con él, las máximas de experiencia de referencia, a las particularidades que les afectan, propias de su nivel evolutivo. No puede esperarse de un testigo afectado de discapacidad, con reflejo en el lenguaje, una locuacidad en el desarrollo expositivo que no le es posible alcanzar. Y el argumento que en este caso esgrimió el Tribunal de apelación en el extremo analizado, especialmente en relación a los hechos ocurridos en el año 2015, no se ajustó a esas máximas.

3.De manera reiterada ha mantenido esta Sala que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende entre sus distintos contenidos el derecho de acceder a la jurisdicción y, concretamente, a los recursos previstos legalmente, así como el de obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución sobre las pretensiones oportunamente planteadas que esté suficientemente fundada, respecto de los hechos, de la aplicación del derecho y de la concreción de las consecuencias de tal aplicación. No incluye, sin embargo, el derecho de las partes a ver satisfechas sus pretensiones (por todas STS 50/2014 de 7 de abril).

El Tribunal Constitucional, desde sus primeras sentencias, declaró que el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende el de obtener una decisión acorde con las pretensiones que se formulan, sino el derecho a que se dicte una resolución en derecho, siempre que se cumplan los requisitos procesales para ello ( STC 9/1981 de 31 marzo). Y que la tutela efectiva supone que los recurrentes sean oídos y tengan derecho a una resolución fundada en derecho, ya sea favorable o adversa ( SSTC 13/1981 de 22 abril; 276/2006 de 25 de septiembre y 64/2010 de 18 de octubre). O, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005 de 6 de junio).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999 de 4 de agosto; 25/2000 de 31 de enero; 221/2001 de 31 de octubre; 308/2006 de 23 de octubre; 134/2008 de 27 de octubre y 191/2011 de 12 de diciembre, por todas).

En definitiva, el artículo. 24.1CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005 de 17 de enero; 13/2012 de 30 de enero y 27/2013 de 11 de febrero, etc.).

Por otra parte esta Sala ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por las acusaciones cuando su pretensión punitiva no obtiene respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los artículos 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos CE, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 178/2011 de 23 de febrero o STS 631/2014 de 29 de septiembre). La supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Cuando se vulnera la tutela judicial efectiva lo que corresponde es dictar una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios ( SSTS 178/2011 de 23 de febrero y 631/2014 de 29 de septiembre).

4.A tenor de lo que acabamos de exponer, se considera pues infringido el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en el apartado relativo a ausencia de arbitrariedad e irrazonabilidad en las resoluciones ( art. 24.1 y 120. 3º de la CE), estimando por tanto los recursos de las acusaciones con el alcance de declarar la nulidad de la sentencia recurrida, con devolución de las actuaciones al Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, para que celebra nuevo juicio de apelación y de respuesta al recurso de apelación que fue en su día interpuesto, solución que se perfila, además, como más respetuosa con el derecho de defensa del acusado que, en caso de no compartir la misma podrá rebatirla con más amplitud de conocimiento, todo ello sin entrar a conocer del recurso ahora formalizado.

Con el fin de garantizar la imparcialidad objetiva, el nuevo juicio de apelación que se celebre, deberá serlo ante miembros distintos de los que compusieron la Sala que dictó la sentencia que ahora se anula.

SEGUNDO:De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901LECRIM, procede declarar de oficio las costas de este recurso.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

HABER LUGARal recurso de casación formalizado por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de Dª Olga, contra Sentencia de fecha 10 de diciembre de 2019 dictada en grado de apelación por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el Rollo de apelación penal 86/2019, la cual CASAMOS y ANULAMOS, acordando la devolución al Tribunal de procedencia a fin de que por distintos Magistrados, se proceda a celebrar nuevo juicio de apelación y dictar nueva sentencia. Todo ello sin entrar a conocer del recurso que fue interpuesto por la representación del D. Sebastián contra la sentencia que ahora se anula.

Declarar de oficio las costas de este recurso.

Comuníquese a dicho Tribunal Superior de Justicia esta resolución. Con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Antonio del Moral García Ana María Ferrer García

Vicente Magro Servet Ángel Luis Hurtado Adrián