Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1551/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 6874/2019 de 21 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 1.551/2021

Fecha de sentencia: 21/12/2021

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 6874/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 30/11/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez

Procedencia: T.S.J.ASTURIAS CON/AD SEC.3

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Pilar Molina López

Transcrito por: rsg

Nota:

R. CASACION núm.: 6874/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Pilar Molina López

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 1551/2021

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, presidente

D. Luis María Díez-Picazo Giménez

Dª. María del Pilar Teso Gamella

D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo

D. José Luis Requero Ibáñez

En Madrid, a 21 de diciembre de 2021.

Esta Sala ha visto el recurso de casación registrado con el número 6874/2019interpuesto por DOÑA Tania, representada por el procurador don Luis Álvarez Fernández y bajo la dirección letrada de don Raúl Bocanegra Sierra, contra la sentencia 564/2019, de 15 de julio, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en el recurso de apelación 153/2019, interpuesto frente a la sentencia 91/2019, de 12 de marzo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Oviedo en el procedimiento abreviado 375/2018. Ha comparecido como parte recurrida el Servicio de Salud del Principado de Asturias, representado y asistido por la Letrada de sus Servicios Jurídicos.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de doña Tania interpuso ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Oviedo el recurso contencioso-administrativo 375/2018, seguido por los trámites del procedimiento abreviado, frente a la desestimación presunta de su solicitud de reconocimiento de estabilidad en la plaza de Médico de los Servicios de Atención Continuada (SAC) con nombramiento temporal, formulada el 3 de julio de 2018 ante la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias, en relación con el Servicio de Salud del Principado de Asturias (SESPA).

SEGUNDO.-Dicho recurso fue desestimado por sentencia 91/2019, de 12 de marzo.

TERCERO.-Frente a esta sentencia la representación procesal de doña Tania interpuso el recurso de apelación 153/2019 ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que se tramitó y en el que se dictó sentencia desestimatoria 564/2019, de 15 de julio.

CUARTO.-Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de doña Tania ante dicha Sección, informando de su intención de interponer recurso de casación y tras justificar en el escrito de preparación la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identificar la normativa a su parecer infringida y defender que concurre en el caso interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en los términos que señala en su escrito, la Sala sentenciadora, por auto de 7 de octubre de 2019, tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

QUINTO.-Recibidas las actuaciones en este Tribunal y personadas doña Tania como recurrente y el Servicio de Salud del Principado de Asturias como recurrido, la Sección de admisión de esta Sala acordó, por auto de 18 de febrero de 2021, lo siguiente:

'Primero. Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación de Dª. Tania contra la sentencia de 15 de julio de 2019, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias (recurso de apelación 153/2019 ).

'Segundo. Precisar que las cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las atinentes a determinar si:

'1. Si, de conformidad con las Sentencias del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15 ), de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14 ), de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C.103/18 y C-429/18 ) y la STS de 26 de septiembre de 2018 ( STS 3251/2018, en el recurso 1305/2017 ), se ha producido o no, en el caso examinado, una utilización abusiva de nombramientos de personal estatutario temporal de carácter interino ex artículo 9.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud

'2.En caso de respuesta negativa -inexistencia de abuso-, cuáles serían las consecuencias, laborales y/o económicas, para el recurrente que se anudan a tal declaración.

'3.Si, constatada una utilización abusiva de los sucesivos nombramientos de personal estatutario temporal interino, debe adoptarse como única solución jurídica aplicable la de conversión de su relación de servicios en una de carácter indefinido no fija, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social,o bien, si cabe afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos en dicha relación.

'4. Con independencia de la respuesta que se ofrezca a la cuestión anterior, si el afectado por la utilización abusiva de esos nombramientos tiene o no derecho a indemnización en caso de cese, por qué concepto y en qué momento.

'Tercero. Identificar como norma jurídica que, en principio, ha de ser objeto de interpretación, la cláusula 5 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE.'

SEXTO.-Por diligencia de ordenación de 11 de marzo de 2021 se dispuso la remisión de las actuaciones a esta Sección Cuarta para su tramitación y decisión, y se confirió a la parte recurrente el plazo de treinta días para presentar su escrito de interposición.

SÉPTIMO.-La representación procesal de doña Tania evacuó dicho trámite mediante escrito de 28 de abril de 2021, en el que precisó las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia infringidas, y a los efectos del artículo 92.3.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA), es pretensión de la recurrente, aparte de la estimación del recurso con anulación de la sentencia impugnada, que esta Sala dicte en sentencia en la que:

'b) declare y establezca como doctrina casacional que la norma aplicable para resolver si existe o no abuso de la temporalidad en los nombramientos de interinos es el Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70, CE, del Consejo, interpretado por el TJUE y por la Sala Tercera TS; que ha existido en el caso abuso de la temporalidad, precisando las consecuencias jurídicas de esa declaración, también en el caso de que no se admita el abuso e incluida eventualmente una indemnización; que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos y disuadir de su reiteración, señalando cuáles pueden ser estas.

'c) declare (i) que la sentencia recurrida en casación ha incurrido en incongruencia mixta (ii) que ha seleccionado arbitraria y erróneamente la norma que debe resolver el proceso (iii) que, pese a la existencia de un solo nombramiento, debe entenderse que, de acuerdo con la jurisprudencia TJUE, es aplicable el Acuerdo Marco al existir sucesivas renovaciones tácitas del nombramiento (iv) que la necesidad de interpretación conforme es exigible a todos los jueces y Tribunales (v) que las causas de cese del personal estatutario interino se regulan en el art. 10.3EBEPy son las mismas causas que las de los demás funcionarios interinos no siendo de aplicación las normas del Estatuto Marco 55/2003 (vi) que declare que una vez transcurrido un plazo determinado en el desempeño de una plaza de interino (tres años u otro plazo) cesan las circunstancias de necesidad o urgencia que justificaron el nombramiento, incurriendo la continuación del desempeño de las funciones como interino en abuso de la temporalidad (vii) que la habilitación de la jurisprudencia TJUE al juez nacional para establecer medidas proporcionadas y eficaces se entiende referida a todos y cada uno de los Jueces y tribunales del sistema (viii) que la carga de la prueba para la aplicación del Acuerdo Marco le corresponde a la Administración.'

OCTAVO.-Por providencia de 10 de mayo de 2021 se acordó tener por interpuesto el recurso de casación y en aplicación del artículo 92.5 de la LJCA dar traslado a las partes recurridas y personadas para que presentasen escrito de oposición en el plazo de treinta días, lo que efectuó la Letrada del Servicio de Salud del Principado de Asturias, en la representación que le es propia, solicitando que se declare no haber lugar al recurso interpuesto y se confirme la sentencia de apelación recurrida, con imposición de las costas a la recurrente, por las razones expuestas en su escrito de 28 de mayo de 2021.

NOVENO.-Conclusas las actuaciones, considerándose innecesaria la celebración de vista pública, mediante providencia de 27 de septiembre de 2021 se señaló este recurso para votación y fallo el 30 de noviembre de 2021, fecha en que tuvo lugar tal acto, y el 21 de diciembre se pasó la sentencia a firma de los magistrados de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO DEL RECURSO Y SENTENCIA DE INSTANCIA.

1. La representación de don Rodolfo interpone recurso de casación contra la sentencia 564/2019, de 15 de julio de 2019, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias desestimatoria del recurso de apelación 153/2019 deducido contra la sentencia 91/2019, de 12 de marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Oviedo, recaída en el procedimiento abreviado 375/2018, interpuesto contra la desestimación presunta de la solicitud formulada el 3 de julio de 2018, ante la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias, el Servicio de Salud del Principado de Asturias (SESPA), de reconocimiento de estabilidad en la plaza de médico de los Servicios de Atención Continuada (SAC) con nombramiento temporal.

2. La sentencia del Juzgado en su fundamento sexto subraya que el tiempo de interinidad resulta muy prolongado pero que no ha quedado demostrado que inicialmente no respondiese a necesidades coyunturales y en los últimos años perdura un único nombramiento de interinidad. Rechaza que se hubiere probado que hubiere habido abuso los primeros nombramientos.

3. La sentencia de la Sala ahora impugnada recalca que la apelante ostenta un nombramiento de interinidad desde el 22 de febrero de 2008, por lo que subraya que no cabe apreciar un abuso en la utilización de nombramientos eventuales al ostentar dicha condición de interino creando la correspondiente plaza vacante en la plantilla orgánica. Añade que de declararse la fijeza solicitada por la parte actora se podrían vulnerar los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública.

SEGUNDO.- PLANTEAMIENTO DE LAS PARTES EN CASACIÓN.

1. La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es expuesta en el Antecedente de Hecho Quinto de esta sentencia y que damos por reproducido.

2. Al respecto y en apoyo de las pretensiones expuestas en el Antecedente de Hecho Séptimo de esta sentencia la parte recurrente alega en síntesis, lo siguiente:

1º Invoca la cláusula 5 del Acuerdo Marco suscrito entre la CES, la UNICE, y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, incorporado a la Directiva comunitaria 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio de 1999, interpretada por la jurisprudencia del TJUE.

2º Plantea que se ha dado una incongruencia mixta: omisiva y extra petitay que ha habido una selección arbitraria e irrazonable de la norma aplicable al proceso.

3º Recalca que ha habido abuso de la temporalidad por lo que señala la novedad más importante de la sentencia de 19 de marzo de 2020: fija definitivamente la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) en relación con las 'renovaciones sucesivas', a que se refiere el Acuerdo Marco y que la carga de la prueba en la aplicación del Acuerdo Marco le corresponde a la Administración.

3. La Administración recurrida alega en síntesis lo siguiente:

1º Que las cuestiones identificadas con carácter adicional en el escrito de interposición o bien no son relevantes para la resolución de la controversia jurídica planteada o fueron rechazadas en la fase de admisión, por lo que no puede pretenderse que la sentencia se pronuncie sobre cuestiones que no son imprescindibles para la resolución de la controversia.

2º Defiende que en el presente caso un periodo de interinidad desde el año 2006, precedido del disfrute de nombramientos eventuales, no permitiría considerar la existencia de una utilización abusiva de los nombramientos temporales y que, por consiguiente, se haya desnaturalizado el carácter temporal del nombramiento de interinidad conferido al recurrente.

3º Manifiesta que en cuanto a si es factible la conversión de los nombramientos temporales suscritos por el demandante en un nombramiento como 'indefinido no fijo', es contrario a la doctrina jurisprudencial establecida a partir de las dos sentencias de esta Sala y Sección, la 1425 y 1426/2018, ambas de 26 de septiembre de 2018, dictadas respectivamente en los recursos de casación 785 y 1305/2017.

4º Invoca nuestra sentencia 1745/2020, de 16 de diciembre de 2020 (recurso de casación 2081/2019) que, en un supuesto de sucesivos nombramientos de personal estatutario eventual, rechaza también la conversión, en aquellos supuestos en los que se constata una utilización abusiva de nombramientos temporales, del personal estatutario de los Servicios de Salud en personal indefinido no fijo, sino que lo procedente, tal como viene reconociéndose, es la subsistencia y continuación de la relación de empleo.

5º Invoca como motivo de oposición al escrito de interposición que tampoco la más reciente jurisprudencia del TJUE y, en particular, la sentencia de 11 de febrero de 2021, dictada en el asunto C-760/18, Agios Nikolaos.

6º En cuanto a la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, insiste en que el Tribunal rechaza la solución pretendida por el recurrente de la mera conversión de los contratos de duración determinado o nombramiento de interinidad en otros indefinidos y deja en manos de los juzgados y tribunales nacionales la decisión sobre si las medidas previstas en el Derecho interno son adecuadas a efectos de la regulación contenida en el Acuerdo.

TERCERO.- JUICIO DE LA SALA.

1. Al ser los términos de estos recursos idénticos a los del recurso de casación 6902/2019, resuelto por sentencia 1543/2021, de 20 de diciembre, procede estar a lo allí resuelto, sentencia en la que nos hemos basado, a su vez, en las sentencias 1449, 1450 y 7459/2021, todas de 10 de diciembre de 2021 (recursos de casación 6674, 6676 y 7459/2018, respectivamente) que, a su vez reiteran lo resuelto en la sentencia 1401/2021, de 30 de noviembre (recurso de casación 6302/2018).

2. Esas sentencias se refieren a asuntos relativos a nombramientos temporales, primero y como interino después en un Servicio de Salud, en los que hubo cese en la condición de empleo interino. Son casos en parte análogos al de autos en el que la recurrente fue nombrada como funcionaria interina, prestando servicios desde el 22 de febrero de 2008 hasta, al menos, la fecha de la reclamación.

3. Pues bien, la sentencia 1543/2021 se remite a las antes citadas y ahora tomamos como cita la primera de ellas, la sentencia 1401/2021 en la que se resolvió lo siguiente:

'QUINTO.- Antes de examinar las cuestiones suscitadas en este recurso de casación, es conveniente hacer algunas breves consideraciones sobre la disposición de la Unión Europea que está en el origen del litigio: el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, incorporado al Derecho europeo mediante la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999.

' De entrada, ninguna de las partes discute que el Acuerdo Marco es, en principio, aplicable al empleo público, tanto de naturaleza laboral como de naturaleza estatutaria. Ello es absolutamente claro a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

' El Acuerdo Marco contempla tres tipos de acciones o, más exactamente, tres tipos de objetivos a alcanzar: un principio de no discriminación entre trabajadores fijos y trabajadores no fijos (cláusula 4), la adopción de medidas tendentes a evitar la utilización abusiva del trabajo de duración determinada (cláusula 5) y la facilitación de información, oportunidades y consulta (cláusulas 6 y 7). Lo relativo a la utilización abusiva de las relaciones de servicio de duración determinada o no fijas se halla, como acaba de verse, en la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

' Pues bien, dicha cláusula 5 tiene como finalidad, en sus propias palabras, 'prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada'; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben 'medidas legales equivalentes'. De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y 'conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales'- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias.

' En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: 'La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales'.

' SEXTO.- Una vez sentado lo anterior, es posible abordar la primera de las cuestiones de interés casacional objetivo.

(...)

' En algunas ocasiones anteriores, esta Sala ha declarado que no puede hablarse de situación abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco cuando ha habido un único nombramiento de carácter no fijo; y ello porque lo que esta disposición busca es evitar renovaciones sucesivas de una relación de servicio de carácter no fijo para cubrir necesidades de naturaleza permanente. Ahora bien, ciñéndonos a la jurisprudencia más reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es preciso afirmar que, aun en presencia de un único nombramiento de carácter no fijo, la situación puede ser abusiva a efectos de la mencionada cláusula 5 del Acuerdo Marco si aquel único nombramiento es injustificadamente prolongado y, por consiguiente, si en ese tiempo habría debido la Administración organizar el correspondiente proceso selectivo para cubrir establemente la plaza. Véase, en este sentido, la sentencia Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (C-726/19) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 35).

' Pues bien, aplicando este criterio al presente caso, resulta que el período de cinco años y medio en que la demandante y ahora recurrida prestó sus servicios como personal interino es, por sí solo, injustificadamente prolongado. Si bien la Administración ha argumentado que el nombramiento respondió a una causa legalmente prevista, nada ha dicho para mostrar que ese nombramiento como personal interino estuviera destinado a algo distinto que cubrir una necesidad permanente. Y esto es lo que habría debido justificar para despejar cualquier sombra de abuso.

' Ello es suficiente para concluir que se produjo una situación objetivamente abusiva a la luz de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en el sentido de que la Administración hizo una utilización injustificada del empleo público de duración temporal determinada.

' Conviene destacar, en todo caso, que el abuso no se produjo por el cese en la condición de interina, que la sentencia de instancia declaró ajustado a Derecho, sin que ninguna de las partes lo haya combatido. La situación objetivamente abusiva se produjo por la duración injustificadamente larga del nombramiento como personal estatutario no fijo para cubrir necesidades que la Administración no ha mostrado que no fuesen permanentes.

' SÉPTIMO.- En cuanto a la segunda cuestión de interés casacional objetivo, deben hacerse básicamente dos consideraciones.

En primer lugar, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un 'estatuto' en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración.

' En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a Derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018, citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina.

' OCTAVO.- En relación con este último extremo, es significativo que la parte recurrida concluya su escrito de oposición afirmando que la indemnización por utilización abusiva de la interinidad no tiene por objetivo resarcir daños o perjuicios efectivamente padecidos por el empleado público mientras estuvo en esa situación o sufridos como consecuencia de ella, sino que en el fondo tiene una 'naturaleza sancionadora'. Dice textualmente:

' '[...] En consecuencia, el abono de una indemnización debe considerarse como una consecuencia inmediata y objetiva de la situación de abuso en la contratación. No es, por lo tanto, una simple indemnización por daños y perjuicios que precisen de prueba y concreción, el hecho de haber sufrido la situación de abuso en la contratación (que conlleva el trabajo durante muchos años sometido a inestabilidad, peores condiciones que los trabajadores fijos, perjuicio evidente en la carrera profesional, etc.) es en sí mismo suficiente para devengar la indemnización; además, tiene una naturaleza sancionadora, no se abona solo para compensar unos posibles daños, sino para disuadir a la administración de la utilización de formas de contratación o nombramientos abusivas.[...]'.

' Esto significa que lo que debería indemnizarse, según la recurrida, es el hecho mismo de haberse hallado en esa situación y que, así, la indemnización no es debida para resarcir daños o perjuicios efectivos e identificados, sino como castigo a la Administración que ha permitido -si no alentado- esa utilización ilegítima de figuras de empleo público de duración determinada que están legalmente pensadas para otros fines. Esta idea, además, es la que sin duda subyace - aunque no se haga explícita- en las sentencias de instancia y de apelación. Tal idea está muy próxima de lo que, en la terminología jurídica angloamericana, se denominan 'daños punitivos'. Ocurre, sin embargo, que la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales, satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía indirecta. Tampoco es fácil encontrar supuestos de daños punitivos en la legislación civil española.

' Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 '[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional.[...]'. Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario( C-726/19) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).

' Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C-106/89) de 13 de noviembre de 1990 . Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo de caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.

' NOVENO.- Ni que decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada.

' Por lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuroel reciente Real Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo. Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión 'compensación económica', en vez de 'indemnización', dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

' DÉCIMO.- A la vista de lo expuesto, la respuesta a las cuestiones de interés casacional objetivo debe ser la siguiente: la utilización por la Administración sanitaria de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante un nombramiento injustificadamente prolongado, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada. La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente.

' Dicho esto, el mero hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva, en los términos que se acaban de señalar, no implica automáticamente que quien se halló en ella haya sufrido un daño efectivo e identificado. De aquí que no quepa reconocerle un derecho a indemnización por esa sola circunstancia; algo que el ordenamiento jurídico español y, más en concreto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no permiten.

' UNDÉCIMO.- Es claro, así, que tanto el recurso de casación como el recurso de apelación deben prosperar, la consiguiente anulación de las sentencias de apelación y de instancia.

Ello obliga a resolver ahora el recurso contencioso-administrativo. La pretensión principal de la demandante fue desestimada por la sentencia de instancia, sin que aquélla la impugnase en casación. Dado que la demandante se aquietó ante ese pronunciamiento, dicha pretensión ha quedado fuera del debate ulterior y es firme. Y en cuanto a la pretensión subsidiaria de contenido indemnizatorio, es claro que no puede prosperar a la vista de cuanto se ha expuesto anteriormente.

' No obstante, la referida pretensión subsidiaria partía del presupuesto de que, con arreglo a la cláusula 5 del Acuerdo Marco, una situación de empleo de duración determinada como ésta, de interinidad prolongada durante más de cinco años, es objetivamente abusiva. Pues bien, como quedó explicado más arriba, esta Sala comparte esa valoración; lo que conduce a una estimación en parte del recurso contencioso-administrativo, declarando que la situación de la demandante como personal interino constituyó objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada.'

CUARTO.- COSTAS.

1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA, en relación con el artículo 93LJCA, en el recurso de casación cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

2. En cuanto a las costas de la apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 139 del referido cuerpo legal, sólo cabe imponerlas al apelante que ve desestimada su impugnación; lo que no es aquí el caso.

3. No se hace imposición de las costas de la instancia, dado que el recurso contencioso-administrativo ha sido parcialmente estimado.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

PRIMERO.-Ha lugar al recurso de casación deducido por DON Rodolfocontra la sentencia de 15 de julio de 2019, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el recurso de apelación núm. 154/2019, que anulamos.

SEGUNDO.-Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de DON Rodolfocontra la desestimación presunta de su solicitud formulada el 3 de julio de 2018 ante la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias, declarando que la situación del demandante como personal interino constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada.

TERCERO.-Desestimar el recurso contencioso-administrativo en todo lo demás.

CUARTO.-Fijar como doctrina la reflejada en el penúltimo fundamento de Derecho.

QUINTO.-En cuanto a las costas, estése al último fundamento de Derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.