Sentencia SOCIAL Nº 1550/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1136/2017 de 27 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906734S20171000093
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 1136/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MELILLA
Procedimiento origen: Despido Objetivo individual 431/2015
Recurrente: MINISTERIO DE EDUCACION CULTURA Y DEPORTE
Representante: ABOGACIA DEL ESTADO DE MALAGA
Recurrido: Leonardo , CAST-INFO S.A. y MINISTERIO FISCAL
Representante:LUIS MIGUEL SANCHEZ CHOLBI
Sentencia Nº 1550/2017
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
En la ciudad de MÁLAGA a veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete
S E N T E N C I A
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social de Melilla, de fecha 28 de enero de 2016, en
el que han intervenido como recurrente el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte S, dirigido técnicamente
por el Abogado del Estado, y como recurridos el actor Leonardo , dirigido técnicamente por el letrado don
Luis Miguel Sánchez Cholbi, y la empresa Cast-Info S.A., dirigida técnicamente por la letrada doña Gema
González Castillo.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ, y habiendo formulado Voto particular el Iltmo.
Sr. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ que se une a continuación.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Leonardo sobre despido, siendo demandados el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte y la empresa Cast-Info S.A., habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 28 de enero de 2016. La parte dispositiva de dicha resolución expresa: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Leonardo contra la entidad CAST- INFO, S.A. y el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, y desestimando las excepciones planteadas por la segunda contra el primero citado, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, debo efectuar los siguientes pronunciamientos: 1º. Declarar la nulidad del despido decretado por la entidad 'CAST-INFO, S.A.' respecto de D. Leonardo .

2º. Declarar la cesión ilegal de trabajadores entre la entidad 'CAST-INFO, S.A.' (cedente) y el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte (cesionaria) respecto del trabajador D. Leonardo , condenando a las citadas a estar y pasar por dicha declaración.

3º. Condenar al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte a la inmediata readmisión del trabajador D.

Leonardo en su puesto de trabajo como personal laboral indefinido (con aplicación del Convenio Colectivo Único para el Personal Laboral d la Administración General del Estado y una antigüedad de 6-09-2011), y al abono de los salarios dejados de percibir desde el 15 de julio de 2015 hasta que se les notifique la presente Resolución o hasta el día fijado por la Ley, conforme se indica en el Fundamento de Derecho 8º de la presente Resolución.

4º. Condenar solidariamente a la empresa 'CAST-INFO, S.A.' y al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte a indemnizar al trabajador D. Leonardo en la cantidad de seiscientos (600) euros.'

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal con fecha 29 de mayo de 2017 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión del actor, técnico informático que ha venido prestando sus servicios mediante sucesivos contratos temporales para la realización de obra o servicio determinado para la empresa Cast-Info S.A., adscrito a la encomienda de gestión recibida del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, y declara, en primer lugar, que se ha producido cesión ilegal de trabajadores de Cast-Info S.A. en favor del Ministerio; que la decisión de Cast-Info S.A. de poner fin a su contrato de trabajo es constitutiva de despido que califica como nulo por vulneración de derechos fundamentales (garantía de indemnidad por el ejercicio de acciones ante los Tribunales); y por último, condena al Ministerio a la readmisión del trabajador y al pago, solidariamente con Cast-Info S.A. de una indemnización adicional por importe de 600 euros.

Frente a la misma se alza en suplicación el Abogado del Estado en representación y defensa del Ministerio codemandado a fin de que, anulada la de instancia, se repongan las actuaciones al momento anterior a producirse el vicio denunciado o, en su caso, revocada aquélla, resulte desestimada la demanda.

El trabajador ha impugnado el recurso, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia combatida.

Por último, el Ministerio Fiscal ha informado en favor de que se mantenga la calificación de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el Ministerio recurrente la infracción del artículo 97.2 de la propia Ley Adjetiva laboral por considerar, en esencia, que la sentencia de instancia no contiene una descripción de determinadas circunstancias necesarias para una adecuada comprensión del debate planteado, a saber, categoría, antigüedad, salario, sucesivos contratos suscritos, funciones que realizaba y las encomiendas celebradas entre Cast-Info S.A.

El motivo debe fracasar pues, como se sabe, la nulidad de sentencia es un remedio extraordinario al que el Tribunal ad quem debe acudir sólo en caso de evidente e insubsanable indefensión a las partes, por los perniciosos efectos dilatorios que las consecuencias de la nulidad comportan, los cuales resultan completamente contrarios al principio de celeridad procesal que rige en el proceso laboral. Pero es que, además, la insuficiencia de hechos probados es un defecto de la sentencia que se debe subsanar (salvo supuestos concretos) mediante el motivo de revisión fáctica el cual, precisamente es utilizado por la recurrente.

El motivo, por lo expuesto, es desestimado.



TERCERO.- En el primer motivo que interesa la revisión fáctica pretende la parte recurrente la adición de un nuevo hecho probado que recoja que la empresa demandada Cast-Info S.A. autorizaba los permisos y vacaciones del actor, solicitando dicho trabajador las vacaciones e interesando la concesión del permiso de paternidad, así como indicaba las dudas sobre la forma de retribución, salarios y tributación de los mismos, y en base a la documental 13 del ramo de prueba de la empresa demandada Cast-Info S.A., y obrante a los folios nº 1490 a 1549, y la adición en el hecho probado 2 que recoja que los empleados contactaban con la empresa para realizar cualquier gestión con respecto a su actividad y relación laboral mediante correo electrónico, y en base a la documental 13 del ramo de prueba de la empresa demandada Cast-Info S.A., y obrante a los folios nº 1530 a 1536.

La Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el artículo 193 recoge los tres motivos del recurso, aludiendo el apartado b) a revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. La doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir sistematizándola -como hace la SSTSJ Andalucía/Málaga de 7-4-2000 (AS 20001570)-, por un lado, sobre las declaraciones atinentes al hecho probado objeto de revisión; por otro, sobre las declaraciones referentes a la forma en que dicha revisión debe llevarse a cabo. En relación con el hecho probado se exigen como requisitos: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el Juzgador a quo y d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Sobre tales presupuestos doctrinales, el motivo debe fracasar pues los datos que la parte recurrente pretende introducir en el relato de hechos probados no se desprenden de manera clara y directa de la documental que cita sino que suponen argumentaciones y conjeturas. Además, el Magistrado ha formado su convicción sobre la base de la testifical del funcionario jefe de mecanización, Sr. Bravo, por lo que este Tribunal ad quem debe estar a lo resuelto por el Juzgador de instancia, que ha valorado conjuntamente la prueba practicada (en este caso, documental y testifical).



CUARTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el Ministerio parte recurrente la infracción del artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores, así como de la doctrina judicial que lo interpreta y que cita en el cuerpo de su recurso. Razona en su alegato, en síntesis, que Cast-Info S.A. (adjudicataria de la encomienda por el Ministerio recurrente) es una empresa real con capital y patrimonio propios; mantiene el control, organización y dirección de la actividad; consistiendo la encomienda en la realización por personal técnico de determinadas tareas bajo el control de dicha mercantil.

Y como nada se ha acreditado sobre la cesión del actor por parte de Cast-Info S.A. al Ministerio, sino la simple ejecución de las actividades objeto de la encomienda, no concurre el presupuesto para que pueda desplegar sus efectos el precepto que se dice infringido.

En relación a la pretendida cesión ilegal de trabajadores, la Sala debe estar a la reiterada jurisprudencia en unificación de doctrina, que ha declarado que lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal.

Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo -cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real- o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores. Así lo ha reconocido la Sala en las sentencias de 21-3-1997 (RJ 19972612) (rec. 3211/1996) y 3-2-2000 (RJ 20001601) (rec. 14430/1999) que señalan que en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores bajo el concepto común de cesión se regulan en realidad fenómenos distintos y entre ellos, a los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales, que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente, y las cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio. El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto, entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura productiva propios. El problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores. Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7-3-1988 [RJ 19881863]); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12-9-1988 [RJ 19886877], 16-2-1989 [RJ 1989874], 17-1-1991 [RJ 199159] y 19- 1-1994 [RJ 1994352]) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva, etc.). A este último criterio se refiere también la citada sentencia de 17-1-1991 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando ' la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables', aparte de ' mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección' y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11-10-1993 (RJ 19937586) que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como ' característica del supuesto de cesión ilegal'. Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16-2-1989 estableció que la cesión puede tener lugar ' aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta' y la sentencia de 19-1-1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización ' no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al ' suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo' a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12-12- 1997 (RJ 19979315) (rec. 1281/1997). La actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal.

Sentado lo anterior, y como para caso similar se declara en la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 997/17, a la vista de las circunstancias concurrentes en el presente caso que se reflejan en el relato de hechos probados, de las que se concluye como afirma el Juzgador de instancia que, pese a la existencia sucesivos contratos temporales con la empresa demandada Cast-Info S.A., que el actor realizó las funciones propias de su categoría profesional en el desarrollo de dicho Plan Red.es en los centros educativos no universitarios de Melilla, que estaba bajo la inmediata dirección del Jefe de mecanización (funcionario de carrera) de dicho Ministerio en Melilla el cual incluso revisó su curriculum vitae para dar el visto bueno a la contratación, desarrollando sus funciones en la sede de la Dirección Provincial del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, con el mismo horario que los funcionarios, y utilizando los medios materiales de la Administración (la empresa demandada Cast-Info S.A. sólo le proporcionó un teléfono móvil y un ordenador portátil), que eran imprecindibles para su trabajo, que sus permisos y vacaciones estaban supeditados al visto bueno de aquél, y, además, ejercitó en ambos años, labores de gestión de becas interesadas al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte por la población de Melilla, lo que razona el magistrado de instancia en el Fundamento de derecho 5 de la sentencia recurrida de forma no desvirtuada por la parte recurrente, no cabe concluir como pretende el Estado Ministerio de Educación, Cultura y Deporte recurrente que por la sentencia recurrida se haya hecho indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 43 ET y no aplicación de su precedente pues existió una cesión ilegal de mano de obra a diferencia de otros casos como el de la Sentencia de la Sala nº 274/2006 de 26-1-06 en Recurso de Suplicación nº 2217/2005 en el que se deducía una dependencia organizativa de la empresa contratista y no como en éste en el que de dicho relato de probados intacto obtenido por la valoración por el magistrado de instancia de la prueba practicada se deduce que dicha dependencia e integración organizativa y jerárquica se producía en las condiciones de trabajo, horario, vacaciones, funciones y otras del demandante, lo que aboca al fracaso de este motivo y del Recurso de Suplicación interpuesto por el Estado Ministerio de Educación, Cultura y Deporte recurrente en este punto de la cesión ilegal de mano de obra impugnada.

En consecuencia estamos ante una cesión de trabajadores, con las consecuencias legales previstas en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, si bien en el caso de que se produzca la readmisión del trabajador, la misma habrá de ser como trabajador indefinido y no como fijo de plantilla, ya que, como ha señalado la jurisprudencia, cuando exista cesión ilegal de trabajadores en un organismo público el contrato se convierte en indefinido, pero el trabajador no puede considerarse fijo de plantilla.



QUINTO.- El último motivo del recurso denuncia la infracción del artículo 96.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social así como la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional nº 183/2015, de 10/09/2015, porque considera que la inversión de la carga de la prueba en los procesos en los que discute la vulneración de derechos fundamentales solo opera una vez acreditada la concurrencia de indicios de la lesión de dichos derecho, algo que no ha ocurrido en las presentes actuaciones al haberse limitado el actor a alegar (y probar) la existencia de una demanda presentada antes de producirse el despido. Además, sigue razonando en su alegato, la extinción del contrato de trabajo se ha venido produciendo como cada año en la misma época, esto es, al finalizar la encomienda del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional 101/2000, de 10 de abril (RTC 2000101) « La jurisprudencia constitucional ha tenido ocasión de manifestar que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ) no sólo deriva de irregularidades producidas dentro del proceso que ocasionen la privación de garantías procesales, sino que puede verse lesionado tal derecho también cuando de su ejercicio resulte una conducta ilegítima de reacción o de respuesta a la acción judicial por parte del empresario. Por ello, una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y nula por contraria a ese mismo derecho fundamental ( STC 7/1993 [RTC 19937]), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4, núm. 2, ap. g) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997)]». En sentencias precedentes, como la 87/1998, de 21 de abril (RTC 199887), ya resumió su doctrina acerca de la garantía de indemnidad por el ejercicio por el trabajador de derechos fundamentales incluso frente a las facultades organizativas del empresario, señalando que « los poderes empresariales se encuentran limitados en su ejercicio no sólo por las normas legales o convencionales que los regulen, sino también por los derechos fundamentales del trabajador, constituyendo un resultado prohibido el de una utilización de aquéllos lesiva de éstos». Tan elemental premisa no se excepciona en los supuestos en que el empresario no está sujeto por la norma a causas o procedimientos en su actuación, antes al contrario, opera si cabe con más intensidad en tales casos por cuanto en ellos el empleador puede, virtualmente, ocultar con más facilidad las verdaderas razones de sus decisiones. En este sentido, se ha señalado que, cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Para imponer la carga probatoria expresada, el trabajador ha de aportar previamente un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales ( STC 73/1998, y las allí citadas). No es, pues, suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional.

Al demandante corresponde aportar, un indicio razonable de que tal lesión se ha producido. Ahora bien, alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, sobre la parte demandada recae la carga de poner de manifiesto la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable la decisión.

De las circunstancias fácticas concurrentes en el relato de hechos probados, y al igual que en el caso analizado por la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 997/17, se deduce que se ha producido, pues, la aportación por el demandante de indicios razonables de lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, según la interpretación efectuada por la jurisprudencia constitucional antes resumida.

No es que no haya existido actividad probatoria por la empresa de que su actitud es razonable y completamente ajena al ejercicio por la actora de la acción ante los tribunales, sino que de la resultancia de hechos probados se desprende un despliegue de actividad probatoria por el demandante de tal intensidad como para que el simple panorama de represión (sospechas vehementes de vulneración del derecho fundamental) se convierta, como informó el Ministerio Fiscal, en datos acreditativos del ánimo represaliador.

El actor ha probado que: a) el día 15/06/2015 presentó, junto con otros, papeleta de conciliación y Reclamación Previa solicitando que se declarase la existencia de cesión ilegal de trabajadores, interponiendo posteriormente demanda el 14/07/2015, extremo conocido por los hoy codemandados; b) el día 30/06/2015 Cast-Info S.A. entregó al actor carta comunicándole la extinción de su contrato de trabajo con efectos de 15-07-2015, c) el demandante fue contratado de nuevo el 01/09/2015 por Cast-Info S.A., aunque sin alcanzar la condición de fijo discontinuo, siendo dado de baja en S.S. el 31/11/2015. Se ha producido, pues, la aportación por el demandante de indicios razonables de lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, según la interpretación efectuada por la jurisprudencia constitucional antes resumida. No es que no haya existido actividad probatoria por la empresa de que su actitud es razonable y completamente ajena al ejercicio por la actora de la acción ante los tribunales, sino que de la resultancia de hechos probados se desprende un despliegue de actividad probatoria por el demandante de tal intensidad como para que el simple panorama de represión (sospechas vehementes de vulneración del derecho fundamental) se convierta, como informó el Ministerio Fiscal, en datos acreditativos del ánimo represaliador.

No desconoce esta Sala la doctrina judicial que cita el Abogado del Estado a propósito de reclamaciones anteriores por parte del trabajador que, después resulta despedido, la cual proclama que el hecho de que se hayan ejercitado acciones previas representa, únicamente, un presupuesto de vulneración del derecho fundamental pero no un indicio de vulneración de dicho derecho que motive el desplazamiento de la carga de la prueba. Pero es que en las presentes actuaciones resulta que la preparación de la acción por el trabajador mediante la papeleta de conciliación y reclamación previa se produjo el 15 de junio de 2.015, recibiendo la comunicación extintiva de la empleadora de manera inmediata quince días después y que, si bien resultó de nuevo contratado en septiembre, vio de nuevo extinguido el contrato a final de octubre sin haber alcanzado la condición de fijo discontinuo.

El motivo, por lo expuesto, es rechazado.



SEXTO.- Por último, denuncia el Ministerio recurrente la infracción de los artículos 69, 16 y 17 del III Convenio Colectivo Único para el Personal Laboral de la Administración General del Estado porque considera que los salarios de tramitación a que tiene derecho el actor hasta su readmisión por el Ministerio recurrente, deberán computarse conforme a lo previsto para el grupo profesional 3 del Convenio citado, que no el fijado en el hecho probado primero.

Es decir, se discute si, en el caso de cesión ilegal de trabajares, cuando la cesionaria es una Administración Pública, el salario superior que venía percibiendo el trabajador debe ser el fijado por la cedente o, por el contrario el previsto por la norma convencional para el personal laboral.

Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2012 (ROJ: STS 5653/2012. Recurso: 2719/2011), recordando las de sentencia de esta Sala de 25 de mayo de 2010, recurso 3077/09, y 9 de diciembre de 2009 en la que se establecía lo siguiente: ' Desde tal planteamiento, la repetida sentencia de esta Sala dictada en unificación de doctrina en caso semejante, dice que '... si ya sería rechazable que se fijase como salario de «integración en la plantilla» de la cesionaria el previsto para relación ilegítima con la cedente ... con mayor motivo ha de censurarse que se le asigne la contraprestación de un contrato administrativo -fraudulento- que había estado vigente dos años antes, porque ni temporalmente correspondía esa extensión de efectos [la contraprestación económica únicamente procede en el marco de tiempo previsto], ni cabe desconocer que los términos de la misma comprendía algunos extremos del todo ajenos a la normal relación laboral [IVA, cotización al REA, costes de establecimiento ...], incluido -no nos parece dudoso- el precio de la exclusión del ámbito laboral [privación de estabilidad laboral y del ámbito protector del RGSS, singularmente]. Siendo del todo inargumentable una «mejor condición retributiva» respecto de la pactada en convenio colectivo, pues no se había tratado -ilícitamente, por supuesto- de mejorar la retribución pactada colectivamente, sino de defraudar la relación laboral con unas condiciones económicas en la contraprestación que interesasen al trabajador, pero que ya no serían tan siquiera sostenibles en el marco de la declarada relación laboral; y menos al cabo de los años'.

Aplicando dicha tesis, y como se declara para caso similar en la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 997/17, el salario del trabajador a los efectos del despido, caso de que opte por prestar servicios para el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte serán los fijados en el III Convenio Colectivo Único para el Personal Laboral de la Administración General del Estado para su grupo profesional 3, lo que conduce a la estimación del motivo y por su efecto el recurso a los fines de que, con revocación parcial de la sentencia combatida, quede fijado el salario en el correspondiente al grupo profesional 3 del III Convenio Colectivo Único para el Personal Laboral de la Administración General del Estado, manteniendo inalterados el resto de sus pronunciamientos.

De acuerdo con lo aclarado en el auto de aclaración de 21-9-2017 en Recurso 997/17, 'partiendo de que el trabajador que ha sido objeto de cesión ilegal, según se ha razonado en la sentencia de suplicación (fundamento de derecho sexto) debe percibir el salario correspondiente al grupo profesional 3 previsto en el III Convenio Colectivo del Personal al servicio de la Administración General del Estado (B.O.E. de 12/11/2009), conforme al Anexo V (' Tablas Retributivas'), le corresponde un salario de 17.487, 4 euros anuales o, lo que es lo mismo, 1.249, 1 euros mensuales ó 47, 91 euros diarios, en todo caso, con el prorrateo incluido de las pagas extraordinarias'.

SÉPTIMO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por el Abogado del Estado, en representación y defensa del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Melilla con fecha 28 de enero de 2016 en autos sobre despido, seguidos a instancias de Leonardo contra dicho Ministerio recurrente y, con revocación parcial de la sentencia recurrida, fijamos como salario regulador de los efectos del despido nulo de la demandante el salario establecido en el correspondiente al grupo profesional 3 del III Convenio Colectivo Único para el Personal Laboral de la Administración General del Estado que asciende a 47, 91 € diarios, ya incluido el prorrateo de pagas extraordinarias, manteniendo inalterados el resto de sus pronunciamientos, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR Voto particular formulado por el Iltmo. Sr. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ, Magistrado de la Sala de lo Social de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el presente Recurso de Suplicación nº 1136/2.017.

El Magistrado que suscribe, al disentir del criterio mayoritario de la Sala como ha expuesto en la deliberación, y haciendo uso de la facultad a que se refiere el artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, formula el presente voto particular mediante el cual, dentro del mayor respeto al criterio mayoritario de la Sala, expresa la opinión discrepante defendida en la deliberación, la cual afecta a la parte dispositiva de esta resolución, y en base a las conclusiones fácticas y razonamientos jurídicos que a continuación se exponen:
PRIMERO.- En primer lugar, en el caso que se analiza ahora en el presente Recurso de Suplicación, se trata de demanda interpuesta por trabajador al servicio de la empresa demandada Cast-Info S.A. en contrata adjudicada por el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte en Melilla, y que presta servicios realizando funciones propias de su categoría profesional en el desarrollo del Plan Red.es en los centros educativos no universitarios de Melilla, y en la que recayó la sentencia de instancia que declaró la cesión ilegal de mano de obra y el despido nulo con las consecuencias derivadas que en la misma se recogen.



SEGUNDO.- En segundo lugar, en cuanto a la revisión de los hechos probados formulada en el Recurso de Suplicación por la Administración General del Estado, a juicio de este Magistrado, la revisión fáctica pretendida por la parte recurrente, en cuanto a la adición de un nuevo hecho probado que recoja que la empresa demandada Cast-Info S.A. autorizaba los permisos y vacaciones del actor, solicitando dicho trabajador las vacaciones e interesando la concesión del permiso de paternidad, así como indicaba las dudas sobre la forma de retribución, salarios y tributación de los mismos, y en base a la documental 13 del ramo de prueba de la empresa demandada Cast-Info S.A., y obrante a los folios nº 1490 a 1549, y la adición en el hecho probado 2 que recoja que los empleados contactaban con la empresa para realizar cualquier gestión con respecto a su actividad y relación laboral mediante correo electrónico, y en base a la documental 13 del ramo de prueba de la empresa demandada Cast-Info S.A., y obrante a los folios nº 1530 a 1536, debe prosperar al encontrar adecuado sustento en la documental al efecto invocada consistente en documentos de la empresa demandada Cast-Info S.A. de los que se deducen las circunstancias fácticas que la Administración General del Estado Ministerio de Educación, Cultura y Deporte pretende añadir y en concreto la vinculación del actor con la empresa demandada Cast-Info S.A. y su inserción en el ámbito organizativo, directivo y disciplinario de la misma la que ejerce el poder directivo en todo momento, por lo que procede estimar este motivo del recurso.



TERCERO.- En tercer lugar, en cuanto a la declaración de cesión ilegal de mano de obra que declara la sentencia recurrida y confirma la Sala, entiende este Magistrado discrepante que no debe confirmarse esta declaración de cesión ilegal de mano de obra del art. 43 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y debe revocarse al no existir; al contrario concurre una contrata lícita y permitida por el art, 42 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, pues la vinculación del actor era con la empresa demandada Cast-Info S.A. y su inserción en el ámbito organizativo, directivo y disciplinario de la misma la que ejerce el poder directivo en todo momento y es empresa real que es la auténtica empleadora.

Con aplicación de los expresados preceptos legales y doctrina judicial contenida, entre muchas otras, en la Sentencias de la Sala dictadas en Recursos de Suplicación nº 1.998/07, 2076/07 y 430/17 y las que se dirán, a la vista de las circunstancias concurrentes en el presente caso que se reflejan en el relato de hechos probados con las modificaciones fácticas incorporadas por el éxito de la revisión de los hechos probados, y al igual que en el supuesto analizado en las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 2217/05 y 229/13, con ocasión del Ministerio de defensa, en el supuesto de autos la empresa prestataria del servicio, la contratista, es empresa real, tiene una organización propia que se pone a disposición de la arrendataria, no apareciendo datos que indiquen lo contrario ni que reflejen relación societaria o de interdependencia entre la empresa contratista y la arrendataria, y por otro lado el actor estuvo integrado en la estructura organizativa o de dirección de la misma, no deduciéndose de los hechos probados otra cosa sin que sean suficientes las alegaciones de la parte recurrida, por lo que debe entenderse que tal prestación de servicios a dicha referida empresa dedicada a la actividad de servicios y con una propia organización que se pone a disposición de la arrendataria aunque fuera con aportaciones simples, queda incardinada en la prestación de servicios propia de la contrata del art. 42 del Estatuto de los Trabajadores, sin que de los datos existentes pueda concluirse que existe una situación de cesión ilegal de mano de obra con los efectos del art. 43 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, no bastando las circunstancias expuestas en el hecho probado 3 y razonamientos del magistrado de instancia, basados en una valoración de una percepción subjetiva del testigo desvirtuada por la documental invocada, cuando en todo momento el actor prestó servicios a la empresa de gestión de servicios y dentro de su ámbito directivo y disciplinario.

Ello es así, aunque los servicios viniesen prestándose en las dependencias del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, pues el auténtico empleador mantenía esencialmente intacto su poder de dirección y organización, y que la receptora de los servicios contratados aun con la indispensable intervención en los mismos por razón de la naturaleza y lugar en el que el trabajador desarrollaba su función, no alteraba la naturaleza del único vínculo laboral existente, el mantenido con la empresa demandada Cast-Info S.A., sin que sean suficientes las circunstancias alegadas por la parte recurrida ni que tuviera que seguir las indicaciones de los responsables de los diferentes dispositivos propios del Centro lo que no excluye el poder organizativo de la empresa codemandada como tampoco que utilice medios existentes en las instalaciones propiedad del codemandado, pues debe entenderse que tal prestación de servicios a dicha referida empresa dedicada a la actividad de servicios y con una propia organización que se pone a disposición de la arrendataria aún con aportaciones simples, queda incardinada en la prestación de servicios propia de la contrata del art. 42 del Estatuto de los Trabajadores, sin que de los datos existentes pueda concluirse que existe una situación de cesión ilegal de mano de obra con los efectos del art. 43 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ni determine imputación de responsabilidad al Estado Ministerio de Educación, Cultura y Deporte demandado cuando en todo momento el actor prestó servicios a la empresa de gestión de servicios y dentro de su ámbito directivo, estando inserto en el ámbito organizativo, directivo y disciplinario de la misma la que ejerce el poder directivo en todo momento y es empresa real que es la auténtica empleadora .

Así, de igual forma lo resolvió, con razonamientos de aplicación al presente, las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº º 1270/11 y 944/13 en las que la Sala llega a la conclusión de que 'no nos encontramos ante una cesión ilegal de trabajadores y por lo tanto no resulta de aplicación al supuesto enjuiciado el art. 43 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, que por lo tanto no puede resultar vulnerado 'por no aplicación'. El supuesto enjuiciado se encuadra en las previsiones normativas del art. 42 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, como manifestación de una descentralización productiva', 'No debe confundirse la facultad de dirección que corresponde a cada empresario respecto de sus trabajadores, con la necesaria definición de objetivos, procedimiento y calidades que la empresa principal, como cliente debe exigir a la contratista. Lo anterior, no debe impedir que la labor diaria desarrollada por la contratista se haya ajustado a las normas y directrices que fije Aena, como sucede en el caso de todas las contratas, y empresas que desarrollan algún tipo de servicio en los Aeropuertos de la Red de Aena, dada la complejidad de las instalaciones, y el elevado número de usuarios y pasajeros que discurren por ellas como hemos indicado previamente....Partiendo de estas premisas, no puede concluirse que resulten acreditados los presupuestos legales para que opere la sanción por cesión ilegal de trabajadores que prevé el art. 43.3 del ET ( RCL 1995, 997), y aunque, como ha tenido ocasión de argumentar esta Sala en resoluciones anteriores, existe una dificultad seria a la hora de delimitar los supuestos de cesión ilegal, de los que regula el art. 42 del ET, al confrontarlos con la realidad, y ante las manifestaciones de descentralización productiva o externalización de servicios. En el caso presente, los hechos acreditados y los razonamientos anteriormente expuestos resaltan la autonomía en el ejercicio de la contrata con suficiente claridad y a ésta no obsta que se mantuviera la comunicación entre los empleados del empresario principal y los del contratista, imprescindible dada la pluralidad y, en ocasiones, complejidad de cuestiones y aspectos técnicos del servicio y que el establecimiento de mecanismos de colaboración con el contratista, imprescindibles para su buen fin y necesaria coordinación, no quiebran la autonomía de este en el ejercicio de la contrata, actuando respecto de sus trabajadores con pleno dominio y ejercicio de las facultades empresariales. Así, no concurren los criterios generales reveladores del tráfico de empleados y aunque constan acreditados datos del tipo de los tenidos por indicadores específicos de la cesión, surgen en una relación que con suficiente nitidez descarta la existencia de cesión ilegal.', 'En consecuencia, la actuación analizada es lícita y permitida, y por lo tanto, como para caso similar se resolvió en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación 2.467/09 y 1270/11, la Sala llega a la conclusión de que de que no existió en el presente caso cesión ilegal de mano de obra como se pretende por la parte actora recurrente, sin que puedan acogerse las alegaciones que realiza. Y no son suficientes las circunstancias alegadas por la recurrente pues los servicios se prestaban en dicho centro de trabajo por la razón expresada de que era necesario prestar los servicios en dicho centro de trabajo al hallarse instalado allí el servicio, y no se desvirtúa por la recurrente que el poder organizativo lo tuviera y ejerciera la empresa demandada subcontratista, pues debe entenderse que tal prestación de servicios a dicha referida empresa dedicada a la actividad de servicios y con una propia organización que se pone a disposición de la arrendataria aún con aportaciones simples, queda incardinada en la prestación de servicios propia de la contrata del art. 42 del Estatuto de los Trabajadores, sin que de los datos existentes pueda concluirse que existe una situación de cesión ilegal de mano de obra con los efectos del art. 43 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ni determine imputación de responsabilidad a las codemandadas cuando en todo momento la parte actora prestó servicios a la empresa de gestión de servicios la empresa demandada subcontratista y dentro de su ámbito directivo.'.

En consecuencia, y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y las alegaciones de las partes, existe, a juicio de este Magistrado, en definitiva en el caso que se analiza ahora en el presente Recurso de Suplicación una contrata lícita y permitida legalmente, a lo que no obsta que se desarrollen los servicios en dependencias administrativas, que exista relación o contacto con los funcionarios o que puedan darse indicaciones o adoptarse medidas para articular el trabajo y para el mejor funcionamiento del servicio; ello puede ocurrir con cualquier contrata, como de de reponedoras en supermercados, camareras de pisos en hoteles, limpieza y seguridad en centros diversos, operadores de informática, en concreto en seguridad la empresa sólo le proporciona la equipación, pero es evidente que en todas ellas se prestan los servicios en el centro de la empresa principal, tienen que mantener relación en cuanto a horario, permisos, etc.., e instrucciones e indicaciones con personal de la empresa principal, y no es ajena la empresa principal al buen funcionamiento del servicio; y pese a lo que se hace constar en la sentencia recurrida la empresa demandada Cast-Info S.A. es una empresa real, no meramente formal, no aparece una situación de fraude, y, en definitiva no concurre a juicio de este Magistrado la cesión ilegal de mano de obra declarada, pues aparece que la vinculación del actor era con la empresa demandada Cast-Info S.A. y su inserción en el ámbito organizativo, directivo y disciplinario de la misma la que ejerce el poder directivo en todo momento y es empresa real que es la auténtica empleadora.

Por ello, a juicio de este Magistrado, procede estimar el Recurso de Suplicación interpuesto por la Administración General del Estado Ministerio de Educación, Cultura y Deporte en el sentido indicado de que debe declararse que no existe cesión ilegal de mano de obra con absolución de la Administración General del Estado Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, permaneciendo en consecuencia la declaración de despido nulo con las consecuencias derivadas en cuanto a la empresa demandada Cast-Info S.A. que se ha aquietado con la sentencia de instancia y no ha formulado Recurso de Suplicación y por ello tal pronunciamento permanece intacto por no combatido en esta vía por la empresa demandada Cast-Info S.A.



CUARTO.- En cuarto lugar, de forma subsidiaria al anterior Fundamento de derecho Tercero, tampoco coincide este Magistrado con la calificación y declaración del despido nulo con las consecuencias derivadas por las siguientes razones.

En el segundo motivo de censura jurídica la Administración General del Estado Ministerio de Educación, Cultura y Deporte recurrente impugna la declaración de despido nulo con las consecuencias derivadas declarado por la sentencia recurrida, la que estimó la demanda en la que lo solicitó el trabajador demandante en primer lugar por vulneración de derechos fundamentales y en concreto del derecho constitucional y fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución española por las razones que expone.

Al respecto, en relación a la existencia de indicios de violación de derechos fundamentales con los efectos de inversión de la carga de la prueba, dispone el art. 181.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, que 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad', y asmismo lo establece el art. 96.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, invocado como infringido, sl disponer que '1. En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.'.

Con aplicación de los expresados preceptos legales y doctrina judicial contenida, entre muchas otras, en la Sentencias de la Sala dictadas en Recursos de Suplicación nº 1.720/05, 1787/16 y 2087/16, y examinando las circunstancias fácticas expuestas, en el caso presente, entiende este Magistrado discrepante que no cabe concluir a favor de la existencia de suficientes indicios discriminatorios que produzcan con arreglo al referido precepto adjetivo la inversión de la carga de la prueba, pues, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, del incombatido en este punto e inalterado relato histórico se deduce que no fue el Estado Ministerio de Educación, Cultura y Deporte el que acordó el despido, sino que como se recoge en el intacto por inatacado ordinal 5 de los hechos lo acordó la empresa demandada Cast-Info S.A. por fin de la obra, es decir que la decisión no fue adoptada por la Administración demandada sino por la empresa que lo había contratado, como también y por igual motivo había acordado en anteriores contrataciones temporales, y además consta que dicha empresa volvió a contratar al actor con posterioridad, por lo que entiendo, como para caso similar se declara en la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 993/12, que son elementos de convicción suficientes que, desvirtuando aquellos indicios como se ha dicho insuficientes de las actuaciones previas y judiciales y de demanda de cesión ilegal de mano de obra, permiten afirmar que la decisión extintiva impugnada no fue motivada por represalia empresarial y vulneración del derecho a la indemnidad y del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución española sino que vino motivada por la decisión de la empresa de extinguir el contrato de obra o servicio determinado por fin de la obra contratada, existiendo por ello una justificación objetiva y razonable de la decisión sancionadora, no compartiendo la Sala los razonamientos de la sentencia recurrida.

En el mismo sentido se pronuncia la Sala, entre otras, en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº 900/15 al decir que 'dicho razonamiento, coincidiendo esta Sala con la tesis de la recurrente, realiza un ejercicio de puro automatismo que le lleva, prescindiendo de todas las circunstancias concurrentes al caso, a considerar que la presentación de reclamación previa es la sola causa del cese en la relación laboral por falta de prórroga. Se limita a enlazar en el tiempo ambas premisas -reclamación previa y cese posterior- para alcanzar el silogismo de la represalia, sin tener en cuenta otras circunstancias, tanto previas como posteriores, a la presentación de la reclamación previa por parte de los actores y, sobre todo, obvia el hecho fundamental de que fue la propia Consejería empleadora la que, tras reuniones con los actores, instó ante la SGAP el reconocimiento de su relación laboral como indefinida y promovió la presentación de las reclamaciones previas. Así, cuando los trabajadores pueden haber conocido de antemano la fecha de finalización de sus contratos, el sólo hecho de haber entablado una acción declarativa de fijeza pueda no puede dar lugar automáticamente a una causa de nulidad. Así, el TSJ de Madrid en Sentencias de 5 de junio de 2003 y de 27 de octubre de 2004 ha declarado al respecto que ' no es aceptable que en una relación sujeta a término, el hecho de haber entablado una acción declarativa de fijeza o de cesión ilícita con anterioridad a la extinción deba dar lugar automáticamente a la nulidad del despido, ya que si así fuera se favorecerían estrategias procesales y se desvirtuaría la razón de ser de la doctrina sobre la garantía de indemnidad (...) ha de evitarse que baste una presentación de reclamación previa o demanda sobre derechos cuando pueda preverse fácilmente que poco tiempo después la empresa va a extinguir la relación de todos modos, para asegurar el resultado de nulidad del despido'...En atención a todo lo razonado, el despido de los actores no puede ser calificado como nulo, sino como improcedente'.

Por todo ello, a juicio de este Magistrado, no puede calificarse como nulo el despido acordado por la empresa por violación del derecho constitucional y fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución española pues no puede concluirse en el caso sometido a Recurso de Suplicación que la decisión de la empresa, tanto la empresa demandada Cast-Info S.A. como el Estado Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, no habiendo éste además acordado el cese impugnado, viniera determinada por tal designio, pues tal efecto de nulidad sólo puede declararse y está reservado para los supuestos específicamente establecidos por el legislador en el párrafo 5º del art. 55 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores cuando el despido 'tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador' y no puede extenderse al caso de cese analizado, y al no tratarse tampoco de alguno de los casos contemplados y adicionados por la Ley 39/99 de 5 de noviembre para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, ni existir una vulneración del derecho a la indemnidad ni de otros derechos fundamentales, por lo que la pretensión de nulidad del despido no puede ser acogida al no aparecer vulnerados derechos fundamentales ni venir determinada la decisión de la empresa por el designio de conculcar dichos derechos, siendo para ello insuficientes las afirmaciones y alegaciones de la parte actora, dejando por ello también sin efecto la indemnización por violación derechos fundamentales concedida.

En consecuencia, a juicio de este Magistrado, de forma subsidiaria a lo indicado en Fundamento de derecho anterior, procede estimar el Recurso de Suplicación interpuesto en el sentido expresado de que debe declararse que la extinción acordada no constituye un despido nulo, sino que, a tenor del art. 55.3 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y art. 108 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, debe calificarse como despido improcedente con las consecuencias derivadas.



QUINTO-1º.: Por último, en quinto lugar, también de forma subsidiaria al Fundamento de derecho Tercero, entiende este Magistrado que existen suficientes fundamentos y razonamientos que se desarrollarán a continuación, que permiten reflexionar, e incluso propugnar, de forma motivada y razonada un cambio de criterio en la determinación de los efectos del despido, ya sea despido nulo o improcedente, en supuestos de trabajadores indefinidos no fijos del Sector público, bien excluyendo la readmisión por impedirlo los principios constitucionales de igualdad, publicidad, concurso, capacidad y mérito, incluso en los casos previstos en Convenio colectivo por Jerarquía normativa, o bien en todo caso con la adopción en el proceso social de medidas y pronunciamientos que tutelen los indicados principios constitucionales.

En el caso de optar la parte actora por la Administración General del Estado Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, debe declararse expresamente que la relación laboral tiene la consideración de relación laboral indefinida no fija, en atención al carácter de la Administración General del Estado Ministerio de Educación, Cultura y Deporte que forma parte del Sector público, y por ello la readmisión tiene lugar hasta la provisión legal y regular de la plaza mediante la convocatoria de los correspondientes concursos públicos de selección regidos por los principios constitucionales de igualdad, publicidad, mérito y capacidad a lo que está obligada la Entidad demandada, o hasta que concurra otra causa de extinción y no siendo suficiente ya la simple amortización de la plaza como declara entre otras la STS 24/06/2014 en RCUD 217/2013 y de 12/05/2015 en RCUD 1080/2014 .

Ello no es sino aplicación de tales principios constitucionales, y del criterio judicial reiterado y conocido, en la doctrina unificada del TS y expuesto en reiteradas sentencias de la Sala, entre otras, las recaídas en en autos 12/2012, y en Recursos de Suplicación nº 198/2013, 39/14, 801/14, 1562/16, 1819/16 y 1943/16, que debe ser cumplido por la Administración, sea el Estado, la Junta de Andalucía, o Local, y que es aplicable igualmente a las empresas públicas y a todas las Entidades que forman parte del Sector público, al estar sometido éste a la Ley art. 103 de la Constitución española , con interdicción expresa de la arbitrariedad art.

9.3 de la Constitución española , con arreglo a los que la Administración y todo el Sector público está obligado y debe proceder a la provisión legal y regular de las plazas de trabajadores indefinidos no fijos del Sector público mediante la convocatoria de los correspondientes concursos públicos de selección regidos por los principios constitucionales de igualdad, publicidad, mérito y capacidad por todas las razones y argumentos en la misma expuestos, y ello: 1.- por aplicación de tales principios constitucionales de igualdad, publicidad, mérito y capacidad y de la doctrina judicial expresada, 2.- en interés de terceros ciudadanos a los que se les priva si no se convocan los concursos de acceso de la posibilidad del acceso al empleo público con arreglo a aquellos principio con grave perjuicio, 3.- e incluso en interés del mismo trabajador indefinido no fijo del Sector público pues el simple transcurso del tiempo en dicha situación irregular ocupando la plaza con tal carácter no le permite consolidar la plaza ni le atribuye la condición de fijeza o derecho a la misma, por lo que su situación debe resolverse con celeridad y seguridad más pronto que tarde.



QUINTO-2º: Y son las siguientes RAZONES Y FUNDAMENTOS los que motivan a este Magistrado a formular el Voto particular en este punto de determinación de los efectos del despido, ya sea despido nulo o improcedente, en supuestos de trabajadores indefinidos no fijos del Sector público, y en el sentido expuesto: 1).- El art. 9 de la Constitución española establece que '1. Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico... 3. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos'.

El art. 14 de la Constitución española establece que 'Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social'.

El art. 103 de la Constitución española establece que '1. La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho....3. La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones'.

El conjunto de principios y Derechos fundamentales, recogidos en tales normas constitucionales, arts.

9 y 103 de la Constitución española que establecen el sometimiento de la Administración a los principios de legalidad, y en el acceso al empleo público, a los de publicidad, concurso y mérito, y el derecho fundamental a la igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución española, así como el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución española, constituyen un marco jurídico normativo de rango constitucional, y de principios y garantías, básico y esencial en nuestro Estado de derecho proclamado en la Constitución española, atendiendo siempre como finalidad esencial a garantizar el acceso al empleo público en condiciones de igualdad y mediante los procesos de selección, y a prohibir y evitar el acceso fraudulento al empleo público.

2).- A la hora de resolver el conflicto que se produce entre el evidente e inequívoco sometimiento de la Administración a la legislación laboral cuando actúa como empleador en las relaciones laborales, y el estricto y obligado sometimiento de la Administración, por imperativo constitucional, a los principios de legalidad, y en el acceso al empleo público, a los de publicidad, igualdad, concurso y mérito , por el extinto TCT y Tribunales Superiores se llegó a entender aplicable la declaración de improcedencia del despido con derecho a indemnización pero excluyendo la opción por la readmisión por ser imposible con arreglo a los indicados principios, solución que conciliaba bien los preceptos aplicables.

Así, entre otras muchas, la STCT de 7 diciembre de 1988 (RTCT19888181) declara que 'la condena a la Administración, por aquel despido, no puede ser a la « readmisión » ya que con esta se concluirían los principios constitucionales de mérito y capacidad en el acceso a los puestos de trabajo del sector público - art. 103.3 de la Constitución - debiendo quedar limitada la condena a las meras consecuencias económicas previstas en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores, como tiene razonado esta sala en reiteradas sentencias - entre otras, las de 11 de febrero, 22 de marzo, 12 de abril, 10 de mayo y 19 de julio de 1988 - recaídas en distintos supuestos de despido con condena a la Administración Pública, en las que se hace una interpretación correctora de los artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, - art. 5.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio - para armonizar aquellos principios del art. 103.3, con otros igualmente constitucionales, como el de tutela efectiva - art. 24.1-, y el de igualdad ante la Ley -art. 14-.'.

Y en igual sentido se pronuncia la Sentencia de 21 febrero de 1989 RTCT1989143, declarando que 'procede estimar el recurso y revocar la sentencia, para declarar despido improcedente el cese del actor, notificado a éste por escrito, si bien las consecuencias de dicha declaración deben quedar limitadas, al ser el demandado Administración Pública, a la condena a indemnización y salarios de tramitación, dado el criterio mantenido por esta sala a partir de la sentencia de 11 de febrero de 1988 ( RTCT 1988, 1537) , y en otras muchas posteriores, en las que se razona que con tal solución, por la que se excluye la posibilidad de opción por la readmisión , se evita el que el trabajador quede incorporado a su puesto de trabajo del sector Público, con inobservancia de los presupuestos de publicidad, mérito y capacidad exigidos en el art. 103.3 de la Constitución. ( RCL 1978, 2836).'.

3).- Posteriormente, la doctrina unificada incluso aplica este término opcional en supuestos de graves incumplimientos de la Administración, creando con ello la figura jurídica no prevista en el Ordenamiento Jurídico del trabajador indefinido no fijo, con el contenido de un contrato de interinidad por vacante, y que como se declaró en las SSTS de 20 y 21/1/98 recaídas en los RCUD núm. 315 y 317/97 'la indefinición por irregularidad en la contratación temporal efectuada por Administraciones Públicas tiene el contenido propio de la interinidad por vacante y precisamente, la provisión de la plaza determina la existencia de causa lícita para extinguir el contrato ', declarando igualmente la distinción entre indefinidos y fijos de plantillas, distinción basada en el distinto origen entre los que han superado un procedimiento de selección de acuerdo con los principios constitucionales y los que han visto convertido su contrato en indefinido por fraude de ley sin superar dicho procedimiento, y atendiendo a que no son comparables ambas situaciones, viene a entender que la contratación laboral temporal y regular puede convertir al trabajador temporal de la Administración en indefinido, pero no en fijo de plantilla, conservando la Administración la obligación de procurar la provisión legal y regular de la plaza, sin que este carácter indefinido suponga que el trabajador consolide sin superar los procedimientos de selección una condición de fijeza de plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal en las Administraciones Públicas. '.

Pero incluso con esta doctrina unificada, el Tribunal Supremo declaraba que no toda irregularidad o incumplimiento de la normativa laboral, a veces motivada por la inercia burocrática, determina la declaración de improcedencia de la decisión extintiva, sino solo aquella que es grave y esencial, y supone una clara voluntad de burlar el cumplimiento de la Ley de modo fraudulento, es decir que solo se producía tal conversión ante irregularidades esenciales o flagrantes en la contratación, así se decía en STS en RCUD 315/1997 nº Roj: STS 254/1998 'la constatación de irregularidades relevantes'.

Y también es clara y contundente la doctrina judicial que se pronuncia de forma reiterada en el sentido de que ' la Administración afectada no puede consolidar la fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligada a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato'.

4).- Ahora se ha llegado, a juicio de este Magistrado, a la generalización de un mayor rigor en el examen de la contratación temporal de la Administración, así como de las contratas, restringiendo, cuando no haciendo imposible, tal contratación temporal y contratas por la Administración, aplicando las consecuencias de los contratos temporales fraudulentos a toda irregularidad, a veces sin existencia de voluntad fraudulenta o motivada por errores burocráticos o defectos de preparación del funcionario que los concierta, y sin tener en cuenta a veces que se puede demostrar la naturaleza temporal de la prestación, lo que ha provocado que el número de trabajadores indefinidos no fijos del Sector público se haya incrementado notablemente sin que se hayan convocado las obligadas, por la resolución judicial respectiva, pruebas selectivas por la Administración correspondiente.

5).- A la aplicación inequívoca de las normas de protección del Dº del Trabajo, no se ha acompañado simultáneamente por los Magistrados y Tribunales del Orden Jurisdiccional social, y dentro del proceso social, para llenar el vacío normativo, de medidas y pronunciamientos en la parte dispositiva de las sentencias que traten de asegurar el cumplimiento de los arts. 9, 14 y 103 de la Constitución española.

Ante la indeterminación de la figura alegal del trabajador indefinido no fijo del Sector público, pues carece de regulación legal completa aún, por los Tribunales que la han creado deberían haberse establecido medidas o pronunciamientos que aseguren el cumplimiento de los Principios constitucionales, no dejándola al albur o a la discrecionalidad administrativa, de la respectiva autoridad o funcionario, y entiende este Magistrado discrepante que los Magistrados y Tribunales del Orden Jurisdiccional social, y dentro del proceso social, deben atender con especial cuidado a la tutela de los principios consagrados en la Constitución española y derechos fundamentales que los vincula.

6).- La experiencia ha demostrado que por la Administración y Sector público ha existido y existe una inacción por la falta de convocatoria de los procesos selectivos a que venía obligada y que todas las sentencias declaran y obligan encada caso, y que lo exige tal cualidad, por lo que los trabajadores indefinidos no fijos del Sector público permanecen de forma prolongada, incluso para siempre, quedando burlados los principios constitucionales de igualdad, publicidad, capacidad y mérito.

7).- A juicio de este Magistrado, se está produciendo con esta situación una vulneración grave de los arts. 9, 14 y 103 de la Constitución española, pues se quiebra gravemente la igualdad de todos los ciudadanos en el acceso al empleo público, con grave perjuicio a terceros ciudadanos a los que se les priva de dicho acceso, por estar ya sobredimensionadas las plantillas por los trabajadores indefinidos no fijos del Sector público por lo expuesto, y por los incumplimientos de la Administración y Sector público de las sentencias que imponen la necesidad de convocatoria de los procesos selectivos, y que no las cumplen ni convocan.

Ante esta situación, los Juzgados y Tribunales del Orden social, que han creado la figura del trabajador indefinido no fijo del Sector público, no deben permanecer impasibles y deben adoptar las medidas exigidas por los arts. 9, 14 y 103 de la Constitución española y bloque normativo que regula los procesos de selección en el acceso al empleo público.

8).- Ciertamente, los terceros ciudadanos a los que se les priva del acceso al empleo público en condiciones de igualdad, al no convocarse los procesos de selección de los puestos ocupados por trabajadores indefinidos no fijos del Sector público, no son parte en el proceso social, pero quedan protegidos por los arts.

9, 14 y 103 de la Constitución española, que a todos los poderes públicos obligan, y a los Magistrados y Tribunales que deben velar y atender a su cumplimiento de forma especialmente cuidadosa y exigente. Por otro lado, los terceros ciudadanos a los que se les priva del acceso al empleo público en condiciones de igualdad no están defendidos por Sindicatos o Asociaciones.

No puede entenderse que su único mecanismo de protección judicial, a la que tienen derecho, con arreglo a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución española, sea el de acudir a la vía penal por entender que el mantenimiento prolongado de situaciones irregulares conocidas pueda ser constitutivo de infracción penal, o a la acción ante la Jurisdicción contencioso-administrativa en reclamación de dichas convocatorias de procesos de selección a las que tienen derecho indiscutible.

Por el contrario, y, aún conociendo y teniendo en cuenta las dificultades y problemas procesales que existen, entiende este Magistrado que tales terceros deben ser protegidos a través de la aplicación ineludible por los Jueces y Magistrados del Orden social de los arts. 9, 14 y 103 de la Constitución española y de los principios constitucionales expresados de libre concurrencia, igualdad, mérito, capacidad y publicidad que establecen, debiendo los Jueces y Magistrados del Orden social velar por la aplicación y efectividad de los mismos.

9).- Por otro lado, a la irregularidad sancionada por las normas de legalidad ordinaria de Dº del Trabajo con la cualidad de trabajadores indefinidos no fijos del Sector público, viene a suceder una mayor irregularidad con el mantenimiento irregular, prolongado y fraudulento de trabajadores indefinidos no fijos del Sector público que no han superado las pertinentes pruebas selectivas, abriendo una forma irregular y fraudulenta de acceso al empleo público, un portillo que precisamente la Constitución española quería evitar y proscribir, con quiebra de los principios constitucionales y derechos fundamentales, consagrados en los arts. 9, 103 y 14, como el 24 de la Constitución española.

10).- Además, es que la celeridad en las convocatorias de los procesos de selección también beneficia al mismo trabajador indefinido no fijo, por razones de seguridad jurídica, pues siempre estará expuesto a la extinción de su relación laboral por dicha convocatoria y adjudicación de la plaza en concurso, a cuya convocatoria está obligada la Administración y Entidades que forman parte del Sector público y los que la sirven, pues es reiterada doctrina judicial que el simple transcurso del tiempo en dicha situación irregular ocupando la plaza con tal carácter no le permite consolidar la plaza ni le atribuye la condición de fijeza o derecho a la misma, y debe adquirir certeza en su situación cuanto antes.

11).- Por último, el engrosamiento del Sector público con numerosos trabajadores indefinidos no fijos determina que las necesidades de personal del mismo sean escasas, más en esta época de crisis, y con ello se reduce enormemente la Oferta de empleo público a la que pueden tener acceso los ciudadanos a los que notoria y sensiblemente se les perjudica.

12).- En definitiva, aunque este Magistrado conoce y ha aplicado las doctrinas judiciales del trabajador indefinido no fijo del Sector público y conoce las dificultades de cualquier cambio de criterios judiciales en esta materia, sin embargo, ante la situación generada y las circunstancias descritas que se prolongan en el tiempo sin que se les provea de solución, no puede por menos, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado con arreglo al art. 117.3 de la Constitución española, que exponer la grave situación y vulneración expresada.

Y, por ello, exponer que el tiempo transcurrido y la experiencia demuestra, a juicio de este Magistrado, que la indicada doctrina judicial reiterada del trabajador indefinido no fijo del Sector público y su aplicación práctica no han dado respuesta y satisfacción adecuada a los arts. 9 y 103 de la Constitución española que establecen el sometimiento de la Administración a los principios de legalidad, y en el acceso al empleo público, a los de publicidad, concurso y mérito y al derecho fundamental a la igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución española, y no han dado satisfacción adecuada a la finalidad esencial de garantizar el acceso al empleo público en condiciones de igualdad y mediante los procesos de selección correspondientes, y de prohibir y evitar el acceso fraudulento al empleo público.

Y, en consecuencia, entiende este Magistrado que por los Magistrados y Tribunales del Orden Jurisdiccional social, y dentro del proceso social, deben adoptarse criterios, medidas y pronunciamientos que tiendan a hacer efectivos los indicados principios y derechos fundamentales, que a continuación se expondrán.

13).- El criterio judicial del trabajador indefinido no fijo del Sector público podría ser solución adecuada si por las Administraciones y Entidades que forman parte del Sector público se hubiera dado cumplimiento inmediato a la obligación contenida en la declaración judicial con la convocatoria inmediata de los correspondientes concursos públicos de selección regidos por los principios constitucionales de igualdad, publicidad, concurso, capacidad y mérito, pero no habiendo sido así se está produciendo una burla y quiebra de tales principios constitucionales, sin perjuicio de cualquier responsabilidad de la respectiva Autoridad o funcionario por el mantenimiento prolongado de dichas situaciones irregulares y fraudulentas.

14).- Para determinar dichos criterios, medidas y pronunciamientos debe atenderse a los mismos arts.

9, 14, 24 y 103 de la Constitución española, que obligan a todos los Poderes públicos a su aplicación, como a la doctrina judicial que de forma conocida y reiterada establece la obligación expresada, y también al bloque normativo que los declara y proclama, y que regula los procesos de selección.

Entre otras muchas normas, el Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Ley 7/2007 de 12 de abril establece y consagra iguales principios, en concreto en el artículo 1.3 dispone que 'Este Estatuto refleja, del mismo modo, los siguientes fundamentos de actuación: b) Igualdad, mérito y capacidad en el acceso y en la promoción profesional...', y en el art. 70 se regula la Oferta de empleo público, disponiendo que '1.

Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años. 2. La Oferta de empleo público o instrumento similar, que se aprobará anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, deberá ser publicada en el Diario oficial correspondiente. 3.

La Oferta de empleo público o instrumento similar podrá contener medidas derivadas de la planificación de recursos humanos.'.

En este sentido, la Disposición adicional trigésima cuarta de Ley 3/2017 de 27 de junio de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 regula la exigencia de responsabilidades en las Administraciones Públicas y entidades dependientes de las mismas por la utilización de la contratación laboral, disponiendo que 'Los contratos de trabajo de personal laboral en las Administraciones Públicas y en su sector público, cualquiera que sea la duración de los mismos, deberán formalizarse siguiendo las prescripciones y en los términos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normativa reguladora de la contratación laboral, así como de acuerdo con los previsiones de la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, siéndoles de aplicación los principios de igualdad, publicidad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, y debiendo respetar en todo caso lo dispuesto en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, y cualquier otra normativa en materia de incompatibilidades. Dos. Los órganos competentes en materia de personal en cada una de las Administraciones Públicas y en las entidades que conforman su Sector Público Instrumental serán responsables del cumplimiento de la citada normativa, y en especial velarán para evitar cualquier tipo de irregularidad en la contratación laboral temporal que pueda dar lugar a la conversión de un contrato temporal en indefinido no fijo. Así mismo, los órganos de personal citados no podrán atribuir la condición de indefinido no fijo a personal con un contrato de trabajo temporal, ni a personal de empresas que a su vez tengan un contrato administrativo con la Administración respectiva, salvo cuando ello se derive de una resolución judicial.

Tres. Las actuaciones irregulares en la presente materia darán lugar a la exigencia de responsabilidades a los titulares de los órganos referidos en el apartado segundo, de conformidad con la normativa vigente en cada una de las Administraciones Públicas. Cuatro. Las Administraciones Públicas promoverán en sus ámbitos respectivos el desarrollo de criterios de actuación que permitan asegurar el cumplimiento de esta disposición así como una actuación coordinada de los distintos órganos con competencia en materia de personal. Cinco. La presente disposición, que tiene vigencia indefinida y surtirá efectos a las actuaciones que se lleven a cabo tras su entrada en vigor, se dicta al amparo del artículo 149.1.18.ª de la Constitución, en lo relativo al régimen jurídico de las Administraciones Públicas y el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones Públicas.' Y ya lo ha dispuesto el Real Decreto 702/17 del Ministerio de Hacienda por el que se aprueba la oferta de empleo público para 2017 en su art. 6, en aplicación igualmente de la Disposición transitoria cuarta del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Ley 7/2007 de 12 de abril que regula la Consolidación de empleo temporal, estableciendo que 'Dentro del proceso de estabilización de empleo temporal previsto en la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, por real decreto se autorizarán las convocatorias de los procesos selectivos de las plazas de la Administración General del Estado correspondientes al personal laboral indefinido no fijo mediante sentencia judicial, así como al personal al que se refiere el artículo 19.Uno.6 de la citada ley. La articulación de los correspondientes procesos selectivos que, en todo caso, garantizarán el cumplimiento de los principios de libre concurrencia, igualdad, mérito, capacidad y publicidad, se desarrollará previa negociación colectiva.

Y, al igual que lo dispone tal Real Decreto, todas las Administraciones, sea el Estado, la Junta de Andalucía, o Local, y que es aplicable igualmente a las empresas públicas y a todas las Entidades que forman parte del Sector público, deben proceder a la regularización de las situaciones generadas por los trabajadores indefinidos no fijos del Sector público, procediendo a las convocatorias pertinentes de los procesos de selección regidos por los principios de libre concurrencia, igualdad, mérito, capacidad y publicidad, por aplicación de los arts. 9 y 103 de la Constitución española que establecen el sometimiento de la Administración a los principios de legalidad, y en el acceso al empleo público, a los de publicidad, concurso, capacidad y mérito, y el derecho fundamental a la igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución española.

Y todos estos principios y normas también pueden ser aplicados por los Magistrados y Tribunales del Orden Jurisdiccional social, y dentro del proceso social, y no sólo las normas de protección de Derecho del Trabajo, y por aplicación de los prevalentes arts. 9, 14, 24 y 103 de la Constitución española y que vinculan a todos, y por la integración sistemática de todas las normas que regulan los procesos de selección.

En consecuencia, toda sentencia que contenga la declaración de trabajador indefinido no fijo del Sector público, debe asimismo contener, a juicio de este Magistrado, las disposiciones necesarias a fin de garantizar el cumplimiento de los principios de publicidad, concurso, capacidad y mérito, y el derecho fundamental a la igualdad, estableciendo incluso la obligación la convocatoria en la convocatoria anual de los procesos de selección, y con requerimiento a la autoridad o funcionario al que corresponda la convocatoria, en su caso con exigencia de responsabilidad del art. 287 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social.



QUINTO-3º: En consecuencia, entiende este Magistrado como se ha dicho que existen suficientes fundamentos y razonamientos, que permiten reflexionar, e incluso propugnar, de forma motivada y razonada un cambio de criterio en la determinación de los efectos del despido, ya sea despido nulo o improcedente, en supuestos de trabajadores indefinidos no fijos del Sector público, bien excluyendo la readmisión por impedirlo los principios constitucionales de igualdad, publicidad, concurso, capacidad y mérito, incluso en los casos previstos en Convenio colectivo, o bien en todo caso con la adopción en el proceso social de medidas y pronunciamientos que tutelen los indicados principios constitucionales, y por ello propongo de forma motivada: 1).- En primer lugar, adoptar de nuevo de forma motivada, como propongo, aquél criterio del TCT que solucionaba bien el conflicto expresado, y ello por todas las razones y circunstancias expuestas, excluyendo la readmisión en despido nulo como se declara por la Sala en el caso que se analiza ahora en el presente Recurso de Suplicación, o la opción por la readmisión en el caso de despido improcedente, por ser imposible con arreglo a los indicados principios constitucionales y derecho fundamental a la igualdad, y por la evidente Primacía de la Constitución española sobre la legalidad ordinaria, y aunque la establezcan los Convenios colectivos aplicables por el principio de jerarquía normativa y máximos de derecho necesario.

2).- Igualmente, y asimismo lo propongo de forma motivada, no atribuir la cualidad de trabajador indefinido no fijo del Sector público por toda irregularidad, a veces simplemente motivada por deficiencias burocráticas o defectos de preparación del funcionario correspondiente, sino sólo por la grave y con voluntad fraudulenta, no concurriendo en el presente caso de utilización de la contrata lícita y permitida por el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores.

3).- En todo caso, Establecer, no sólo en los Fundamentos de derecho, sino en la Parte dispositiva de las sentencias pronunciamientos que traten de asegurar el cumplimiento de los arts. 9, 14, 24 y 103 de la Constitución española, y, en concreto: a) la condena expresa a las convocatorias de los procesos selectivos regidos por los principios de publicidad, concurso, capacidad y mérito, y el derecho fundamental a la igualdad, en el plazo de un año, con inclusión de las plazas en la Oferta de empleo anual, con aplicación de los arts. 9, 14 y 103 de la Constitución española y por aplicación por integración sistemática de todo el bloque normativo que regula los procesos de selección, el Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Ley 7/2007 de 12 de abril y la obligación de Oferta de empleo público que establece el art. 70, la Disposición adicional trigésima cuarta de Ley 3/2017 de 27 de junio de Presupuestos Generales del Estado para el año 20, y el el Real Decreto 702/17 del Ministerio de Hacienda por el que se aprueba la oferta de empleo público para 2017, con requerimiento a la autoridad o funcionario al que corresponda la convocatoria, con exigencia de responsabilidad en su caso art. 287 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social.

b) y debe establecerse, en su caso, exigencias de responsabilidades por la contratación en el supuesto de que se haya podido cometer alguna infracción administrativa o penal, y así lo establece la Disposición adicional trigésima quinta de la Ley de Presupuestos Generales 2017, y en el caso que se analiza ahora en el presente Recurso de Suplicación, deben determinarse y establecerse las exigencias de responsabilidad a los empleados públicos correspondientes por las irregularidades habidas en la prestación de servicios por el actor en los términos que se relatan en los hechos probados en base a la la valoración de la prueba testifical de un empleado público de dicho Ministerio, en la medida que en las mismas haya existido concurso, tolerancia o participación de empleados públicos del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte en Melilla.

PARTE DISPOSITIVA En consecuencia, y por lo expuesto, a juicio del Magistrado que suscribe, la parte dispositiva de la presente Sentencia debería contener el siguiente pronunciamiento: 1).- Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el Estado Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, y por ello, debemos desestimar y desestimamos la demanda interpuesta contra el Estado Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, absolviendo al Estado Ministerio de Educación, Cultura y Deporte demandado de las pretensiones en la misma contenidas al no existir cesión ilegal de mano de obra, manteniendo la sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos dado que la empresa demandada Cast-Info S.A. se ha aquietado y no ha recurrido la sentencia de instancia.

2).- De forma subsidiaria, debe calificarse el despido improcedente con las consecuencias derivadas, pero declarando que el actor no adquiere la cualidad de trabajador indefinido no fijo del Sector público al no existir en el presente caso irregularidades graves con voluntad fraudulenta.

3).- De forma subsidiaria, debe calificarse el despido improcedente con las consecuencias derivadas, declarando que el actor adquiere la cualidad de trabajador indefinido no fijo del Sector público, pero excluyendo la opción por la readmisión por ser imposible con arreglo a los indicados principios constitucionales de igualdad, publicidad, concurso, capacidad y mérito y derecho fundamental a la igualdad, con arreglo a los arts. 9, 14, 24 y 103 de la Constitución española, e igual exclusión en caso de despido nulo.

4).- De forma subsidiaria, debe calificarse el despido improcedente con las consecuencias derivadas, y, en caso de que se declare que el actor adquiere la cualidad de trabajador indefinido no fijo del Sector público, debe condenarse de forma expresa a la Administración General del Estado Ministerio de Educación, Cultura y Deporte a las convocatorias de los procesos selectivos regidos por los principios constitucionales de igualdad, publicidad, concurso, capacidad y mérito, y el derecho fundamental a la igualdad, en el plazo máximo de un año, con inclusión de la plaza en la Oferta de empleo anual, y con determinación y requerimiento a la autoridad o funcionario al que corresponda la convocatoria, con exigencia de responsabilidad en su caso, por aplicación de los arts. 9, 14, 24 y 103 de la Constitución española, y por aplicación por integración sistemática, de todo el bloque normativo que regula los procesos de selección en el empleo público, entre otras, del Estatuto Básico del Empleado Público que establece la obligación de Oferta de empleo público, y normas citadas.

5).- Por último, debe acordarse de que se determinen y establezcan, en el caso que se analiza ahora en el presente Recurso de Suplicación, las exigencias de responsabilidad a los empleados públicos correspondientes por las irregularidades habidas en la prestación de servicios por el actor en los términos que se relatan en los hechos probados en base a la valoración de la prueba testifical de un empleado público de dicho Ministerio, en la medida que en las mismas haya existido concurso, tolerancia o participación de alguno de los empleados públicos del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte en Melilla.