Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 368/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1020/2016 de 08 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 368/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO DE APELACION Nº 1020/16
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LOPEZ AGULLO
MAGISTRADOS
Dª. CRISTINA PAEZ MARTINEZ VIREL
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
Sección Funcional 3ª
________________________________________
En Málaga, a ocho de febrero de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 1020/16, interpuesto en nombre de
Rafael representado por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Sánchez Diaz, contra la sentencia 39/16,
de 18 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 6 de Málaga en el seno
del procedimiento abreviado 512/12; habiendo comparecido como apelado AYUNTAMIENTO DE ESTEPONA
representado por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Ramírez Serrano, se procede a dictar la presente
resolución.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Rafael bajo la representación del Procurador de los Tribunales D. Ignacio Sánchez Díaz, interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Estepona de fecha 12 de julio de 2012, que denegaba la solicitud formulada por el funcionario recurrente con fecha 19 de marzo de 2012 de abono de las retribuciones correspondientes al puesto de trabajo 'inspector jefe de sanidad' nivel 28 de complemento de destino desde la fecha de su toma de posesión.



SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 6 de Málaga dictó, en este recurso contencioso-administrativo tramitado con el nº PA 512/12, sentencia de fecha 18 de febrero de 2016 en la que declaraba inadmisible el recurso contencioso administrativo interpuesto.



TERCERO.- Contra dicha sentencia por la parte recurrente se interpuso Recurso de Apelación, en el que se exponen los correspondientes motivos y que fue admitido a trámite, y del que se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose a la estimación del recurso la representación de la Administración demandada, se remitieron seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo.



CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, designándose ponente y señalándose seguidamente día para votación y fallo, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada declaró inadmisible el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Rafael contra el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Estepona de fecha 12 de julio de 2012, que denegaba la solicitud formulada por el funcionario recurrente con fecha 19 de marzo de 2012 de abono de las retribuciones correspondientes al puesto de trabajo 'inspector jefe de sanidad' nivel 28 de complemento de destino desde la fecha de su toma de posesión.

La sentencia apelada declara inadmisible el recurso contencioso administrativo al entender que el acto recurrido es mera reproducción de otros anteriores en los que se fijaban los derechos retributivos del actor con efectos desde el 1 de enero de 2011, que se habían dejado consentidos y firmes.

Frente a esta sentencia se alza la recurrente y plantea el presente recurso de apelación impugnando los fundamentos de la sentencia y solicita de esta Sala que se dicte sentencia por la que se revoque la de instancia, estimando el recurso y declarando el derecho del recurrente al percibo de las retribuciones de su puesto de trabajo con efectos retroactivos desde el momento de su toma de posesión el 28 de julio de 2008, tal y como le viene reconocido en el acuerdo del pleno municipal de fecha 29 de noviembre de 2010.

La Administración apelada solicita que se desestime el recurso de apelación planteado y se confirme la sentencia de instancia, insiste para ello en que el actor ha consentido con la situación jurídica que resulta de la aprobación de los presupuestos municipales del año 2011. En cuanto al fondo rechaza que el acuerdo de modificación de la CPT pueda tener efecto retroactivo y solo es exigible desde el momento de la recalificación de las condiciones del puesto de trabajo adoptada en el ejercicio de la potestad discrecional de la Administración.



SEGUNDO.- La sentencia apelada declara la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto al entender que se dirige frente a una actividad administrativa no susceptible de impugnación ( art. 69.c) LJCA ), por constituir el acto objeto del recurso una mera reproducción de resoluciones anteriores consentidas y firmes.

El recurso se dirige contra el decreto de la Alcaldía de fecha 12 de julio de 2012, por el que se deniega la solicitud de abono de las diferencias retributivas existentes entre el complemento de destino nivel 24 que percibió el recurrente desde su incorporación al puesto de trabajo de 'inspector jefe de sanidad' en julio de 2008, y el nivel de complemento de destino 28 que corresponde a su puesto de trabajo reconocido solo a partir de enero de 2011.

No compartimos las conclusiones de la sentencia apelada. La solicitud cursada con fecha 19 de marzo de 2012 a la que da respuesta desestimatoria el decreto de 12 de julio de 2012 aquí impugnado, constituye la reacción del funcionario al decreto de 22 de noviembre de 2011, cuya fecha de notificación al interesado no consta, y que reconoce al recurrente el derecho al percibo de las retribuciones correspondientes a su puesto de trabajo conforme al revisado catálogo de puestos de trabajo, desde el 1 de enero de 2011, siendo así que el interesado considera deben abonársele las diferencias salariales desde su toma de posesión.

El recurrente ha actuado en esta como en otras solicitudes anteriores en reclamación de la ejecución de un acuerdo plenario de fecha 29 de noviembre de 2010, acuerdo al que se ha de atribuir la virtualidad de modificar el instrumento de ordenación de puestos de trabajo obsoleto y desajustado a las peculiaridades de la plaza ganada por el interesado en el año 2008.

En el curso del expediente el interesado ha demostrado una reiterada voluntad de ser retribuido conforme a las responsabilidades de su puesto desde la misma toma de posesión conforme le reconoce el acto administrativo firme que constituye el acuerdo plenario de fecha 29 de noviembre de 2010, luego mientras dicho acto administrativo no esté ejecutado ostenta el recurrente la facultad de solicitar de la Administración su cumplimiento, reiterando las reclamaciones y requerimientos que estime oportunos , entre tanto perdure la inactividad administrativa por desatención al cumplimiento de sus propios actos firmes ( STS de 26 de junio de 2018, rec. 1017/17 ).

Debe tenerse en cuenta la jurisprudencia del TC y del TS que opta por una aplicación restrictiva de las causas de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo, y en el particular relativo a la observancia de las prescripciones del art. 28 LJCA , reserva su aplicación a aquellos supuestos en los que se revele a las claras una falta total de autonomía conceptual entre el acto primeramente consentido y el ulteriormente recurrido, de forma que el segundo carezca manifiestamente de independencia, con el objetivo loable de permitir actuaciones impugnatorias elusorias de los plazos establecidos legalmente para interponer recursos, con el consiguiente demérito del principio de seguridad jurídica.

En este sentido declara la STS Sala 3ª, sec. 5ª, S 6-4-2011, rec. 1786/2007 ' Para comprender el sentido de esta regulación debe tenerse en cuenta que los actos confirmatorios --- al igual que ocurre con los reproductorios a los que se refiere también el precepto legal que estamos examinando--- no son en realidad actos nuevos, sino que se limitan a reiterar lo ya declarado en otra resolución anterior que es firme , por lo que, si se permitiera la impugnación de este tipo de actos , se estarían recurriendo en realidad actos que no son susceptibles de recurso , lo que supondría defraudar las normas que establecen estos plazos. De ahí que, para evitar esta consecuencia, elart. 28 LRJCA establezca ---como antes establecía elart. 40 a) LRJCA/1956--- que no es admisible el recurso Contencioso- Administrativo respecto de este tipo de actos. En definitiva, las mismas razones de seguridad jurídica que justifican la preclusividad de los plazos procesales son las que justifican que dichos plazos no puedan reabrirse forzando la producción de un acto cuyo contenido es el mismo que otro anterior que es firme por no haber sido recurrido en tiempo o forma. Así lo ha señalado este Tribunal refiriéndose al art. 40 a) LRJCA de 1956 , que regulaba esta causa de inadmisión en los mismos términos que lo regula elart. 28 LRJCA/1998, al afirmar que el referido precepto ' tiene el sentido, con carácter general, de evitar que el administrado pueda impugnar actos a los que ha dejado ganar firmeza por no haber interpuesto los correspondientes recursos, a través de la impugnación de otros que no gozan de autonomía, o que no son independientes, respecto de los primeros' ( SSTC 126/1984, de 26 de diciembre , F. 3 ;48/1998, de 2 de marzo , F. 4 ;143/2002, de 17 de junio , F. 2.

De este modo la finalidad que persigue este requisito procesal respeta el contenido esencial del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pues concilia las exigencias que se derivan del principio de seguridad jurídica ---que es , además, un principio constitucional ( art. 9.3 Constitución Española )--- sin restringir el derecho a la tutela judicial efectiva de los posibles interesados en el acto, pues dicho acto, como se ha indicado, no es un acto nuevo, sino que se limita a reiterar el contenido de otro anterior que, en su momento, puedo ser impugnado. Todo ello, sin perjuicio, de que, al encontrarnos ante una causa de inadmisibilidad, que como tal, excluye el contenido normal del derecho, debe interpretarse en sentido restrictivo ( SSTC 126/1984, de 26 de diciembre , F. 3.c ;48/1998, de 2 de marzo , F. 4 ; 143/2002, de 29 de mayo , F. 2), lo que impide su aplicación a supuestos distintos de aquellos que justifican la existencia de esta causa de inadmisibilidad'.

Sentado lo anterior se ha de concluir que el decreto de fecha 12 de julio de 2012 es un acto con contenido autónomo destinado a rechazar la reclamación del recurrente de que se le abonen sus retribuciones más allá de lo establecido en el presupuesto de 2011 y en el anterior decreto de 22 de noviembre de 2011, lo que impide catalogarlo como acto de mera reproducción de actos anteriores firmes en los términos descritos en el art. 28 de LJCA , pues tiene por objeto responder a una situación jurídica sobrevenida de reconocimiento insuficiente del alcance de la modificación de la CPT.

El recurso de apelación debe ser estimado y en su consecuencia revocada la sentencia de instancia que declara inadmisible el recurso lo que nos autoriza a resolver sobre el fondo de la cuestión ventilada en el recurso contencioso administrativo acuerdo con lo previsto en el art. 85.10 de LJCA .



TERCERO.- La pieza clave para dirimir el litigio planteado es el acuerdo plenario de 29 de noviembre de 2010. En este acuerdo se modifica el instrumento de ordenación del personal al servicio de la corporación municipal, incorporando 'ex novo'el puesto de inspector jefe de sanidad con nivel 28 de complemento de destino, y efectos retributivos retroactivos al momento de la toma de posesión del funcionario.

La validez de este acuerdo municipal no ha sido cuestionada, ni a través de los cauces impugnatorios ordinarios, ni a través de los expedientes extraordinarios de revisión de oficio o lesividad.

Este acuerdo es literosuficiente y resuelve lo siguiente: ' 1. Que se proceda a la tramitación urgente de una modificación del presupuesto municipal vigente, relativa al puesto de trabajo num. 1046 de la plantilla de funcionarios, denominada inspector jefe de sanidad, plaza y puesto de trabajo que ocupa Don Rafael , a la que se asignará el nivel 28 de complemento de destino, fijándose en consecuencia las retribuciones de esta apartado de conformidad con la normativa presupuestaria estatal, en cuanto a la cuantía del complemento específico, se tendrá en cuenta para su asignación el grado de de responsabilidad que concurre en el desempeño de la plaza.

2. Que una vez regularizada la situación en este sentido, por los servicios económicos municipales se cuantifiquen las retribuciones dejadas de percibir por el funcionario en cuestión, por estos conceptos, desde su toma de posesión, y que la deuda resultante sea incluida en el plan de pagos correspondiente a obligaciones contraídas por el Ayuntamiento con su personal en materia salarial.' El origen de la controversia se sitúa en el anormal proceso de creación de la plaza verificada con ocasión de la aprobación de los presupuestos municipales de 2006, siendo así que esta plaza se ofertó en 2007 para su cobertura por medio de un proceso de concurrencia competitiva, antes de que se procediera a la modificación del Catalogo de Puestos de Trabajo del Ayuntamiento. Cuando el recurrente ganó la plaza por oposición, y se incorporó a su puesto de trabajo en julio de 2008, la plaza no estaba integrada de modo explícito en el CPT, lo que determinó la incorrecta equiparación a efectos retributivos con el puesto de inspector de sanidad nivel 24 de complemento de destino, éste sí descrito en la CPT en el que se relacionaban cuatro puestos de estas características. Luego, en contra de lo que sostiene la Administración, no se revisan las características de un puesto preexistente, caso en el que convenimos nos son permisibles efectos retrospectivos, sino que se adapta la CPT para introducir un puesto de trabajo acomodado a las características de la plaza ganada por el recurrente en oposición, y que ha servido desde su posesión con arreglo a unas condiciones objetivas de responsabilidad que no tenían acomodo en la CPT, falla formal que es imputable ex origine al Ayuntamiento, y que es admitida en el curso del expediente administrativo que concluyó con el acuerdo de 29 de noviembre de 2010, en el que se reconoce de manera explícita este error administrativo.

Como es conocido el presupuesto no es herramienta apta para modificar el instrumento de ordenación del personal de una Administración Pública, en este caso un catálogo de puestos de trabajo. Los presupuestos se limitan a relacionar las plantillas orgánicas y a aprobar las dotaciones económicas necesarias para retribuir a los empleados públicos incluidos en ellas, siempre en concordancia con la RPT. Puede darse el caso de que exista una discrepancia entre plantilla orgánica consignada en el presupuesto y RPT, pero ello es consecuencia de la falta de cobertura de la totalidad de los puestos de trabajo relacionados en el instrumento de ordenación del personal. Lo que no es viable es incluir en las plantillas con efectos económico/ presupuestarios, puestos de trabajo no previstos en las RPT ( STS de 20 de octubre de 2008, rec. 6078/2004 ).

La tradicional distinción entre Catalogo de Puestos de Trabajo (CPT) y Relación de Puestos de Trabajo (RPT) ha perdido su trascendencia a partir de la entrada en vigor del art. 74 de EBEP en su versión de 2007 aplicable al caso, pues en este precepto se señala que 'Las Administraciones Públicas estructurarán su organización a través de relaciones de puestos de trabajo u otros instrumentos organizativos similares que comprenderán, al menos, la denominación de los puestos, los grupos de clasificación profesional, los cuerpos o escalas, en su caso, a que estén adscritos, los sistemas de provisión y las retribuciones complementarias.

Dichos instrumentos serán públicos.' La STS de 25 de junio de 2012 (rec. 2583/2011 ), redunda en esta idea y afirma que 'el artículo 16, siempre de la Ley 30/1984 , éste sí dirigido a las Administraciones autonómicas y locales, ha sido derogado por el Estatuto Básico del Empleado Público, cuyo artículo 74 deja a las Administraciones Públicas la determinación de los concretos contenidos de sus relaciones de puestos de trabajo, si bien el vigente artículo 1.3 de la Ley 30/1984 lo incluye entre las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos aplicable al personal de todas las Administraciones Públicas.' Desde tiempo atrás los catálogos de puestos de trabajo se definían por su carácter transitorio entre tanto se procedía a la definitiva configuración de las estructuras administrativas y de personal de la diferentes Administraciones, mediante la aprobación de las correspondientes RPT, y así se expresaba en la DT 9ª de la Ley 21/1986, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 1987 , cuyo contenido además más mermado que el de las RPT se limitaba a la enumeración de los puestos de trabajo, con expresión del nivel de complemento de destino y el complemento específico que en su caso corresponda, la categoría personal y el régimen jurídico aplicable a la relación de trabajo cuando se tratara de puestos servidos por personal laboral.

La generalización de catálogos de puestos de trabajo en el ámbito de la Administración local responde a la previsión de la disposición transitoria segunda del Real Decreto 861/1986, de 25 de abril , por el que se aprueba el Régimen de Retribuciones de los Funcionarios de la Administración Local, en tanto que establece que 'Hasta tanto se dicten por la Administración del Estado las normas con arreglo a las cuales hayan de confeccionarse las relaciones de puestos de trabajo, la descripción de puestos de trabajo-tipo y las condiciones requeridas para su creación, los Plenos de las Corporaciones Locales deberán aprobar un catálogo de puestos a efectos de complemento específico. Mientras no estén aprobadas tales normas, los catálogos únicamente podrán ser modificados mediante acuerdo del Pleno'.

Desaparecido hoy el rigor de la nomenclatura precedente por la vigencia del precitado art. 74 de EBEP , lo trascendente es que el instrumento existente, cualquiera que sea su denominación, responda al contenido mínimo indicado en este precepto, en cuyo caso su modificación exigirá la tramitación de un procedimiento en el que será preceptiva la negociación colectiva cuando esta alteración tenga incidencia en las condiciones de trabajo de los empleados públicos art. 31.1 y 37.1 y 2 de EBEP .

Por lo tanto debemos concluir que el acuerdo plenario de 29 de noviembre de 2010 tiene una indudable virtualidad el orden a la modificación del CPT, y así incorporar la plaza del funcionario recurrente y definir sus condiciones retributivas. El presupuesto municipal para el año 2011 solo hace que recoger esta decisión plenaria a efectos de dotación económica de la plaza para la anualidad correspondiente. El acuerdo de fecha 29 de noviembre de 2010 establecía de manera expresa el carácter retroactivo de los efectos retributivos inherentes a la clasificación del puesto ocupado por el funcionario recurrente. El art. 57.3 de la periclitada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , disponía que 'Excepcionalmente, podrá otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando se dicten en sustitución de actos anulados, y, asimismo, cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y ésta no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas'.

En suma, son debidas al funcionario reclamante las retribuciones correspondientes a su puesto de 'inspector jefe de sanidad' con nivel 28 de complemento de destino desde la fecha de su toma de posesión, debiendo adoptarse al respecto las previsiones presupuestarias necesarias para su efectivo abono.

Esta solución es la que mejor casa con nuestro criterio consolidado en cuya virtud los empleados públicos han de ser retribuidos en función a las características objetivas del puesto que efectivamente sirven, aunque ello sea debido a una adscripción temporal informada por razones del servicio y adoptada por la Administración en el ejercicio de su potestad de autorganización, prevaleciendo a efectos salariales las características del puesto efectivamente servido, sobre el que nominalmente ocupa el trabajador en el instrumento de ordenación del personal, en aplicación de la doctrina constitucional sobre el principio proscriptor de la discriminación y de igualdad en el empleo (en este sentido STS de 8 de marzo de 2005, rec. 1066/2001 ; y sentencias de esta Sala de 17 de diciembre de 2018, rec. 545/17 ; de 13 de octubre de 2017, rec. 495/16 ; de 22 de septiembre de 2017 , de 25 de septiembre de 2014 rec. 195/12, de 29 de julio de 2014 , rec. 1255/11 ; entre otras).

En base a lo razonado procede estimar en su integridad el recurso contencioso administrativo interpuesto.



CUARTO.- De conformidad con lo reglado en el artículo 139.2 LJCA , en los casos de estimación del recurso de apelación las costas no se impondrán a cargo de ninguna de las partes.

Por lo que hace a las costas de la primera instancia y en este caso por aplicación de lo normado en el art.

139.1 de LJCA en su redacción vigente tras la reforma operada por la Ley 37/2011 de medidas de agilización procesal, que impone el criterio del vencimiento objetivo, las costas deberán imponerse a la Administración demandada, hasta el límite de 1.500 euros en concepto de honorarios de letrado.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Ignacio Sánchez Díaz, en nombre y representación de Rafael , contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 6 de Málaga de fecha 18 de febrero de 2016 , que se revoca, y en su lugar se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Estepona de fecha 12 de julio de 2012, que se anula por no ser conforme a derecho, reconociendo al funcionario recurrente el derecho al percibo de las retribuciones correspondientes al puesto de trabajo 'inspector jefe de sanidad' con nivel 28 de complemento de destino desde la fecha de la toma de posesión en el puesto de trabajo el 28 de julio de 2008, más los intereses legales a cargo del Ayuntamiento demandado desde el devengo de las retribuciones dejadas de percibir y hasta su efectivo pago, con imposición de las costas de la primera instancia a cargo de la Administración demandada hasta el límite de 1.500 euros en concepto de honorarios de letrado.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación a preparar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde su notificación en los términos del art.

89 de LJCA .

Firme que sea remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-