Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 202/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1495/2017 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA N.º202/2019.
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 1.495/2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.
PRESIDENTE:
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS:
D. ANTONIO JESÚS PÉREZ JIMÉNEZ
D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ
D. RAFAEL GARCÍA SALAZAR
_________________________________________
En la ciudad de Málaga, a veintiocho de enero de 2019.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con
sede en Málaga, el recurso de apelación núm. 1.495/2017, interpuesto por D. Pio , representado por la
Procuradora Sra. Saborido Díaz y asistido por la Letrada Sra. Novoa Mendoza, contra la Sentencia núm.
227/2017, de 16 de junio de 2017, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 3 de Málaga, dictada
en el recurso contencioso-administrativo núm. 240/2015 , siendo apelada la demandada en aquellos autos,
la Administración del Estado, representada y defendida por la Abogacía del Estado; se procede a dictar la
presente resolución.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO JESÚS PÉREZ JIMÉNEZ, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO . Por la representación de D. Pio (nacional de Nigeria, N.I.E. NUM000 ) se interpuso en su día recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 11-02-2015 de la Subdelegación del Gobierno en Málaga (Expte. NUM001 ), que decretó su expulsión de España, con prohibición de entrada de tres años en los países del territorio Schengen, ello por la infracción del art. 53.1.a) (estancia irregular), junto a lo previsto en el art. 57.1, de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.



SEGUNDO . El Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 3 de Málaga dictó, en ese recurso tramitado con el núm. 240/2015, Sentencia de 16-06-2017 desestimando el contencioso promovido.



TERCERO . Contra dicha sentencia se interpuso, por la parte actora, recurso de apelación, que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas por el plazo legal para formular oposición, lo que hizo la apelada, tras lo cual se elevaron los autos y expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-administrativo, quedando registrado el recurso de apelación con el número de rollo 1.495/2017.



CUARTO . No habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, quedaron las actuaciones, sin más, para deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar, previo señalamiento y designación de ponente, en la fecha fijada al efecto

QUINTO . En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (L.J.C.A.).

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación

Fundamentos

PRIMERO . La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo al reputar ajustada a Derecho la resolución administrativa impugnada, que impuso al actor, por la estancia irregular del mismo, la sanción de expulsión del territorio español junto con la prohibición de entrada por tres años en el espacio de Schengen.

Con arreglo al art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 , es infracción grave 'encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'.

Respecto de la concreta situación de D. Pio , consta en el procedimiento administrativo, desde un principio (cuando el expedientado formula alegaciones y presenta documentación), que dicho ciudadano extranjero está casado con una ciudadana española (Dña. Guadalupe ) desde el 3-09-2003, teniendo ambos un hijo menor de nacionalidad española ( Pio , nacido el NUM002 -2004, DNI NUM003 ). En la certificación literal de la correspondiente inscripción de matrimonio (folio 18 del expediente administrativo y folios 90-91 de las actuaciones judiciales), no figura inscripción o anotación marginal alguna de resolución judicial o de otra índole sobre extinción o disolución del vínculo matrimonial.

Lo anterior supone que tanto al momento de la incoación del expediente sancionador como de su resolución (septiembre 2014-febrero 2015), a D. Pio le era aplicable, con independencia de tener o no la respectiva tarjeta de residencia (no consta que hasta entonces la hubiera pedido, y la solicitud que formula bastante después, el 31-05- 2016, no se le deniega con resolución de fondo sobre su procedencia, sino que el 2-08-2016 se archiva el procedimiento al tenerlo por desistido por no aportar en plazo la documentación que se le requirió), el especial régimen del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, que desarrolla (transponiendo al ordenamiento interno español) la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.

En efecto, según el art. 2.a) de dicho R.D., el mismo '... se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: a) A su cónyuge, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio ...'.

En esa normativa, a diferencia del régimen general de la L.O. 4/2000, no se contempla la estancia irregular como causa de expulsión, pudiendo ésta acordarse sólo por motivos graves de orden público o seguridad pública (art. 15 ), que en el caso de autos ni se consideraron ni aparecen en absoluto concurrir.

Todo ello que decimos estaba en el expediente, y era deducible, aunque no lo planteara directamente, de las alegaciones del interesado, que insistió en el arraigo determinado por su matrimonio con española y paternidad de hijo español. Del mismo modo, cabe extraerlo de los respectivos similares argumentos que se esgrimieron en la demanda, y también de los del escrito de apelación.

Por ello lo abordamos aquí, toda vez que supone que, ab initio , no se podía proceder contra el recurrente por la infracción del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 , ni tampoco, lógicamente, imponerle la expulsión que prevé el art. 57.1 de dicha Ley para, entre otros, tales supuestos de estancia irregular de ciudadanos extranjeros.

Como en supuesto análogo (la única diferencia, más a favor de lo que se dice, es que aquí el matrimonio se celebró mucho antes de la incoación y resolución del procedimiento sancionador, sin nada de lo que inducir la extinción o disolución de ese vínculo matrimonial) la Sentencia núm. 86/2013 de 1-02-2013 de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Rec. 742/2011 ): "... ha de partirse a tal efecto de la regulación contenida en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que desarrolla la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) núm. 1612/68 y se derogan diversas Directivas CEE en materia de desplazamiento y residencia, estancia de trabajadores de los Estados miembros y de sus familias dentro de la Comunidad. La mencionada Directiva 2004/38/CE regula el derecho de entrada y salida del territorio de un Estado miembro, el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia, y los trámites administrativos que deben realizar ante las Autoridades de los Estados miembros, así como el derecho de residencia permanente, y establece limitaciones a los derechos de entrada y de residencia por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.

A tenor de lo dispuesto en el art. 2.a) del referido Real Decreto 240/2007 , le resultaban de aplicación al recurrente, a raíz de su matrimonio con Dª ..., de nacionalidad española , los requisitos y formalidades de entrada, estancia, residencia y salida establecidos en dicho R.D. 240/2007, y no los previstos en la L.O.

4/2000 y en su reglamento de desarrollo. Y de conformidad con dicho Real Decreto no puede imponérsele a D. ... la sanción de expulsión , puesto que ese R.D. no tipifica la infracción que le imputa a este extranjero la Administración -encontrarse irregularmente en territorio español - como causa de expulsión , sino que únicamente permite acordar la expulsión por motivos graves de orden público o seguridad pública.

De otro lado, conforme al art. 15.8 del aludido Real Decreto 240/2007 , la omisión y/o retraso, en su caso, en el cumplimiento de las formalidades administrativas a las que está sujeta la presencia del recurrente en España, al igual que la del resto de ciudadanos comunitarios, no se puede catalogar como 'estancia irregular' a los efectos previstos en el art. 53.a) de la L.O. 4/2000 , sino que puede conllevar la aplicación de las sanciones pecuniarias, pero en ningún caso puede dar lugar a la expulsión del territorio español por aplicación del art.

53.a) precitado.

Lo expuesto lleva a considerar no ajustado a derecho el acuerdo de expulsión del recurrente, aun siendo su matrimonio una circunstancia posterior al dictado de la resolución sancionadora de expulsión , pues ...".

En consecuencia, considerando disconforme a Derecho la expulsión impuesta al recurrente (pues hallándose casado con ciudadana española, sin haberse extinguido o disuelto ese vínculo matrimonial, estaba sometido al régimen del R.D. 240/2007 y no le era aplicable el art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 ), procede estimar la apelación, revocar la sentencia apelada, y, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto ante el Juzgado, conforme a lo pretendido, anular y dejar sin efecto la resolución administrativa impugnada.



SEGUNDO. Dado el sentir de la resolución de esta alzada, y por aplicación del art. 139, 1 y 2, de la L.J.C.A ., no procede hacer especial imposición, a ninguna de las partes, de las costas de primera ni de segunda instancia.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Pio contra la sentencia núm.

227/2017, de 16-06-2017, del Juzgado de lo Contencioso- administrativo núm. 3 de Málaga, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 240/2015 , efectuando los siguientes pronunciamientos: 1.- Revocar y declarar sin efecto dicha sentencia apelada.

2.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Pio contra la resolución administrativa señalada en el Antecedente de Hecho Primero, que se anula y deja sin efecto, por contraria a Derecho.

3.- No hacer imposición de las costas del recurso de apelación ni de las de la primera instancia.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundara en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente sentencia a través del escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del referido cuerpo legal .

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm.

3 de Málaga para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el (la) Letrado(a) de la Administración de Justicia. Doy fe. -