Encabezamiento

ROLLO Nº 1402/19 - L SENTENCIA Nº 2120/19

º

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº 1402/2019 - L

Iltmo. Sr.:

D. Luis Lozano Moreno

Iltmas. Sras.:

Dª. María del Carmen Pérez Sibón, ponente

Dª. Aurora Barrero Rodríguez

En Sevilla, a doce de septiembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 2120/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Santiaga, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Córdoba, Autos nº 408/18; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. María del Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Santiaga contra D. Pelayo, Dª Marí Juana y DIRECCION001., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 11/7/18, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- Santiaga presta servicios en virtud de contrato indefinido para la mercantil DIRECCION001 con la categoría profesional de encargada de bar y antigüedad de 1/04/02.

La trabajadora tiene tres hijos, nacidos en 2007, 2012 y 2018. Su pareja trabaja.

SEGUNDO.- La demandada explota en la estación de ADIF de Córdoba dos cafeterías. Trabajan en estos centros de trabajo 13 trabajadores, 11 mujeres y dos hombres.

Conforme aparece en los cuadrantes que obran a los folios 106 y ss (a partir de marzo de 2017), el horario de apertura es de 5:00/6.00 horas a 21:00 horas. Los 4/5 trabajadores que allí prestan servicio lo hacen a jornada reducida. Se puede apreciar que los horarios y turnos de trabajo han venido siendo los siguientes:

- 1ó 2 trabajadores en el turno de mañana: de 6:00 a 12:00 horas y de 5:00 a 12:00 horas (cuando ha habido dos trabajadores en turno de mañana, circunstancia que no concurre en la actualidad).

- 1 trabajador/a de 12:00 a 18:00 horas.

- 1 trabajador de 16:00 a 21:00 horas.

En la cafetería ' DIRECCION002', también situada en la misma estación, el horario de apertura es de 6.30 horas a 22:00 horas. Suelen prestar sus servicios tres trabajadores en cada turno (dos camareros/as y un encargado) en turnos rotatorios de mañana y tarde.

Entre las trabajadoras de la misma categoría que la actora que prestan servicios para la demandada en estos centros de trabajo se encuentran:

Ángela. tiene dos hijos menores de 12 años, tiene concedida reducción de jornada y ha solicitado concreción horaria en turno de mañana (f. 253 y ss). Su pareja trabaja. De manera habitual ha venido prestando sus servicios en el centro de trabajo de ' DIRECCION002'.

Carmen. tiene dos hijos menores de 12 años tiene concedida reducción de jornada y ha solicitado concreción horaria en turno de mañana (f. 256 y ss). Su pareja trabaja. De manera habitual ha venido prestando sus servicios en el centro de trabajo de ' DIRECCION002'

Beatriz. tiene un hijo menor de 12 años y tiene reconocida reducción de jornada con concreción horaria en turno de mañana (f. 258 y ss). De manera habitual venido prestando

sus servicios en el centro de trabajo de ' DIRECCION003'

TERCERO.- En fecha 20 diciembre 2016 la trabajadora hoy demandante solicitó reducción de jornada por conciliación de vida familiar a partir del 1 de enero de 2017 con un total de 35 horas de trabajo de lunes a viernes de 6:30 horas a 13.30 horas (f. 171). El 30 de enero de 2017 la empresa contestó manifestándole que no podía atender a su solicitud pero sí ofrecerle una jornada fija de 25 horas semanales sin fines de semana y en horario de mañana de 6:00 horas a 11:00 horas (f. 180). Las partes llegaron al acuerdo que obra al folio 185 por el que la trabajadora demandante pasaba a desarrollar las funciones propias de su profesión con una reducción de jornada de 30 horas semanales, turnos de mañana de lunes a domingo de 6:00 horas a 14:00 horas, pudiendo desarollar sus trabajo en DIRECCION003 (con descansos en fin de semana) y en DIRECCION002, con descansos rotativos en fin de semana.

A partir de este acuerdo la trabajadora pasó a desarrollar su trabajo en DIRECCION003.

CUARTO.- La anterior decisión provocó la reacción de las trabajadoras Ángela, Carmen y Beatriz, quienes manifestaron que puesto que ellas gozaban de reducción de jornada por los mismos motivos que la hoy demandante, aceptaban trabajar a turnos rotatorios de mañana y tarde siempre que así se considerara para todas las trabajadoras en esta situación (incluida señora Santiaga), reclamando de lo contrario pasar a trabajar en turno de mañana.

Esta situación hizo a la empresa convocar una reunión con las cuatro trabajadoras afectadas el 21/10/17. En esta reunión no se llego a ningún acuerdo y la hoy demandante manifestó en ella que estaba embarazada. A raíz de lo anterior la trabajadora presentó el 30 de octubre de 2017 el escrito que obra al folio 186 de las actuaciones en la que solicitaba, entre otras cosas, información del servicio de prevención de riesgos sobre su condición de trabajador embarazada.

La empresa entregó a la trabajadora la información solicitada en la que aparece la posibilidad de acogerse al subsidio por riesgo de embarazo y dentro de la tabla de riesgos la prohibición de realizar trabajo nocturno y la obligación de favorecer que la trabajadora se acoja a un turno fijo (folio 126 siguientes).

La trabajadora cursó baja por enfermedad con diagnóstico de lumbalgia el 29 de noviembre de 2017 (folio 187).

En diciembre de 2017 la trabajadora interesó documentación para solicitar su baja por riesgo durante el embarazo (folio 206). En dos ocasiones durante el mes de febrero 2018 la mutua UNIVERSAL denegó el derecho al pago de la prestación económica de riesgo durante el embarazo, siendo reconocido el 7 de marzo de 2018 con suspensión del contrato de trabajo (folio 291 y siguientes). Previamente cursó alta de IT.

QUINTO.- El 6/3/18 la empresa demandada convocó nueva reunión con las trabajadoras antes referidas a fin de conciliar los derechos de las trabajadoras con reducción de jornada con las necesidades de organización de la empresa. A esta reunión no acudió la hoy demandante por encontrarse de baja médica. La empresa propuso dos turnos fijos (mañana y tarde) a rotar entre las cuatro trabajadoras.

Ante la falta de acuerdo la empresa notificó a las cuatro trabajadoras carta de contenido similar, indicándose en la entregada a la ahora demandante con fecha 20/3/18:

'Mediante la presente le manifestamos nuevamente, la imposibilidad de poder mantener su jomada de turno fijo de mañana, al haber reducido su jornada de trabajo por guarda legal, y que le fue concedida hace unos meses.

Esta inposibilidad manifestada por la empresa, de mantener la concesión del horario fijo de mañana, es con motivo de que la misma solictud que usted nos hizo, la realizan 3 trabajadoras más. Esto es coinciden en la solicitud de turno fijo de mañane 4 trabajadores. Ángela, Beatriz, Carmen y usted, lo que hace a todas luces inviabie la concesión de dicho turno.

En el ánimo de la empresa, y en el intento de dar una solución lo más satisfactoria posible para usted y tus otras tres compañeras, se convocó una reunión que tuvo lugar el 23 de octubre del pasado arto 2017, intentando que fueran ustedes mismas las que propusieran una solución pactada entre las cuatro.

En dicha reunión se planteo el pensar una solución entre todas las partes, para intentar resolver el problema planteado, aunque usted ya marilestó que no estaba dispuesta a ceder ni rotar su turno de mañana.

Dado que no se planteó ninguna solución, se convocó por la empresa nueva reunión el pasado 6 de marzo del presente año. A dicha reunión asistieron todas las partes implicadas, a excepción e usted.

Dada la inexistencia de acuerdo entre ustedes, y la imposibilidad de conceder un turno fijo de mañana a las cuatro solicitantes, lo que conlleva que el resto de sus compañeros vieran modificada su jomada de turnos rotativos, por turnos fijo de tarde, por la empresa y dado que !a jomada de trabajo existente en la misma es turnos rotativos, se ofreció la posibilidad de conceder 2 tumos fijos de mañana y que se turnaran en los mismos ustedes cuatro. Para ello tendrían que alternar un tumo de mañana y uno de tarde, en los cuales pedran elegir horario.

La empresa propuso que tos dos tumos de mañana fueran de 07,00 a 13,00 horas y de 06,00 a 12,00 horas rotativos indistintamente, alternando con dos turnos de tarde, también rotativos indistintamente en horario de 13,00a 19,00 horas y de 16,00 a 22,00 horas.

Sus compañeras Beatriz y Carmen, manifestaron su disposición igualmente a aceptar realizar tumos de 8 horas hasta completar su jomada semanal, siempre que se respeten los turnos rotativos de mañana y tarde. Mostraron también su disposición a aceptar el horario de comienzo de ios turnos fijos de mañana, y manifestaron estar dispuestas a que uno de los turnos de tarde que les corresponda sea en horario de 16,00 a 22,00 horas.

Su compañera Ángela manifestó su intención de pensarlo y consultarlo antes de dar una respuesta, lo cual hizo por escrito de fecha 8 de marzo, en el que reiteraba su solicitud de turno fijo de mañana en horario de 07,00 a 13,00 horas y de lunes a viernes. Así mismo y con carácter subsidiarlo podría llegar a aceptar una semana al mes de tarde en horario de 13,00 a 19,00 horas, también de lunes a viernes.

En consecuencia de lo expuesto y ante la falta de acuerdo entre las partes, la Dirección de la empresa les comunica que a partir del próximo mes de abril su jornada será de turnos rotativos de mañana y de tarde. Que las mañanas serán en horario de 07,00 a 13,00 horas y de 06,00 a 12,00 horas rotativos indistintamente, y los de tarde en horario de 13,00 a 19,00 horas y de 16,00 a 22,00 horas, también rotativos indistintamente.

SEXTO.- El 10 de septiembre de 2013 la trabajadora solicitó cambio de batería profesional por motivos de conciliación de la vida familiar, siendo aceptado por la empresa (folio 170 siguientes).

En fecha 29 de abril de 2014 por lo mismo motivos la trabajadora solicitó una preferencia de descanso de fines de semana, no siendo aceptado por la empresa demandada (folio 172 y siguientes).

El 27 de mayo de 2016 la trabajadora solicitó una excedencia para cuidado dijo que fue aceptada por la empresa en los términos que obran al folio 175 y siguiente y que fue prorrogada.

La empresa le comunicó igualmente en noviembre 2016 la imposible a de preferencia de disfrute de descanso semanal en fines de semana dado que existía otra compañera en la misma circunstancias (folio 178).

SÉPTIMO.- Resulta de aplicación el convenio colectivo provincial de hostelería de la provincia de Córdoba.

OCTAVO.- En el proceso de reducción de jornada por cuidado de hijos no es preceptiva la conciliación previa.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Interpone demanda Dª Santiaga, a través del procedimiento especial de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, con vulneración de Derechos Fundamentales, con la pretensión de que sea condenada la empresa demandada DIRECCION001. a reconocerle el derecho a una reducción de jornada en la concreción horaria del turno de mañana y descansos en sábados y domingos desde el 8-3-2017 en su centro de trabajo de DIRECCION003

Frente a la sentencia dictada, desestimatoria de la pretensión, se alza en suplicación la demandante articulando su recurso en cuatro motivos de revisión fáctica y ocho de censura jurídica.

SEGUNDO: Con carácter previo han de efectuarse ciertas precisiones, concretamente referidas a la propia admisibilidad del recurso. El procedimiento seguido en el presente litigio es el regulado en el Art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ' Derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente', al respecto del cuál el Art. 191.2. f) dispone: 'No procederá recurso de suplicación en los procesos relativos a las siguientes materias: f) Procedimientos relativos a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral previstos en el artículo 139, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación'.

Por su parte, el Art. 184 del Texto Procesal Laboral dispone: ' Demandas de ejercicio necesario a través de la modalidad procesal correspondiente.

No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 178, las demandas por despido y por las demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, las de suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación, las de movilidad geográfica, las de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a las que se refiere el artículo 139, las de impugnación de convenios colectivos y las de sanciones impuestas por los empresarios a los trabajadores en que se invoque lesión de derechos fundamentales y libertades públicas se tramitarán inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente a cada una de ellas, dando carácter preferente a dichos procesos y acumulando en ellos, según lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 26, las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas con las propias de la modalidad procesal respectiva'.

Finalmente, el Art. 191.3 f) de la misma Norma establece que procederá en todo caso la suplicación: ' f) Contra las sentencias dictadas en materias de conflictos colectivos, impugnación de convenios colectivos, impugnación de los estatutos de los sindicatos, procedimientos de oficio y tutela de derechos fundamentales y libertades públicas'.

La actora en su demanda, indica expresamente que se sigue a través del procedimiento especial de conciliación de la vida personal, familiar y laboral ( artículo 139 LRJS), con vulneración de Derechos Fundamentales.

Se admite en consecuencia el recurso de suplicación.

TERCERO: El primero de los motivos de revisión fáctica propone la modificación del párrafo primero del hecho probado segundo cuya redacción literal actual es la siguiente: ' La demandada explota en la estación de ADIF de Córdoba dos cafeterías. Trabajan en estos centros de trabajo 13 trabajadores, 11 mujeres y dos hombres'.

Pretende la recurrente que se modifique el número de trabajadores concretándolo en 18 trabajadores, -15 mujeres y dos hombres-, lo que debe ser acogido por cuanto que ello se deriva de los cuadrantes incorporados a los folios 106 a 148 de los autos, y es así mismo reconocido por la propia empresa impugnante del recurso, resultando el diferente número de la circunstancia de no haberse computado en la sentencia los cuatro trabajadores cuyos derechos entran en conflicto con los de la demandante.

CUARTO: Se interesa en segundo lugar la revisión hecho probado tercero para añadir a su párrafo segundo la siguiente frase: ' A partir de este acuerdo, la trabajadora pasó a desarrollar su trabajo en DIRECCION003 en jornada diaria de seis horas de lunes a viernes'.

Lo indicado no se admite porque se infiere con absoluta claridad de lo que ya consta en el ordinal, al indicarse en el mismo que la actora trabaja 30 horas a la semana en DIRECCION003 con descansos de fines de semana.

QUINTO: El tercer motivo de los formulados al amparo del Art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social propone la revisión del hecho probado cuarto, párrafo cuarto.

La redacción original del párrafo revisado es la siguiente: ' La trabajadora cursó baja por enfermedad con diagnóstico de lumbalgia el 29 de noviembre de 2017 (folio 187)'.

La redacción propuesta es del siguiente tenor (en letra sombreada lo añadido): ' La trabajadora cursó baja por enfermedad con diagnóstico inicialde lumbalgia el 29 de noviembre de 2017 (folio 187-191) que derivó en diagnóstico final de episodio secundario a estrés laboral que comenzó con cuadro depresivo hasta el 23 de abril de 2018 (folio 219)'.

La misma suerte desestimatoria debe correr la revisión instada, por cuanto que el documento invocado en apoyo de la misma consiste en un informe elaborado el 23-4-2018 por el médico de familia a petición de la actora, en el que se refleja un episodio de ansiedad secundario a estrés laboral ' según refiere', comenzando posteriormente un cuadro depresivo. Por tanto, ni se acredita la existencia de una baja médica por esa patología, ni la causa de la misma está probada de ningún modo (referencias de la actora), ni se ha tratado por un servicio médico especializado.

SEXTO: Con idéntico amparo adjetivo se ha solicitado en cuarto lugar la revisión hecho probado sexto para que se añadan al mismo dos nuevos párrafos con el siguiente texto:

'Las anteriores solicitudes de la demandante (folios 170-171 y 172-174) fueron respondidas por la demandada con duraciones respectivas de 21 y 37 días desde la fecha de la solicitud.

Se admite.

En relación con el otro párrafo cuya inclusión se ha solicitado, el mismo se refiere a las solicitudes que no han sido respondidas por la empleadora, relativas a reclamaciones de abono de complemento de incapacidad temporal, solicitud de información sobre la reunión de 21-10-2017 y protección de embarazo, solicitud de aclaración de cambio de turno del domingo 31-12-2017, solicitud de información sobre trámites del proceso de situación de riesgo por embarazo).

No se admite lo solicitado respecto de este último párrafo por cuanto que se trata de circunstancias algunas respondidas en tiempo razonable, otras en espera de la toma de acuerdos o decisiones, algunas referidas a procesos de los que la actora tuvo debida información previa, y otras sin relación alguna con el presente caso, como el complemento de incapacidad temporal.

SÉPTIMO: Con amparo procesal en el párrafo c) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la recurrente realiza alegaciones acerca de cada uno de los hechos probados revisados, reiterando lo que ya hizo al solicitar dichas revisiones, alegaciones que se tendrán en cuenta al examinar los motivos de censura jurídica estricto sensu.

Es complejo desglosar el recurso de la actora al utilizar una técnica que se aparta de la seguida por la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y la jurisprudencia. Así, desarrolla los motivos subdividiéndolos en infracciones de cada Fundamento de Derecho de la sentencia que se recurre, en concreto referidas a los Fundamentos de Derecho segundo (párrafo 2º); tercero (párrafos 3º y 5º); sexto (párrafos 1º, 2º, 3º y 4º); y octavo.

Haciendo una labor de síntesis y sistematización, procederemos a examinar las infracciones invocadas.

Respecto a la referencia al Fundamento Jurídico segundo, se alega por la recurrente que en su demanda no solo interesaba el reconocimiento de su derecho a la reducción y concreción de jornada por motivo de conciliación ( Art. 139 LRJS), sino que así mismo acumulaba la especialidad procesal del Art. 177 del mismo Texto procesal, por vulneración de Derechos Fundamentales.

Ciertamente la actora acumuló dichas acciones, y a tal respecto debe recordarse que el Art. 184 del Texto Procesal Laboral dispone:

'Demandas de ejercicio necesario a través de la modalidad procesal correspondiente.

No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 178, las demandas por despido y por las demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, las de suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación, las de movilidad geográfica, las de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a las que se refiere el artículo 139, las de impugnación de convenios colectivos y las de sanciones impuestas por los empresarios a los trabajadores en que se invoque lesión de derechos fundamentales y libertades públicas se tramitarán inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente a cada una de ellas, dando carácter preferente a dichos procesos y acumulando en ellos, según lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 26, las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas con las propias de la modalidad procesal respectiva'.

De ello se infiere que el procedimiento debió seguirse por los trámites del Art. 139 LRJS, acumulándose al mismo la pretensión de tutela.

Ello no obstante, y a pesar de que el juzgador a quo ha aceptado el desistimiento de la actora frente a las dos personas físicas a las que imputaba una actitud de acoso frente a su persona y a la acción indemnizatoria anudada a la violación de Derechos Fundamentales, lo cierto es que mantiene la existencia de tal violación, y la voluntad de mantener dicha acción no solo se constata por esta Sala, sino así mismo por el juzgado, puesto que examina las violaciones de tal naturaleza en el cuerpo de la sentencia.

Lo que realmente se ha hecho por el magistrado ha sido considerar que al permitir el Art. 37 del Estatuto de los Trabajadores únicamente la reducción de la jornada por motivo de conciliación dentro de la jornada ordinaria, al haber reclamado la actora así mismo el cambio de turnos, ello se hallaría fuera del procedimiento instado del Art. 139 de la LRJS. Tal sería, en puridad, una causa para desestimar la demanda (siguiendo a efectos dialécticos el criterio del juzgador), pero en lugar de ello, el magistrado ha entendido que para poder entrar en el fondo sin desestimar la pretensión ab initio, debía reconducir el procedimiento a uno de naturaleza ordinaria, en el que ya pudiera resolver acerca del cambio de turnos.

Con independencia de que tal modificación de turnos, esto es la petición de concreción horaria fuera de la jornada ordinaria, pueda o no llevarse a cabo por los trámites y con respaldo y fundamento en los preceptos invocados por la demandante, -lo que se examinará más adelante- lo cierto es que la actuación del juzgador reconduciendo el procedimiento no ha ocasionado indefensión alguna a la actora, dado que no le ha hecho prescindir de ningún trámite ni le ha ocasionado desventaja procesal o material alguna; al contrario, ha permitido que el juzgador haya examinado una petición que, bajo su criterio, excedía de las posibilidades de conocerse a través del procedimiento instado. Esta Sala en todo caso lo examinará como lo que ha querido el recurrente, esto es, el procedimiento de reducción de jornada por motivo de conciliación familiar, y ello por las razones que pasaremos a explicar en siguientes Fundamentos Jurídicos.

OCTAVO: A continuación discute la recurrente su derecho a la reducción de jornada con una concreción horaria que supone un cambio de turno, para mantenerse únicamente en el de la mañana, así como descansos en sábados y domingos en su centro de trabajo de DIRECCION003.

Comenzamos reproduciendo el tenor de los preceptos reguladores de la materia, Arts. 34.8 y 37 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción que presentaba en la fecha a la que se refería la reducción horaria pretendida (enero a diciembre de 2018), preceptos que fueron posteriormente modificados por el art. 2.9 del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo.

El Art. 34.8, establece: ' El trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquella.

A tal fin, se promoverá la utilización de la jornada continuada, el horario flexible u otros modos de organización del tiempo de trabajo y de los descansos que permitan la mayor compatibilidad entre el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de los trabajadores y la mejora de la productividad en las empresas'.

El Art. 37.6 y 7 dispone: ' 6. Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella.

Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida.

El progenitor, adoptante, guardador con fines de adopción o acogedor permanente tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario de, al menos, la mitad de la duración de aquella, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, acreditado por el informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los dieciocho años. Por convenio colectivo, se podrán establecer las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas.

Las reducciones de jornada contempladas en este apartado constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.

7. La concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, previstos en los apartados 4 y 6, corresponderán al trabajador, dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. El trabajador, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de lactancia o la reducción de jornada.

Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los periodos de disfrute previstos en los apartados 4, 5 y 6 serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social '.

La posterior modificación legislativa operada por el art. 2.9 del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, no ha contribuido a aclarar la controvertida interpretación que se da por los Tribunales a la posibilidad de que los cambios solicitados con fines de conciliación hayan de ajustarse o no a la jornada ordinaria del trabajador, sin que pueda afectar al sistema de turnos. La expresión 'dentro de su jornada ordinaria' se mantiene siendo ésta la que suscitaba la aparente diversa interpretación otorgada a esta materia por el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional.

Examinamos a continuación las distintas perspectivas de los indicados Tribunales.

La sentencia del Tribunal Supremo de 18-6-2008, dictada en Sala General -manteniendo el criterio de la anterior de 13-6-2008- declaró a este respecto: ' Comenzando el análisis de la denuncia de infracción por el artículo 37 apartados 5 º y 6º del Estatuto de los Trabajadores por ser la norma que directamente aborda uno de los aspectos de la conciliación de la vida familiar y laboral a impulso de las modificaciones introducidas en el Estatuto de los Trabajadores por la Ley 39/1999 de 5 de noviembre, ningún apoyo ofrece a la tesis de la demandante al no tratarse de un texto abierto sobre el que configurar diferentes posibilidades para la conciliación, a merced de la creatividad de las partes. Se trata de una norma positiva que contempla una modalidad específica de auxilio a trabajadores con necesidades familiares que atender. En concreto, el apartado 5 del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores reconoce a quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de seis años o un minusválido físico, psíquico o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un tercio y un máximo de la mitad de la duración de aquélla.'

En el apartado 6º se perfila ese derecho diciendo que 'la concreción horaria y la determinación del período de disfrute de la reducción de jornada prevista en el apartado 4º de este artículo corresponderá al trabajador.'

La recurrente tan sólo invoca el apartado 6º pero el mismo no puede desvincularse del apartado 5º pues no se trata de dos derechos independientes sino de uno solo, la reducción de jornada en el apartado 5º y la extensión en la que puede ejercitarse, con arreglo al apartado 6º.

No cabe duda de que el derecho está concebido en cuanto a su modalización de manera favorable al interés del trabajador por cuanto es éste quien concreta el horario y el período de disfrute, pero siempre en el ámbito de la reducción de jornada, una importante alteración que también posee la contrapartida negativa cual es la reducción proporcional del salario.

No se contempla en el Estatuto de los Trabajadores otra posibilidad de variación del horario que la del artículo 41.1º.b) del Estatuto de los Trabajadores , como modificación sustancial de las condiciones de trabajo a instancia de la dirección de la empresa en las condiciones tasadas por el precepto, pudiendo dar lugar, en su caso, a la rescisión del contrato.

No cabe tampoco, como se advertía al comienzo de este razonamiento, elaborar a partir de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre sobre Conciliación de la Vida Familiar y Laboral un nuevo catálogo de derechos, al arbitrio de una de las partes, pues como bien ha tenido oportunidad el legislador con el transcurso del tiempo desde la entrada en vigor de la citada Ley, al promulgar la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo ( RCL 2007, 586) , para la Igualdad efectiva de mujeres, ha configurado una nueva expectativa que no coincide exactamente con la pretensión configurada por la demandante.

Así, en la nueva redacción, al artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) se le añade un nuevo apartado del tenor literal siguiente: 'El trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario, respetando, en su caso, lo previsto en aquélla.' Se advierte, por lo tanto que tampoco en la normativa posterior se delega sin límites en el beneficiario de la conciliación la configuración del derecho contemplado en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores , precepto en que se regula la jornada de trabajo.

Interpretando el conjunto normativo, ya se trate del vigente en la fecha de los acontecimientos origen de la reclamación como el posterior, de aplicación en la actualidad, no se advierte en el mismo conculcación por los poderes públicos del deber de aseguramiento de la protección social y jurídica de la familia, en los términos contemplados en el artículo 39 de la Constitución Española ( RCL 1978, 2836) .

SEXTO

La Sala conoce la sentencia del Tribunal Constitucional 3/2007 de 15 de enero ( RTC 2007, 3) , dictada en un supuesto en el que el Juzgado deniega la reducción de jornada y cambio de horario solicitado, recurriendo en amparo directamente, lo que fue estimado devolviendo las actuaciones al Juzgado, para que valorando las circunstancias concretas allí concurrentes, analizando, en qué medida la reducción de jornada resultaba necesaria para la atención del menor, ni cuales fueran las dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa, planteándose la cuestión de si denegar a la trabajadora la reducción de jornada solicitada constituía ó no un obstáculo para la compatibilidad de su vida profesional y familiar, decidir si ello suponía no valorar adecuadamente la dimensión constitucional del art. 14 C.E . (RCL 1978, 2836) de la cuestión planteada, y en tal sentido su denegación constituiría una discriminación por razón de sexo, de acuerdo con la doctrina constitucional en esta materia; pero éste no es el caso de autos, pues aquí no se trata de un supuesto de reducción de jornada y horario, como en la sentencia del Tribunal Constitucional, con apoyo en el art. 37-5 y 6 del E.T ( RCL 1995, 997) , sino solo de una petición de cambio de horario, y por tanto de turnos, sin reducción de jornada, carente de apoyo legal, al no estar comprendido en el art. 37 del E.T en el que la Sala no puede entrar, pues sería tanto como asumir los Órganos Judiciales, funciones legislativas, es el legislador quien debe hacerlo, reformando las artículos necesarios del E.T, lo que hasta la fecha no ha querido, pudiendo hacerlo, como ha sucedido con la reforma operada en el art. 34 del ET en la reciente Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Esta Sala en definitiva, sin dudar de que la pretensión de la demandante serviría para mejorar sus posibilidades de conciliar el trabajo con los deberes familiares porque de lo contrario no hubiera solicitado el cambio de horario, considera que no puede dar lugar a lo que allí pedido sin violar el principio de legalidad a que debe someter su resolución por imposición expresa del art. 117 de la Constitución y por ello, aun conociendo la sentencia del Tribunal Constitucional dictada en un supuesto muy semejante, aunque allí con base legal, ha de atenerse a los principios legales a los que está vinculada'.

En los mismos términos se han venido pronunciando las sentencias del mismo Tribunal de 20-5-2009, 19-10-2009 y 20-10-2010, manteniendo igualmente idéntico criterio la más reciente resolución del Alto Tribunal de fecha 12-12-2017, en la que aun cuando inadmitiendo el recurso de casación para unificación de doctrina por falta de contradicción, recordó su criterio no modificado, indicando: ' Al margen de que en la sentencia referencial se contemple una concreta previsión convencional con arreglo a la cual la demandante pretende hacer valer su derecho al cambio de turno, es lo cierto que las sentencias de esta sala - SSTS 13 de junio de 2008 y de 18 de junio de 2008 - con apoyo en la regulación legal y que cita la sentencia referencial, entienden que tal petición carece de amparo legal, ya que el derecho que reconoce al trabajador el art. 37-6 ET (RCL 2015, 1654) de fijar la concreción horaria, está vinculado a la existencia de una reducción de jornada, con la consiguiente reducción de retribuciones; de ahí que no sea admisible la modificación unilateral del sistema de trabajo a turno'.

A mayor abundamiento señala que ' análoga conclusión se alcanza si pudiera aplicarse la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo (RCL 2007, 586) de igualdad efectiva de hombre y mujeres, que si bien ha modificado el art. 34 ET , en el sentido de introducir el apartado ocho, lo condiciona no obstante a los términos que se fijen en la negociación colectiva o acuerdo al que se llegue con el empleador'.

Este criterio, que tiene en cuenta el desarrollo constitucional operado por la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo, no es plenamente coincidente con el sentado por el Tribunal Constitucional, en cuya sentencia de 14-3-2011, hace referencia a la misma Ley Orgánica para llegar a conclusiones diferentes, dando cabida al examen, en sede de este mismo procedimiento, también a las modificaciones de turnos, y por tanto no limitando a la jornada ordinaria el examen de los supuestos de reducciones de jornadas.

En efecto, la sentencia del Tribunal Constitucional de 14-3-2011 declaró: ' la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo ( RCL 2007, 586) , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta Ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares.6

Sentado cuanto antecede, para dar cumplida respuesta a la queja que se nos plantea debemos partir de la consideración de que no corresponde a este Tribunal determinar si la concreta pretensión del recurrente de realizar su jornada laboral en horario nocturno durante el curso 2007-2008 se encuentra o no amparada por lo dispuesto en los arts. 36.3 y 34.8 LET ( RCL 1995, 997) o en el convenio colectivo aplicable, por ser esta una cuestión de legalidad ordinaria que compete exclusivamente a los Jueces y Tribunales ( art. 117.3 CE [ RCL 1978, 2836] ).

Sin embargo, debemos igualmente afirmar, como hemos hecho en anteriores ocasiones, que sí nos corresponde valorar desde la perspectiva constitucional que nos es propia, y a la vista del derecho fundamental concernido, la razón o argumento en virtud del cual las resoluciones judiciales impugnadas validan la decisión de la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León por la que se niega al demandante de amparo la asignación del horario nocturno que solicitaba. Hemos sostenido reiteradamente que, estando en juego un derecho fundamental sustantivo y no el derecho reconocido en el art. 24.1 CE , el control por parte de este Tribunal no puede limitarse a verificar el carácter motivado, razonable y no arbitrario de las resoluciones judiciales impugnadas, sino que será preciso analizar si las mismas resultan o no lesivas del ejercicio del derecho fundamental sustantivo alegado (entre otras muchas, SSTC 30/2000, de 31 de enero [ RTC 2000, 30] , F. 4 ; 173/2001, de 26 de julio [ RTC 2001, 173] , F. 4 ; 14/2002, de 28 de enero [ RTC 2002, 14] , F. 4 ; 92/2005, de 18 de abril [ RTC 2005, 92] , F. 5 ; 326/2005, de 12 de diciembre [ RTC 2005, 326] , F. 5 ; y 3/2007, de 15 de enero [ RTC 2007, 3] , F. 4).

Desde esta perspectiva de enjuiciamiento que nos corresponde cabe observar que en el asunto sometido a nuestra consideración los órganos judiciales han denegado la asignación de horario nocturno solicitada por el trabajador demandante, confirmando la previa decisión denegatoria de la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León, con fundamento en consideraciones de estricta legalidad, derivadas de la interpretación que efectúan de lo dispuesto en los arts. 36.3 y 34.8 LET y en diversos preceptos del convenio colectivo para el personal laboral de la Administración general de la Junta de Castilla y León.

Así, conforme ha quedado expuesto en los antecedentes de la presente resolución, en la Sentencia del Juzgado de lo Social se desestima la pretensión del demandante, en síntesis, porque en la normativa aplicable no se reconoce un derecho directo del trabajador a elegir cambio de turno de trabajo por motivos familiares, sin que tampoco exista el turno fijo de noche cuya adscripción solicita el demandante durante el curso 2007-2008, dentro del centro y de la categoría a la que aquél pertenece, sino que todos los trabajadores de dicha categoría que voluntariamente (como el propio demandante) han elegido el régimen de turnos rotativos de mañana, tarde y noche, van turnando en los correspondientes horarios. Esta Sentencia es confirmada en suplicación por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justiciade Castilla y León que, tras señalar que no se advierte la presencia de ningún indicio de la 'discriminación por paternidad' que alega el recurrente , razona que ni el art. 36.3 LET ni el convenio colectivo aplicable ni norma alguna reconocen al recurrente un pretendido derecho a realizar su jornada laboral en horario nocturno. En fin, la Sala de lo Social del Tribunal Supremoseñala que la pretensión del recurrente carece de amparo legal, tanto si se aplica el art. 37.6 LET, como si se aplicase el art. 34.8 LET, en la redacción resultante de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , de igualdad efectiva de hombres y mujeres; y añade que las alegaciones del recurrente en el trámite de inadmisión sobre la pretendida lesión del derecho fundamental a la no discriminación ( art. 14 CE ) sólo cabe entenderlas con el propósito de cumplir el requisito de la invocación previa en la vía judicial para poder interponer posteriormente recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

Pues bien, la reseñada fundamentación de las resoluciones judiciales impugnadas en amparo prescinde de toda ponderación de la importancia que para la efectividad del derecho a la no discriminación del trabajador recurrente pudiera tener su pretensión de desempeñar su jornada laboral en horario nocturnodurante el curso 2007-2008 por motivos familiares, y, en su caso, las dificultades que esta pretensión del trabajador pudiera ocasionar en el funcionamiento regular de la empresa para oponerse a la misma.

El hecho de que los órganos judiciales no se hayan planteado la cuestión de si denegar al trabajador demandante la pretendida asignación del horario nocturno constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y laboral, en atención a las circunstancias concurrentes, supone no valorar adecuadamente la dimensión constitucional ex art. 14 CE , en relación con el art. 39.3 CE , del asunto planteado, de suerte que, como hemos afirmado en diversas ocasiones en relación con otros derechos fundamentales, el reproche que desde la perspectiva constitucional merece formularse contra las resoluciones judiciales recurridas en amparo 'no es tanto ni sólo que haya renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera haya tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado' ( SSTC 191/1998, de 29 de septiembre [ RTC 1998, 191] , F. 5 ; 92/2005, de 18 de abril , F. 5 [ RTC 2005, 92 ] ; y 3/2007, de 15 de enero [ RTC 2007, 3] , F. 6).

Conforme ya indicamos, la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar. Ello obligaba en el presente caso a valorar las concretas circunstancias personales y familiares que concurrían en el trabajador demandante, así como la organización del régimen de trabajo de la residencia de educación especial en la que prestaba servicios, para ponderar si la negativa empresarial a su pretensión de trabajar en horario nocturno constituía o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional. En relación con las circunstancias familiares concurrentes, conforme a los datos obrantes en las actuaciones, resultaba necesario tener en cuenta el número de hijos del recurrente, su edad y situación escolar, en su caso, así como la situación laboral de su cónyuge y la posible incidencia que la denegación del horario nocturno al recurrente pueda haber tenido para conciliar su actividad profesional con el cuidado de sus hijos. Asimismo era necesario valorar si la organización del trabajo mediante turnos fijo (diurno) y rotatorio de la residencia en la que presta servicios el recurrente permitía alteraciones como la interesada por éste sin poner el funcionamiento de la residencia en dificultades organizativas lo suficientemente importantes como para excluir tales modificaciones.

En definitiva, la decisión de los órganos judiciales de validar la negativa de la Consejería de Educación y Cultura de la Junta de Castilla y León a reconocer al trabajador recurrente la concreta asignación de horario nocturno solicitada sin analizar hasta qué punto dicha pretensión resultaba necesaria para lograr la efectiva participación de aquél en el cuidado de sus hijos de corta edad a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, ni cuáles fueran las dificultades organizativas que el reconocimiento del horario solicitado pudiera ocasionar al centro de trabajo en el que presta servicios, nos lleva a concluir que no ha sido debidamente tutelado por los órganos judiciales el derecho fundamental del recurrente a la no discriminación por razón de sus circunstancias personales o familiares( art. 14 CE ), relacionadas con su responsabilidad parental en la asistencia de todo orden a sus hijos menores de edad ( art. 39.3 CE ).

Cuanto ha quedado expuesto conduce al otorgamiento del amparo'.

En consecuencia, según la doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho fundamental a no ser discriminado por razones personales, sociales o familiares, ha de ser adecuadamente ponderado en la interpretación de la legalidad ordinaria, lo que implicaría realizar una lectura de esas disposiciones, como la del art. 34.8 del ET, en clave constitucional, evitándose que la mera aplicación del tenor literal de las mismas pueda ser una vía de vulneración de derecho constitucional a no sufrir discriminación por razones personales o familiares.

Pues bien, aun cuando partiéramos -al hilo de la doctrina constitucional expuesta- de entender que el cuidado de un hijo menor debería dar derecho a la concreción del horario aun sin reducción de jornada, (o reduciéndola) con implicaciones fuera de la jornada ordinaria, esto es, influyendo en el sistema de turnos, y ello al amparo de los preceptos examinados, lo cierto es que ni la jurisprudencia ni la doctrina constitucional en relación con dicho artículo, confieren al trabajador un derecho absoluto a este respecto. Por el contrario, si bien este derecho a la conciliación es constitucionalmente protegible, han de armonizarse los intereses en juego con las facultades organizativas de la empresa suficientemente justificadas cuando entre las partes no haya acuerdo. En definitiva, ha de estarse a las circunstancias concurrentes, partiendo por supuesto de la relevancia del derecho del trabajador.

Y siguiendo el hilo argumental de las sentencias expuestas, para la armonización de la interpretación de uno y otro Tribunal en la materia, consideramos que debe etenderse que el derecho a la modificación de turnos por razones de conciliación, no contemplada en la literalidad de la norma -ni ordinaria ni orgánica- debería conllevar un plus de acreditación por parte de quien solicita la concreción horaria fuera de su jornada ordinaria, que pueda llevar a concluir que tal derecho por las concretas circunstancias del solicitante, es merecedor de la protección constitucional que permitiría superar la literalidad de las normas reguladoras del derecho (ha de repararse en que el derecho de la actora podría colisionar no solo con las necesidades organizativas de la empresa, sino con los derechos de otros trabajadores), en tanto que la mera reducción de jornada dentro de la jornada ordinaria gozaría de una suerte de presunción, sobre la base previa de la existencia de hijos menores.

Así consideramos que lo entiende el Tribunal Constitucional, que en sentencia 3/2007 de 15 de enero, dictada en un supuesto en el que el Juzgado denegó la reducción de jornada y el cambio de horario solicitado, recurriendo en amparo directamente, lo que fue estimado devolviendo las actuaciones a aquél, para que ' valorando las circunstancias concretas allí concurrentes, analizando, en qué medida la reducción de jornada resultaba necesaria para la atención del menor, y cuales fueran las dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa, planteándose la cuestión de si denegar a la trabajadora la reducción de jornada solicitada constituía ó no un obstáculo para la compatibilidad de su vida profesional y familiar',decidir si ello suponía no valorar adecuadamente la dimensión constitucional del art. 14 C.E (RCL 1978, 2836) de la cuestión planteada, y en tal sentido su denegación constituiría una discriminación por razón de sexo, de acuerdo con la doctrina constitucional dictada en esta materia.

Centrando el examen en el caso ahora sometido al enjuiciamiento de esta Sala, partimos de los siguientes hechos acreditados:

La demandada explota en la estación de ADIF de Córdoba dos cafeterías. Trabajan en estos centros 18 trabajadores, (15 mujeres y dos hombres). El trabajo se organiza a turnos y tres trabajadoras (sin contar a la actora) están prestando servicio con jornada reducida.

La actora tenía concedida una reducción de jornada con turno fijo de mañana (seis horas) y descansos en sábados y domingos desde el 8-3-2017 (30 horas semanales) por cuidado de hijo menor, tras haber alcanzado un acuerdo con la empresa, por el que prestaba servicios solo en turno de mañana y con descansos rotativos en fines de semana

Tal decisión provocó la reacción de las trabajadoras Ángela, Carmen y Beatriz, quienes manifestaron que puesto que ellas gozaban de reducción de jornada por los mismos motivos que la hoy demandante, aceptaban trabajar a turnos rotatorios de mañana y tarde siempre que así se considerara para todas las trabajadoras en esta situación (incluida la Sra. Santiaga), reclamando de lo contrario pasar a trabajar en turno de mañana.

Esta situación hizo a la empresa convocar una reunión con las cuatro trabajadoras afectadas el 21/10/17, en la que no se llegó a ningún acuerdo, manifestando la hoy demandante en ese momento que estaba embarazada. A raíz de lo anterior la trabajadora presentó el 30 de octubre de 2017 el escrito que obra al folio 186 de las actuaciones en la que solicitaba, entre otras cosas, información del servicio de prevención de riesgos sobre su condición de trabajador embarazada. La empresa entregó a la trabajadora la información solicitada en la que aparece la posibilidad de acogerse al subsidio por riesgo de embarazo y dentro de la tabla de riesgos, la prohibición de realizar trabajo nocturno y la obligación de favorecer que la trabajadora se acoja a un turno fijo.

El 29-11-2017 la trabajadora cursó baja por enfermedad con diagnóstico de lumbalgia, y en diciembre de 2017 interesó documentación para solicitar su baja por riesgo durante el embarazo, denegándole la mutua esta prestación en dos ocasiones durante el mes de febrero 2018, reconociéndosela el 7 de marzo de 2018 con suspensión del contrato de trabajo. Previamente cursó alta en IT.

El 6/3/2018 la empresa demandada convocó nueva reunión con las trabajadoras a fin de conciliar sus derechos a la reducción de jornada con las necesidades de organización de la empresa. A esta reunión no acudió la hoy demandante por encontrarse de baja médica. La empresa propuso dos turnos fijos (mañana y tarde) a rotar entre las cuatro trabajadoras. Ante la falta de acuerdo, la empresa notificó a las cuatro trabajadoras carta de contenido similar, indicándose en la entregada a la ahora demandante con fecha 20/3/18: ' Mediante la presente le manifestamos nuevamente, la imposibilidad de poder mantener su jomada de turno fijo de mañana, al haber reducido su jornada de trabajo por guarda legal, y que le fue concedida hace unos meses. Esta inposibilidad manifestada por la empresa, de mantener la concesión del horario fijo de mañana, es con motivo de que la misma solictud que usted nos hizo, la realizan 3 trabajadoras más. Esto es, coinciden en la solicitud de turno fijo de mañana 4 trabajadores. Ángela, Beatriz, Carmen y usted, lo que hace a todas luces inviabie la concesión de dicho turno. En el ánimo de la empresa, y en el intento de dar una solución lo más satisfactoria posible para usted y tus otras tres compañeras, se convocó una reunión que tuvo lugar el 23 de octubre del pasado arto 2017, intentando que fueran ustedes mismas las que propusieran una solución pactada entre las cuatro. En dicha reunión se planteó el pensar una solución entre todas las partes, para intentar resolver el problema planteado, aunque usted ya manifestó que no estaba dispuesta a ceder ni rotar su turno de mañana. Dado que no se planteó ninguna solución, se convocó por la empresa nueva reunión el pasado 6 de marzo del presente año. A dicha reunión asistieron todas las partes implicadas, a excepción de usted. Dada la inexistencia de acuerdo entre ustedes, y la imposibilidad de conceder un turno fijo de mañana a las cuatro solicitantes, lo que conlleva que el resto de sus compañeros vieran modificada su jomada de turnos rotativos, por turnos fijo de tarde, por la empresa y dado que !a jomada de trabajo existente en la misma es turnos rotativos, se ofreció la posibilidad de conceder 2 tumos fijos de mañana y que se turnaran en los mismos ustedes cuatro. Para ello tendrían que alternar un tumo de mañana y uno de tarde, en los cuales podrán elegir horario. La empresa propuso que los dos tumos de mañana fueran de 07,00 a 13,00 horas y de 06,00 a 12,00 horas rotativos indistintamente, alternando con dos turnos de tarde, también rotativos indistintamente en horario de 13,00a 19,00 horas y de 16,00 a 22,00horas. Sus compañeras Beatriz y Carmen, manifestaron su disposición igualmente a aceptar realizar tumos de 8 horas hasta completar su jomada semanal, siempre que se respeten los turnos rotativos de mañana y tarde. Mostraron también su disposición a aceptar el horario de comienzo de ios turnos fijos de mañana, y manifestaron estar dispuestas a que uno de los turnos de tarde que les corresponda sea en horario de 16,00 a 22,00 horas. Su compañera Ángela manifestó su intención de pensarlo y consultarlo antes de dar una respuesta, lo cual hizo por escrito de fecha 8 de marzo, en el que reiteraba su solicitud de turno fijo de mañana en horario de 07,00 a 13,00 horas y de lunes a viernes. Así mismo y con carácter subsidiarlo podría llegar a aceptar una semana al mes de tarde en horario de 13,00 a 19,00 horas, también de lunes a viernes. En consecuencia de lo expuesto y ante la falta de acuerdo entre las partes, la Dirección de la empresa les comunica que a partir del próximo mes de abril su jornada será de turnos rotativos de mañana y de tarde. Que las mañanas serán en horario de 07,00 a 13,00 horas y de 06,00 a 12,00 horas rotativos indistintamente, y los de tarde en horario de 13,00 a 19,00 horas y de 16,00 a 22,00 horas, también rotativos indistintamente.

Antecedentes de los hechos relatados son los siguientes:

El 10 de septiembre de 2013 la trabajadora solicitó cambio de categoría profesional por motivos de conciliación de la vida familiar, siendo aceptado por la empresa. En fecha 29 de abril de 2014 por lo mismo motivos la actora solicitó una preferencia de descanso de fines de semana, no siendo aceptado por la empleadora. El 27 de mayo de 2016 la productora solicitó una excedencia para cuidado de hijo que fue aceptada por la empresa y así mismo fue prorrogada. Ésta comunicó igualmente a la actora en noviembre de 2016 la imposible aceptación de su preferencia de disfrute de descanso semanal en fines de semana dado que existía otra compañera en la misma circunstancia.

Los hechos relatados muestran que la empresa ha venido intentando todas las fórmulas posibles para hacer factible la conciliación de la actora y la de las demás trabajadoras con los mismos intereses, siendo evidente que a todas les interesa y reclaman no prestar el servicio a turnos y mantenerse en el turno de la mañana exclusivamente. Los intentos de llegar a una solución en la que a todas pueda reconocérseles ventajas al respecto implica que así mismo deban ceder en parte de sus pretensiones, para poder coordinar todos los derechos en la forma más favorable para el disfrute de todas sin que las necesidades de organización de la empleadora se resienta de forma importante. Se constata que todas las trabajadoras ceden excepto la actora, que no admite fórmula alguna de conciliación en coordinación con los demás derechos de las demás, aferrándose a una radical petición de exclusividad en turnos de mañana y descansos completos en fines de semana.

Por otra parte, la actitud de la empresa es de un evidente esfuerzo por intentar llegar a un acuerdo, observándose de los antecedentes de la demandante en la empresa la aceptación de cambio de categoría profesional por motivos de conciliación de la vida familiar, excedencia para cuidado de hijo, e información sobre la posibilidad de obtener la prestación por riesgo durante el embarazo.

Por su parte, la actora, además de una radical oposición a admitir cualquier tipo de fórmula intermedia que permita conciliar los derechos del resto de sus compañeras en situaciones análogas, -como acabamos de referir en párrafos anteriores- no puede alegar un perjuicio realmente sufrido, toda vez que entre la reducción de jornada con turno de mañana y descansos de fines de semana inicialmente conseguidos, la baja por incapacidad temporal, y el permiso por riesgo por embarazo, dudamos de que haya realmente llegado a realizar trabajo efectivo en régimen de turnos tras su petición de excluirlos.

De todo lo expuesto, y no acreditado que la demandante se encuentre en situación más necesitada de protección desde el punto de vista de conciliación familiar que el resto de sus compañeras en situaciones análogas (respecto de las cuales se refleja en el relato fáctico el número de hijos y la situación de trabajo activo de sus cónyuges, el derecho reclamado no puede ser reconocido, rechazándose cualquier violación de Derecho Fundamental por parte de la empleadora.

El recurso, por lo expuesto, se desestima.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Dª Santiaga frente a la sentencia de fecha 11-7-2018 dictada por el juzgado de lo social nº 3 de Córdoba, en autos nº 408/2018, seguidos a instancia de la recurrente contra DIRECCION001., y en consecuencia, CONFIRMAMOSla Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.