Sentencia Administrativo Nº 350/2012, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 113/2008 de 08 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00350/2012

SENTENCIA

Nº 350

En la ciudad de Palma de Mallorca a ocho de mayo de dos mil doce.

ILMOS. SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Pablo Delfont Maza

Dª Carmen Frigola Castillón

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos número 113 de 2008, seguidos entre partes; como demandante,Hijos de Miguel Mascaró, Sociedad Anónima, representada por la Procuradora Dª Magdalena Cuart Janer, y asistida por el Letrado D. Manuel Lozano Morillo; y como demandada, laAdministración de la Comunidad Autónoma, representada y asistida por su Letrado.

El objeto del recurso es la resolución de la Conselleria de Comercio, Industria y Energía, de 19 de noviembre de 2007, en cuanto se refiere a su apartado primero. Esa resolución de 19 de noviembre de 2007 decidió lo siguiente:

1.-Declarar nula la resolución del Director General de Industria, de 16 de abril de 1996, por la que se otorgaba al Sr. Jesús Luis la concesión de la explotación Sa Punta-Can Canonge, número 2255, del recurso de calcáreas clasificado en la sección C, por un termino de vigencia de 30 años y con una superficie de cinco cuadriculas mineras, en el termino municipal de Sant Llorenç.

2.-Declarar la vigencia de las autorizaciones administrativas de la sección A, referentes a las canteras Sa Punta y Can Canonge, en el término de Sant Llorenç, aprobadas el 8 de marzo de 1969 y el 1 de septiembre de 1987, respectivamente, por la Delegación Provincial de Baleares del Ministerio de Industria.

La cuantía del recurso se ha fijado como indeterminada.

Se ha seguido la tramitación correspondiente al procedimiento ordinario.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso fue interpuesto el 4 de febrero de 2008, dándose el traslado procesal adecuado y reclamándose el expediente administrativo.

SEGUNDO.- La demanda se formalizó en plazo legal, solicitando la estimación del recurso, con declaración de ser conforme a derecho la resolución de 16 de abril de 1996. Interesaba el recibimiento del juicio a prueba.

TERCERO.-La Administración contestó a la demanda en plazo legal, solicitando la desestimación del recurso y la imposición de las costas del juicio. Se oponía al recibimiento del juicio a prueba.

CUARTO.- Se acordó no recibir el juicio a prueba, en concreto por versar la proposición de la recurrente no sobre extremos de hecho sino sobre cuestiones de apreciación, insusceptible de experiencias probatorias

QUINTO.- Se acordó que las partes formularan conclusiones, verificándolo por su orden e insistiendo ambas en sus anteriores pretensiones.

SEXTO.- Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista con citación de las partes para sentencia, señalándose para votación y fallo el día 8 de mayo de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.-Hemos descrito en el encabezamiento cual es la resolución administrativa contra la que se dirige el presente recurso contencioso.

A raíz de que la aquí recurrente, Hijos de Miguel Mascaró, Sociedad Anónima, solicitase en 1994 a la ahora demandada, Administración de la Comunidad Autónoma, la concesión directa de explotación Sa Punta-Can Canonge, de cinco cuadriculas mineras en el término Sant Llorenç, fue aprobada la tramitación como concesión de los recursos de calizas, clasificados como sección C, y se llevaría en su día a cabo tramite de información pública del expediente, sin que ningún posible interesado se personase en ese expediente o formulase alegaciones, desembocándose de ese modo en la resolución del Director General de Industria, de 16 de abril de 1996, por la que se otorgaba Don. Jesús Luis la concesión de la explotación Sa Punta-Can Canonge, número 2255, del recurso de calcáreas clasificado en la sección C, por un termino de vigencia de 30 años y con una superficie de cinco cuadriculas mineras, en el termino municipal de Sant Llorenç, lo que se publicaría el 21 de mayo y 19 de junio de ese año, BOIB y BOE, respectivamente.

Mediante resolución de la Dirección General de Litoral y Territorio, de 22 de noviembre de 1999, se acordó la inclusión de dicha concesión en el Anexo II del Catálogo de Canteras incorporadas a la revisión del Plan Director Sectorial de Canteras, aprobado por Decreto 61/1999, de 28 de mayo.

El 17 de junio de 2004, la ahora recurrente inició trámites de expropiación forzosa de terrenos en la zona de Sa Punta, en concreto de 84.538 m2 arrendados hasta entonces y que en ese momento sus propietarios se negaban a prorrogar.

Al respecto, sometida esa solicitud a información pública, los propietarios no solamente se opusieron a la solicitud -18 de febrero de 2005- sino que también solicitaron el inicio de procedimiento de revisión de oficio de la concesión.

Así las cosas, tras alegaciones de la ahora recurrente -16 de junio de 2005- e informe del Jefe del Servicio Jurídico de la Conselleria de Comercio, Industria y energía -11 de agosto de 2005-, por fin, el 19 de septiembre de 2005 la Dirección General de Industria denegó la expropiación antes indicada, al tiempo que estimaba solicitud de revisión de oficio de la concesión - artículo 62.1.e. de la Ley 30/1992 - y la apertura de expediente de caducidad de la misma.

En esa misma fecha se acordó la suspensión del procedimiento de revisión de oficio hasta que se resolviera el expediente de caducidad de la concesión.

Contra esa resolución de 19 de septiembre de 2005 se presentó recurso de alzada el 25 de noviembre siguiente, siendo desestimado por resolución del Conseller de 26 de enero de 2006, lo que ha dado lugar a que la aquí recurrente interpusiera en esta sede el recurso contencioso-administrativo número 147/2006.

Pues bien, declarada la caducidad y desestimado el recurso presentado, contra esa decisión se ha interpuesto en esta sede otro recurso contencioso-administrativo, en concreto el recurso número 352/2007.

El 14 de marzo de 2007 se inició procedimiento de revisión de oficio, habiendo formulado alegaciones la ahora recurrente, los propietarios del predio, la Asociación de Afectados por la Actividad Minera y el Ayuntamiento de Sant Llorenç, mostrándose todos estos últimos conformes con la revisión de oficio.

El 6 de junio de 2007 se formuló propuesta de resolución y el 25 de septiembre de 2007 emitió dictamen el Consell Consultiu de les Illes Balears, siendo éste favorable a la revisión de oficio de la concesión otorgada en 1996.

Puestas así las cosas, el 19 de noviembre de 2007 se dictó la resolución de la Conselleria de Comercio, Industria y Energía por la que, en lo que aquí importa, se declaró nula la resolución del Director General de Industria, de 16 de abril de 1996, por la que se había otorgado Don. Jesús Luis la concesión de la explotación Sa Punta-Can Canonge, número 2255, del recurso de calcáreas clasificado en la sección C, por un termino de vigencia de 30 años y con una superficie de cinco cuadriculas mineras, en el termino municipal de Sant Llorenç.

Pues bien, interpuesto el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 19 de noviembre de 2007, en concreto por lo que se refiere a la indicada declaración de nulidad, en la demanda se pretende, en síntesis, que la sentencia declare que es conforme a derecho la resolución que la Administración ha declarado nula, es decir, la resolución de 16 de abril de 1996, para lo que se esgrime, en resumen, lo siguiente:

1.-Que en la tramitación de la concesión otorgada en 1996 se había omitido un segundo trámite de información pública, pero sin que ello suponga vicio de nulidad ya que '...no ha lesionado ningún derecho susceptible de amparo constitucional...'.

2.- Que la decisión también se funda en el articulo 62.1.f de la ley 30/1992 , en concreto por falta de aprobación del Plan de Restauración Paisajística de la concesión, pero '...el plan de restauración de la actividad minera fue aportado al expediente el 14 de julio de 1995....'.

3.-Que en relación a la concesión ni falta expediente ni falta trámite esencial en ese expediente.

4.-Que la nulidad también se ha fundado - articulo 62.1.e. de la Ley 30/1992 - en que, siendo caso anterior a la Ley 4/1999, había ocurrido que la solicitud ya se entendía denegada por silencio administrativo antes de que se concediera expresamente, pero '...tampoco es posible apreciar una causa de nulidad a este respecto....'.

La Administración demandada, como ya hemos indicado en los antecedentes de hecho de esta sentencia, pretende en su contestación ala demanda que la sentencia decida la desestimación del recurso, pero en el primero de los fundamentos de derecho de esa contestación a la demanda se esgrime que la entidad recurrente no había acreditado la voluntad de recurrir, lo que es tan cierto como igualmente lo es que, requerida para subsanar, esa subsanación se produjo con la documentación aportada con escrito presentado el 11 de abril de 2011, sin que mereciera ya comentario alguno de la Administración demandada, ni inmediatamente después ni en el trámite de conclusiones, evacuadas el 29 de junio de 2011.

SEGUNDO.-Ante todo, ha de tenerse en cuenta aquí que se trata de caso de concesión otorgada por la Administración en 1996 y que la propia Administración decide revisarla de oficio a solicitud de terceros efectuada en el año 2005.

La Ley advierte - articulo 106 de la Ley 30/1992 - que las facultades de revisión que la propia Ley ha entregado a la Administración no pueden ser ejercitadas, entre otros casos, cuando por el tiempo transcurrido resulte ese ejercicio de facultades de revisión contrario, entre otras cosas, a la equidad o a la buena fe.

No obstante, en el presente caso es necesario tener en cuenta que la concesión, otorgada por un periodo de treinta años prorrogables por términos iguales hasta los noventa años, facultaba a su titular para promover, en principio durante veinte años, la expropiación de los terrenos incluidos en el perímetro de la concesión, con lo que se afectaba seriamente los intereses de terceros afectados y durante un prolongadísimo periodo de tiempo.

En cuanto al expediente seguido en relación a la concesión del caso, ha de tenerse presente, en primer término, que el artículo 65.1 de la Ley 22/1973 y el artículo 86.1 del Real Decreto 2857/1978 exigen un segundo trámite de información pública una vez finalizada la tramitación del expediente, en concreto mediante publicación en el BOIB, en el BOE y en tablón de anuncios del Ayuntamiento afectado.

Ese trámite, que procura más trasparencia y que responde a un reforzamiento de cautelas cuando de concesiones directas se trata, lo que combina adecuadamente con la intensidad de los efectos que esa concesión directa despliega sobre los derechos e intereses de posibles afectados, claramente distanciados -y notablemente mayores- de los efectos derivados del otorgamiento de simples permisos de investigación, en definitiva, no es por tanto un trámite ni redundante ni innecesario, que es lo que sostiene la entidad recurrente en el juicio, sino que es un trámite esencial o fundamental, es decir, tan imprescindible e imperativo como resulta de los términos en que se recoge en las normas -'....se someterá a información pública...'-.

Es pacifico que en el caso de la concesión en cuestión ese trámite capital se omitió, con lo que, pese a lo que en la demanda se sostiene, la Sala considera que, con esa omisión, que es, como venimos diciendo, la omisión de un trámite esencial o crucial y que , por tanto, es de ese modo una omisión que incurre en vicio de nulidad previsto en el artículo 62.1.e. de la Ley 30/12992, en definitiva, sí que se ocasionó igualmente experiencia de indefensión a los afectados por la concesión otorgada sin haber dispuesto de dicho trámite, siendo tales afectados, directamente relacionados con el procedimiento de concesión , en primer lugar, los propietarios de los terrenos incluidos en la concesión, pero también los propietarios próximos, de los que surgiría después la antes aludida Asociación de Afectados por la Actividad Minera.

En efecto, la omisión del segundo trámite de información pública, máxime teniendo en cuenta que el primero lo había sido sobre la sola base de la relación de las cuadriculas de que se trataba, es decir, sin disponerse de plano claro, ha de concluirse que lastima el derecho de defensa de los afectados y sitúa igualmente la decisión adoptada en el marco del vicio de nulidad radical previsto en el artículo 62.1.a. de la Ley 30/1992 .

Esa conclusión no se ve alterada por la circunstancias de que los propietarios hubieran suscrito sucesivos contratos de arrendamiento con la entidad recurrente, contratos que se referían a recursos calcáreos clasificados en la sección A, es decir, contratos que, por tanto, nada tenían que ver con recursos calcáreos de la sección C, que son los que ocasionan a las victimas de la omisión del trámite un agravamiento de la afección en sus intereses.

Aclarado ya cuanto importa sobre el vicio de nulidad anudado a la omisión del segundo trámite de información pública, por lo demás, es decir, en cuanto a los restantes vicios de nulidad observados por la Administración ahora demandada -19 de noviembre de 2007- en su resolución de 16 de abril de 1996, tenemos que decir cuanto sigue.

Es cierto que la entidad ahora recurrente presentó el Plan de Restauración Paisajística de la concesión, como es igualmente cierto que al respecto se omitieron tramites de informes preceptivos del Instituto Geológico y Minero de España y del Instituto Nacional para la Conservación de la Naturaleza, sin que tampoco conste que aquel Plan - artículo 4.2. del Real Decreto 2994/1982 - fuese aprobado conjuntamente con el otorgamiento de la concesión.

La Administración ha considerado que de ese modo se incurría en el caso de nulidad radical previsto en el artículo 62.1 f. de la Ley 30/1992 , pero para ello sería preciso que con esa omisión de los dos informes antes mencionados faltasen así los más elementales presupuestos para la adquisición del derecho a la concesión.

En efecto, el vicio de nulidad radical se anuda a la falta de requisitos esenciales, es decir, han de haberse por tanto adquirido las facultades o derechos contrarios al ordenamiento jurídico mediante actos expresos o presuntos y faltando precisamente los más elementales presupuestos para la adquisición del derecho. De no ser así, esto es, si esos requisitos que faltaban no eran los esenciales, la adquisición sigue siendo disconforme a derecho, pero no por vicio de nulidad de pleno derecho sino por el vicio característico de cualquier infracción del ordenamiento jurídico, esto es, por vico de anulabilidad - artículo 63.1 de la ley 30/1992 -.

Por otro lado, ha de tenerse presente que la solicitud de la concesión, efectuada por la ahora recurrente en 1994, se sujetaba por tanto a la Ley 30/1992, en la redacción entonces vigente, y al Decreto 107/1994, de 20 de octubre, con lo que, transcurridos tres meses desde esa solicitud sin que existiera resolución expresa, dicha solicitud se entendía por norma desestimada, sin que pudiera en aquel momento la Administración, a la vista de las normas entonces vigentes, resolver después expresamente en sentido favorable la solicitud indicada.

Ese acto presunto desestimatorio de la solicitud era un acto desfavorable para la entidad ahora recurrente, con lo que, en principio, cabía la revocación de esa denegación - articulo 105.1 de la Ley 30/1992 -.

Por tanto, pese a lo que la Administración sostiene, no era ineludible la revisión de oficio del acto presunto desestimatorio previamente a que se resolviera expresamente en sentido favorable la solicitud de concesión y, en lo que ahora interesa, esa resolución favorable no incurre en vicio de nulidad radical - articulo 62.1.e. de la ley 30/1992 - por cuanto que , desdela perspectiva de la desestimación presunta no revocada y que en cualquier momento podía serlo, la resolución de 16 de abril de 1996 no cabe entender que hubiera sido dictada prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

Llegados a este punto, cumple ya la desestimación del recurso.

TERCERO.-No concurren méritos para una expresa imposición de las costas del juicio, conforme a lo previsto en el artículo 139.1. de la Ley 29/1998 .

En atención a lo expuesto:

Fallo

PRIMERO.-Desestimamos el recurso.

SEGUNDO.-Declaramos ser conforme a Derecho la resolución recurrida.

TERCERO.-Sin costas.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia, de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza, que ha sido Ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.