Sentencia Administrativo Nº 23/2014, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 160/2013 de 29 de Enero de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00023/2014

SENTENCIA

Nº 23

En la Ciudad de Palma de Mallorca a 29 de enero de 2014.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Pablo Delfont Maza

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster

Dª Carmen Frigola Castillón

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los autos Nº 160/2013dimanantes del recurso contencioso administrativo seguido a instancias de D. Matías ; y como Administración demandada la de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ILLES BALEARSrepresentada y asistida de su Abogado.

Constituye el objeto del recurso la resolución del Director General de Gestión Económica y de Farmacia, de fecha 7 de marzo de 2013, por la que se desestima la petición de convocatoria inmediata de un concurso de méritos para la adjudicación de oficinas de farmacia autorizadas en resoluciones de esta Dirección General de fechas 6 de febrero, 9 de julio y 13 de septiembre de 2009.

La cuantía se fijó en indeterminada

El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso en fecha 10 de mayo de 2013, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.

SEGUNDO. Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico, el acto administrativo impugnado, y que tras ello se condene a la Administración que continúe la tramitación de apertura de las 9 oficinas de farmacia autorizadas en resoluciones de la Dirección General de Farmacia de fechas 6 de febrero, 6 de julio y 13 de septiembre de 2009, convocándose de inmediato el correspondiente concurso de méritos. Expedientes en los que no puede ser excluido el Sr. Matías al amparo del art. 24,5º de la Ley 7/1998, de 12 de noviembre , continuándose los trámites hasta la apertura de las indicadas oficinas de farmacia.

TERCERO. Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.

CUARTO.Recibido el pleito a prueba, se propuso y admitió la pertinente, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia, se señaló para la votación y fallo, el día 28 de enero de 2013.

Fundamentos

PRIMERO. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN LITIGIOSA.

Como antecedentes fácticos relevantes interesa destacar:

1º) Que en fecha 6 de febrero de 2009, la Directora General de Farmacia de la Consejería de Salud y Consumo autoriza la apertura de cinco oficinas de farmacia en la zona farmacéutica de Palma. Interpuesto recurso de alzada, éste se desestimó por resolución de 9 de junio de 2009.

2º) Que en fecha 6 de julio de 2009, la Directora General de Farmacia de la Consejería de Salud y Consumo autoriza la apertura de tres oficinas de farmacia más en la zona farmacéutica de Palma.

3º) Que en fecha 17 de septiembre de 2009, la Directora General de Farmacia de la Consejería de Salud y Consumo autoriza la apertura de una oficina de farmacia en la zona farmacéutica de Binissalem.

4º) Que en fecha 1 de diciembre de 2009, el aquí recurrente Sr. Matías interpuso recurso contencioso administrativo contra la 'inactividad de la Consejería de Salud y Consumo del Govern Balear, para dictar y notificar la resolución de autorización y apertura de cinco oficinas de farmacia en la zona farmacéutica de Palma', siendo registrado con el Nº 795/2009.

5º) Que en fecha 5 de diciembre de 2011 esta Sala dictó sentencia Nº 945 por medio de la cual desestima el recurso contencioso-administrativo Nº 795/2009 .

6º) En fecha 10 de diciembre de 2012 el farmacéutico Sr. Matías presenta ante la Administración, solicitud para que 'continúe la tramitación de las 9 oficinas de farmacia autorizadas por resoluciones de la Dirección General de Farmacia de fechas 6 de febrero, 9 de julio y 13 de septiembre de 2009' y que se convoque de inmediato el correspondiente concurso de méritos para su ocupación y apertura.

7º) Que en fecha 7 de marzo de 2013, el Director General de Gestión Económica y de Farmacia, dicta la resolución aquí recurrida, esto es, aquella por la que se desestima la petición de convocatoria inmediata de un concurso de méritos para la adjudicación de oficinas de farmacia autorizadas en resoluciones de esta Dirección General de fechas 6 de febrero, 9 de julio y 13 de septiembre de 2009, argumentado que es decisión discrecional la de determinar el momento en que se ha de sacar a concurso las farmacias cuya apertura se ha resuelto como procedente.

Disconforme con esta resolución se interpone el presente recurso jurisdiccional en el que se solicitará que se condene a la Administración a que continúe con la tramitación de apertura de las 9 oficinas de farmacia autorizadas en resoluciones indicadas, convocándose de inmediato el correspondiente concurso de méritos. Expedientes en los que no puede ser excluido el Sr. Matías al amparo del art. 24,º de la Ley 7/1998, de 12 de noviembre , continuándose los trámites hasta la apertura de las indicadas oficinas de farmacia.

La demanda se fundamentará en los siguientes argumentos:

1º) Que a diferencia del supuesto que motivó la sentencia de esta Sala Nº 945 de fecha 5 de diciembre de 2011 , aquí se ha formulado expresa petición de convocatoria de concurso y se impugna la desestimación expresa de dicha solicitud.

2º) Admitido que el procedimiento de autorización de apertura de nuevas oficinas de farmacia es un procedimiento único, aunque compuesto de tres fases diferenciadas (autorización de la nueva oficina, concurso para conceder la oficina autorizada y autorización de local para la nueva oficina adjudicada), la Administración no puede detenerse entre la primera y segunda fase, negándose a realizar la convocatoria del concurso de méritos para la concesión de las oficinas de farmacia cuya apertura ya se ha autorizado por resolución concluyendo la primera de las fases indicadas.

3º) El Sr Matías , farmacéutico e interesado en el procedimiento, no puede ser excluido del procedimiento de concurso en virtud de lo establecido en el art. 24,5º de la Ley 7/1998, de 12 de noviembre, de Ordenación Farmacéutica de Illes Balears ( 5. No podrán participar en el procedimiento para la autorización de una nueva oficina de farmacia los Farmacéuticos que tengan más de sesenta y cinco años en el momento de presentación de la correspondiente petición) al ser exigencia inconstitucional, razón por la que se interesa planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad.

La Administración demandada se opone al recurso, argumentando:

1º) Inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por 'cosa juzgada' ( art. 69,d LRJCA ) toda vez que la inactividad administrativa en la convocatoria del concurso de méritos para la cobertura de las 5 nuevas oficinas de farmacia autorizadas en Palma, ya fue objeto de recurso contencioso-administrativo que concluyó con sentencia desestimatoria de esta Sala Nº 945 de fecha 5 de diciembre de 2011 .

2º) Que en cuanto a la petición ampliada a las otras oficinas de farmacia distintas de aquella, es de aplicación la misma doctrina contenida en la sentencia referencia y en la que destaca el carácter 'discrecional' de la decisión administrativa de convocar o no y cuándo el concurso de méritos que forma la segunda fase del procedimiento de apertura.

3º) No concurren los requisitos del art. 29 de la LRJCA .

4º) Resulta innecesario plantear cuestión de inconstitucionalidad del art. 24,5º de la Ley 7/1998, de 12 de noviembre, de Ordenación Farmacéutica de Illes Balears , toda vez que el requisito de la edad ha sido derogado en virtud de Decreto Ley 3/2013, de 14 de junio.

SEGUNDO. ACERCA DE LA INADMISIBILIDAD POR COSA JUZGADA.

La Administración demandada invoca inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por 'cosa juzgada' ( art. 69,d LRJCA ) toda vez que la inactividad administrativa en la convocatoria del concurso de méritos para la cobertura de las 5 nuevas oficinas de farmacia autorizadas en Palma, ya fue objeto de recurso contencioso-administrativo que concluyó con sentencia desestimatoria de esta Sala Nº 945 de fecha 5 de diciembre de 2011 .

En primer lugar debe precisarse que la eventual causa de inadmisibilidad solo podría ser parcial y referida a la pretendida continuidad del procedimiento con respecto a las 5 oficinas de farmacia autorizadas para Palma por resolución de 6 de febrero de 2009, por cuanto el recurso contencioso-administrativo 795/2009 versó sobre éstas y no sobre las otras cuatro autorizadas por resoluciones de 6 de julio y 13 de septiembre de 2009.

En segundo lugar, tampoco con respecto a la continuidad del procedimiento para las 5 oficinas autorizadas el 6 de febrero de 2009 concurriría 'cosa juzgada' al no darse la perfecta identidad entre las resoluciones/actuaciones administrativas que motivaron uno y otro recurso jurisdiccional.

Ello es así por las siguientes razones:

1ª) En el supuesto enjuiciado en la sentencia de esta Sala Nº 945/2011 , el recurrente impugnó la 'inactividad de la CONSELLERÍA DE SALUT I CONSUM DEL GOVERN BALEAR para dictar y notificar la resolución de autorización y apertura de cinco oficinas de farmacia en zona farmacéutica de Palma en expediente iniciado el 14 de julio de 2008', mientras que en el presente recurso se impugna una resolución expresa (la del Director General de Gestión Económica y de Farmacia, de fecha 7 de marzo de 2013, por la que se desestima la petición de convocatoria inmediata de un concurso de méritos para la adjudicación de oficinas de farmacia).

2ª) La sentencia de esta Sala Nº 945/2011 desestimó el recurso contra inactividad administrativa planteada al amparo del art. 29 de la LRJCA porque ' la Sala considera que no se dan en el supuesto de autos los requisitos exigibles conforme establece el artículo 29-1 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa ' en relación a que ' en el expediente administrativo no consta el ineludible requerimiento a la administración que establece el artículo 29-1 de la Ley Jurisdiccional a partir del cual a la administración dispone de un plazo de tres meses para dar cumplimiento a lo solicitado, transcurrido el cual se inicia para la parte el plazo de dos meses para acudir a la vía contenciosa conforme al artículo 46-2 de la ley 29/1998 . Y ese es un requisito esencial que conmina a la administración a cesar en su inactividad de forma que inicia el plazo de tres meses que obliga necesariamente a la administración a actuar'. La sentencia rechaza que sirva como tal requerimiento un escrito presentado por el Sr. Matías en fecha 2 de abril de 2009 y, aún en el caso de que se entendiese que sí lo era ' entonces el resultado obtenido sería que el recurso contencioso interpuesto sería extemporáneo, pues el recurso contencioso lo presentó la parte ante la Sala el día 1 de diciembre de 2009, y aquel escrito se presentó ante la Administración el 2 de abril de aquel año, por lo que los dos meses posteriores a los tres meses que contempla el artículo 46- 2 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa en relación al artículo 29-1 de la misma ley , le finalizaron el 1 de septiembre de 2009'. En cualquier caso, se indicó que ' No obstante como la Sala considera que no existe requerimiento de cese de inactividad, se incumple el primer requisito exigido en ese artículo 29-1 de la jurisdicción.'

Si éste era el motivo nuclear de la sentencia desestimatoria (la falta de requerimiento previo) en recurso jurisdiccional contra inactividad al amparo del art. 29,1º de la LRJCA ', no puede concurrir cosa juzgada cuando aquí se impugna no tanto una inactividad administrativa como una resolución denegatoria expresa. Y si se entendiese que se impugna una inactividad, al presente recurso le ha precedido el requerimiento (de fecha 10 de diciembre de 2012) que adolecía la anterior pretensión y por tanto no se da la identidad de situaciones que obligue a entender producido el efecto de 'cosa juzgada'.

3ª) Que si bien la sentencia Nº 945/2011 , tras declarar la improcedencia de la vía procesal utilizada, entró a valorar el fondo y lo relativo a la obligatoriedad para la Administración de abordar la segunda fase (concurso de méritos), se apreció que la inactividad denunciada no existía por cuanto 'como ni la ley 7/1998 ni el Decreto 25/1999 establecen un plazo de duración de todo el procedimiento, ni tampoco la duración de la tramitación en relación a las dos primeras fases, hay que concluir que como cada fase tiene su propio objeto y peculiaridad ha de entenderse que cada fase tiene su propio íter procedimental, de forma que al no constar el período la duración de la tramitación en el caso de las dos primeras fases, habrá que estar al régimen general establecido en el artículo 50-2 de la ley 3/2003 de régimen jurídico de la Administración de la CAIB, que fija la duración de los procedimientos administrativos en seis meses, si la norma no dispusiere otro plazo. TERCERO:La inactividad administrativa que denuncia la parte en el momento de la interposición del recurso es la existente desde el 9 de junio de 2009, fecha en que se resolvió la alzada y se confirmó la resolución autorizando las cinco oficinas de farmacia, hasta el momento de la interposición del recurso a fecha 1 de diciembre de 2009, en la que todavía no se había convocado la segunda fase .' Es decir, que al no haber transcurrido el plazo de 6 meses entre el 9 de junio y el 1 de diciembre de 2009, no se habría sobrepasado el plazo ni por tanto era ilegal la supuesta inactividad denunciada.

En el presente recurso, el plazo de 6 meses se ha sobrepasado con creces.

4ª) Aún el supuesto de que determinadas consideraciones de la sentencia Nº 945/2011 -como las contenidas en su Fundamento de Derecho Cuarto de la referida sentencia- se entendiesen que no son pronunciamiento 'obiter dicta', por las razones que luego se dirán, el retraso en más de 4 años en la apertura de la segunda fase del procedimiento supone una situación distinta de la considerada en aquella sentencia (en la que el retraso no superaba los 6 meses).

En consecuencia, ni siquiera para las 5 oficinas de farmacia autorizadas en resolución de fecha 7 de marzo de 2009 concurría la inadmisibilidad por 'cosa juzgada'.

TERCERO. DEL PROCEDIMIENTO DE APERTURA DE FARMACIA Y LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA EN LA CONTINUIDAD DE SU TRAMITACIÓN.

En primer lugar podemos reiterar lo que ya dijimos en la sentencia nº 945/2011 :

'SEGUNDO: La Ley 7/1998 de Ordenación Farmacéutica de las Illes Balears se desarrolla en el Decreto 25/1999 de 19 de marzo, y regulan el procedimiento administrativo para autorizar la apertura de una oficina de farmacia. Ese procedimiento que como indica el artículo 24-3 de la ley 7/1998 tiene carácter de procedimiento único, sin embargo, consta de tres fases perfectamente diferenciadas y separadas, cada una de las cuales tiene un distinto objeto y finalidad. La primera fase sirve para examinar si se dan los requisitos necesarios para que pueda autorizarse una o varias nuevas oficinas de farmacia en la zona o zonas farmacéuticas o núcleos de población concretos según el censo de población de esos concretos lugares.

La segunda fase se inicia una vez ya autorizada la instalación de esas nuevas oficinas de farmacia en esas zonas farmacéuticas o núcleos poblacionales, y tiene por objeto la concesión de las nuevas oficinas de farmacia a los farmacéuticos a través de un proceso de concurso donde la administración evalúa los méritos alegados por los farmacéuticos concurrentes a ese proceso.

Y la tercera y última fase sirve para autorizar al farmacéutico adjudicatario la designación del local elegido donde instalará la nueva oficina de farmacia.

La Ley no establece un plazo de duración del procedimiento en su totalidad, ni tampoco la duración de la primera y la segunda fase, puesto que en la tercera sí se contemplan unos plazos determinados para la autorización del local, añadiendo además el plazo de seis meses que concede el artículo 20 -1 al farmacéutico adjudicatario y una vez autorizado por la Administración el local por él designado para la ubicación de la oficina de farmacia, proceda durante dicho plazo a solicitar la apertura y puesta en funcionamiento de la farmacia, siendo ese plazo de caducidad a tenor de lo establecido en el apartado 2º de ese mismo artículo.

La Sala no acepta la tesis de la parte recurrente de que el procedimiento único supone que todo él haya de tramitarse en el plazo de seis meses, pues el hecho de que existan tres fases claramente diferenciadas, determina que cada fase tenga su propia duración procedimental, y a ello ayuda el señalamiento detallado de los plazos que la tercera fase contempla para la autorización de instalación de la oficina en el local propuesto, sin perjuicio del plazo de seis meses más que concede para solicitar la apertura y puesta en funcionamiento de aquella.

Así pues, como ni la ley 7/1998 ni el Decreto 25/1999 establecen un plazo de duración de todo el procedimiento, ni tampoco la duración de la tramitación en relación a las dos primeras fases, hay que concluir que como cada fase tiene su propio objeto y peculiaridad ha de entenderse que cada fase tiene su propio íter procedimental, de forma que al no constar el período la duración de la tramitación en el caso de las dos primeras fases, habrá que estar al régimen general establecido en el artículo 50- 2 de la ley 3/2003 de régimen jurídico de la Administración de la CAIB, que fija la duración de los procedimientos administrativos en seis meses, si la norma no dispusiere otro plazo.'

No es objeto de discrepancia que la Administración, tras autorizar la apertura de determinadas oficinas de farmacia en determinados núcleos farmacéuticos por concurrir las condiciones previstas, ha decidido no iniciar la segunda fase de concurso de méritos invocando que ello integra una decisión discrecional con respecto a la identificación del momento más oportuno para hacerlo.

Pues bien, entendemos que ello no es así, debiendo matizarse lo afirmado en la sentencia de Nº 945/2011 si de la misma se desprendiese dicha interpretación. Ello por las siguientes razones:

1ª) Porque de conformidad con la Ley 7/1998, de 12 de noviembre, las nuevas autorizaciones de oficinas de farmacia quedan sujetas a la planificación farmacéutica que, en cuanto al número de oficinas de farmacia por módulos de habitantes, queda establecida en la citada norma legal. Pues bien, si conforme a la indicada Ley, la propia Administración ha determinado la apertura de determinadas oficinas de farmacia por concurrir los requisitos legales para ello, luego no puede -por la vía de paralizar sine diela convocatoria de concurso de méritos entre farmacéuticos para su adjudicación- bloquear la apertura de aquellas que, por mandato legal y por decisión administrativa firme, procede abrir.

2ª) La existencia de diversas fases en el procedimiento de apertura de farmacias, no altera que el procedimiento sea 'único' ( art. 24,3º de la Ley 7/1998 ), por lo que una vez iniciado ' sólo se entenderá finalizado cuando la autorización otorgada a cualquiera de los solicitantes adquiera plenitud de efectos con la consiguiente apertura de la nueva oficina de farmacia'( art. 24,3º de la Ley 7/1998). La Administración no puede bloquear la finalización del procedimiento porque no existe norma legal ni reglamentaria que le ampare a ello, y es decisión contraria a los arts. 74 y 75 LRJyPAC (el procedimiento administrativo se impulsa de oficio en todos sus trámites y con celeridad).

3º) El art. 10,1º del Decreto de 25/1999, de 19 de marzo , por el que se aprueban las zonas farmacéuticas de las Illes Balears, y el procedimiento para la autorización de nuevas oficinas de farmacia establece que ' Aprobada la apertura de una nueva oficina de farmacia en base al procedimiento previsto en la Sección 1ª del presente Decreto, por el Director General de Sanidad, mediante Resolución al efecto se procederáa la convocatoria de un Concurso de Méritos para su concesión ', esto es, la decisión de pasar de la primera a la segunda fase no es potestativa o discrecional. El precepto no indica que se 'podrá proceder' a la convocatoria de un concurso de méritos, sino que 'se procederá', mandato incumplido por la Administración demandada.

Aclarado que la obligatoriedad administrativa de iniciar la fase de concurso de méritos es incuestionable, se plantea la cuestión relativa a si la Administración goza de discrecionalidad para la determinación del momento concreto en que ha de iniciar esta segunda fase.

En sentencia Nº 945/2011 se afirmó:

'La decisión de abordar esa segunda fase o concurso de méritos es una decisión discrecional de la administración a adoptar cuando ella lo considere oportuno para la satisfacción del interés general, no pudiendo identificar tal interés únicamente en el hecho de que existe una resolución que autoriza la apertura de unas oficinas de farmacia por constatarse un censo de población que permite tal apertura'

Esta consideración debe matizarse en los siguientes términos:

1º) La expresión entrecomillada se enmarca en un supuesto en que la administración no había rebasado el plazo de 6 meses entre una y otra fase, por lo que debemos ratificar lo ya afirmado en aquella sentencia, interpretado en el contexto en que se planteaba aquel debate, esto es: existe discrecionalidad administrativa para decidir cuando se abre la segunda fase (convocatoria de concurso de méritos) pero dentro del plazo máximo de 6 meses. Plazo no rebasado en el caso examinado en la sentencia Nº 945/2011 y sí ampliamente rebasado en el caso que ahora nos ocupa.

2º) Transcurridos cuatro años desde las resoluciones decidiendo la apertura sin que se convoque el concurso, la interpretación administrativa conforme a la cual hay discrecionalidad para decidir el 'cuándo' permitiría que pasaran otros cuatro años más u otro plazo indeterminado e indefinido, con lo que esta discrecionalidad sobre el momento de apertura se traduce en posible decisión de no abrir la segunda fase, vulnerando los preceptos normativos antes mencionados que imponen la apertura cuando concurren los requisitos legales.

3º) Lo que era un retraso razonable (inferior a 6 meses) en el supuesto examinado en la sentencia Nº 945/2011 ya no lo es, por lo que el respeto a la necesaria discrecionalidad administrativa ya no le ampara.

4º) Los argumentos invocados en la resolución administrativa para bloquear el procedimiento de apertura (existencia de recursos judiciales contra el resultado de concursos de méritos anteriores y contra autorizaciones de apertura de farmacias, o la inestabilidad del sector por descenso de rentabilidad) además de ser argumentos irrelevantes una vez que se ha indicado que la obligación de abrir la segunda fase deja de ser discrecionalidad a partir de los 6 meses siguientes a la conclusión de la primera, son argumentos inconsistentes por cuanto:

4.1.- La existencia de recursos judiciales -no acompañados de medida cautelar de suspensión- no altera la ejecutividad de las resoluciones administrativas, que no pueden paralizarse a la espera de que recaigan sentencias, siendo errónea la afirmación contenida en la resolución impugnada en el sentido de que los concursos de méritos y autorizaciones de apertura de farmacia 'no son definitivos' hasta que se dicten sentencias firmes. Las resoluciones administrativas son definitivas, firmes y ejecutivas (arts. 56 y 57 LRJyPAC), sin que la interposición de recursos judiciales -sin adopción de medidas cautelares- lo impida.

4.2.- La supuesta inestabilidad del sector por descenso de rentabilidad, es criterio irrelevante una vez que la Ley 7/1998, de 12 de noviembre, ya ha fijado los criterios por los que procede la apertura de nuevas oficinas de farmacia y la propia Administración ha resuelto la procedencia de dicha apertura en las resoluciones de la Dirección General de Farmacia de fechas 6 de febrero, 6 de julio y 13 de septiembre de 2009.

En consecuencia, es disconforme a derecho la resolución impugnada.

CUARTO. SOBRE LOS REQUISITOS DEL ART. 29,1º LRJCA .

La administración demandada se opone al recurso reiterando lo que ya argumentó en el recurso contencioso- administrativo Nº 795/2009 con respecto a que no se dan los requisitos del art. 29.1º para deducir recurso contencioso- administrativo contra 'inactividad de la Administración'.

No obstante, aquí se recurre no tanto la inactividad, sino una resolución expresa: la resolución del Director General de Gestión Económica y de Farmacia, de fecha 7 de marzo de 2013, por la que se desestima la petición de convocatoria inmediata de un concurso de méritos para la adjudicación de oficinas de farmacia autorizadas en resoluciones de esta Dirección General de fechas 6 de febrero, 9 de julio y 13 de septiembre de 2009.

En consecuencia, ya no es sólo que se da una inactividad administrativa, sino además una decisión expresa de mantenerla y denegar la petición de apertura de segunda fase de concurso, decisión que ya hemos dicho que es disconforme a derecho.

QUINTO. LA LIMITACIÓN DE EDAD PARA PARTICIPAR EN EL CONCURSO DE MÉRITOS.

El Sr Matías , farmacéutico e interesado en el procedimiento, solicita de esta Sala pronunciamiento con respecto a que no puede ser excluido del procedimiento de concurso en virtud de lo establecido en el art. 24,5º de la Ley 7/1998, de 12 de noviembre, de Ordenación Farmacéutica de Illes Balears ( 5. No podrán participar en el procedimiento para la autorización de una nueva oficina de farmacia los Farmacéuticos que tengan más de sesenta y cinco años en el momento de presentación de la correspondiente petición) al ser una exigencia inconstitucional, y por ello interesó planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad contra el mencionado precepto.

Pues bien, deviene innecesario plantear cuestión de inconstitucionalidad por la sencilla razón de que la indicada exigencia ha sido derogada en virtud de Decreto Ley 3/2013, de 14 de junio, por lo que el concurso de méritos a convocar ya no puede contener la indicada limitación.

SEXTO. COSTAS PROCESALES.

De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , tras la modificación operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en estos autos a la parte demandada, al haber desestimado sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) Que ESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo.

2º) DECLARAMOS disconforme con el ordenamiento jurídico el acto administrativo impugnado y, en su consecuencia, lo ANULAMOS.

3º) SE RECO NO CE el derecho del recurrente a que por la Administración demandada se continúe la tramitación de apertura de las 9 oficinas de farmacia autorizadas en resoluciones de la Dirección General de Farmacia de fechas 6 de febrero, 6 de julio y 13 de septiembre de 2009, convocándose el correspondiente concurso de méritos en el plazo establecido en el art. 104,2º de la LRJCA . Expedientes en los que no puede ser excluido el Sr. Matías por la limitación de edad contenida en el art. 24,5º de la Ley 7/1998, de 12 de noviembre , en la redacción vigente al tiempo de interponerse el recurso, continuándose los trámites hasta la apertura de las indicadas oficinas de farmacia.

4º) Se imponen las costas procesales a la parte demandada.

Contra la presente sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.