Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 347/2017, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 95/2017 de 25 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00347/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA ILLES BALEARS
SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
APELACIÓN
ROLLO SALA Nº 95/2017
AUTOS DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 55/2016
JUZGADO CONTENCIOSO Nº 3
SENTENCIA Nº 347
En Palma de Mallorca a 25 Julio del 2017
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Pablo Delfont Maza
Dª: Carmen Frigola Castillón
VISTOS por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes
Balears los autos seguidos en el Juzgado de los Contencioso-Administrativo nº 3 de Palma, con el número
de autos P.A. nº 55/2016 y nº de rollo de apelación de esta Sala 95/2017. Actúa como parte apelante Dª.
Marcelina representada por la Procuradora Sra. Dª. María Clara Siguier Astray y defendida por el Letrado
Sr. D. Francisco Villalonga Cerdá y como parte apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO
representada y defendida por el Abogado del Estado Sr. D. Pedro Vidal Monserrat.
Constituye el objeto del recurso la Resolución de la Delegación de Gobierno en las Islas Baleares, de
26 de noviembre de 2015, por la que se acuerda la expulsión de la recurrente por periodo de dos años,
La sentencia número 482/2016 de 19 de diciembre 2.016 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
número 3 de Palma desestima el recurso contencioso- administrativo.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de
la Sala.
< /p>

Antecedentes

PRIMERO: La sentencia nº 482/2016 dictada por la Ilma. Sr. Magistrada Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Palma en los autos seguidos por los trámites de procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación decía literalmente en su fallo: ' DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Clara Siquier Astray, en nombre y representación de Dª. Marcelina , asistido por el Letrado Don Francisco Villalonga Cerdá, contra la Resolución de la Delegación de Gobierno en las Islas Baleares, de 26 de noviembre de 2015, por la que se acuerda la expulsión de la recurrente por periodo de dos años que se considera ajustada a Derecho.

Se imponen las costas a la parte recurrente.'.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución interpuso la demandante recurso de apelación en tiempo y forma siendo admitida en ambos efectos.

Se opuso la defensa de la Administración General del Estado que solicitó la desestimación de la apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO: No se solicitó práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.



CUARTO: Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 25 Julio del 2017.

Fundamentos

PRIMERO: Se aceptan los de la sentencia apelada en todo lo que no se opongan a lo que aquí se dirá.

La recurrente y ahora apelante Dña. Marcelina de nacionalidad ecuatoriana, nacida en Guayaquil, el NUM000 de 1985 impugna la Resolución de la Delegación de Gobierno de 26 de noviembre de 2.015 que acuerda su expulsión del territorio nacional con prohibición de retorno por plazo de dos años por estancia ilegal al no presentar autorización que le permita la residencia legal en España y constarle un antecedente penal porque fue condena en sentencia penal firme del Juzgado Penal nº 4 de Palma por un delito de hurto y contarle dos antecedentes policiales.

Alegó en la demanda planteada en el Juzgado la falta de motivación de esa expulsión, la quiebra del principio de proporcionalidad al ser madre de un menor nacido en España el 22 de julio de 2014 que vive en compañía de su madre y de una hermana.

El Juzgado valoró las circunstancias concurrentes y considera que existe motivación suficiente y confirma el acto desestimando el recurso. Respecto a hecho del nacimiento del menor considera que no hay aportación de prueba mínima suficiente sobre la relación de convivencia y afecta con el hijo menor de edad.

Se alza en apelación la defensa del recurrente e insiste en que no procede la expulsión en este caso y que sí que hay datos en el procedimiento que justifican la convivencia de la madre con su hijo.

Se opone la defensa de la Abogacía del Estado quien solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO: Es un hecho incontrovertible que la recurrente se encontraba al tiempo de la detención practicada el 8 de junio de 2015 sin permiso administrativo que le autorizara a residir legalmente en este país, ya que a lo largo del expediente administrativo no presentó documentación ninguna que así lo reflejara, ni siquiera pasaporte que justificara la fecha de entrada en España, constando no obstante que estaba empadronada en domicilios de Palma desde el año 2002, por lo que desde esa fecha reside en esta Ciudad.

Por ello se está en el supuesto previsto en el artículo 53-1 a) de la LOEX infracción grave que comporta la expulsión del territorio nacional al no ser posible la sustitución de la expulsión por multa conforme a lo establecido en la Directiva Comunitaria 2008/115/CE que exige la decisión de retorno del extranjero salvo en los casos de excepción detallados en esa normativa, tal y como señala el TJUE en la sentencia de 23 de abril de 2015 .

TERCERO: Ahora bien, nos dice la recurrente que es madre de un menor nacido en España y que por ello la expulsión constituye una quiebra del principio de proporcionalidad. Y la sentencia lo que indica al respecto es que no se ha demostrado en autos relación de convivencia de la recurrente con su hijo y tampoco la relación afectiva entre ambos. Y la parte en apelación lo que señala es que ' como mínimo en la sentencia debería decirse qué valor tienen dos certificados de empadronamiento, un certificado de nacimiento del hijo de mi representada y el libro de familia' .

La Sala no concuerda el argumento de la sentencia de instancia. En efecto, basta ver la documentación aportada al expediente para percatarse de que la recurrente es madre del menor Ángel Daniel , nacido en Palma el NUM001 de 2014 sin filiación paterna reconocida, y por con los mismos apellidos que su madre. Por lo tanto es la única progenitora legal, El hijo vive con ésta en su mismo domicilio según se observa del certificado de empadronamiento y obviamente es la madre quien satisface todas y cada una de las necesidades de ese pequeño.

Por lo tanto la Sala sí considera que en este caso queda perfectamente acreditado en autos, la atención que la recurrente dispensa a su hijo menor de edad y los vínculos afectivos, de convivencia y de atención que la madre le dispensa.

Dicho ello, esta Sala en sentencias 669/2016 de 29 de diciembre , 85/2017 de 28 de febrero entre otras, ya ha dicho que ha de protegerse el derecho de todo menor nacional de un país de la Unión, a relacionarse con sus progenitores y a seguir residiendo en el país donde nació y del cual tiene su nacionalidad. Ello lo defiende la Jurisprudencia del TJCE en su Sentencia de 13 de septiembre de 2016 en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en el recurso de casación 439/2010 interpuesto contra la sentencia de 21 de marzo de 2012 dictada por la Audiencia Nacional. Pero la fuerza de la relación paterno filial que permite la permanencia y continuidad del extranjero carente de autorización en el territorio nacional, -ya que su expulsión supondría una quiebra del principio de proporcionalidad y la quiebra de que el menor no pudiera seguir viviendo en el país de su nacionalidad-, no es otra que la existencia misma de esos lazos paterno filiales, que no se reducen a unos meramente biológicos sino a unos lazos afectivos, aquellos que reflejan el desvelo y el cuidado de un progenitor hacia su prole, el deber y el derecho a estar y relacionarse con el menor, los deberes de asistencia económica, de guarda y custodia, en fin, todo lo que comporta el conjunto de deberes y derechos que conforman la patria potestad. Ello es así porque si existiendo esos lazos se obliga al progenitor a abandonar el territorio del cual es nacional el hijo menor de edad, supone para éste, o bien tener que abandonar su propio país lo que es contrario al artículo 20 del TFUE , o bien se vería privado de poder disfrutar de la relación y compañía de su progenitor. Pero cuando esos lazos son únicamente biológicos o genéticos, y no van acompañados de una convivencia familiar, o de un trato, con una atención o cuidado del pequeño, no puede la parte ampararse en su descendencia para solicitar y pretender la estancia en el país, en base a esos lazos, que únicamente son biológicos y desprovistos de cualquier otro contenido afectivo y de responsabilidad.

Pues bien, en este caso la Sala sí considera que existen tales lazos afectivos y de cuidado y atención.

Pero ocurre que el menor no es nacional de un país de la Unión Europea. Ciertamente el hijo de la recurrente ha nacido en Palma, pero no tiene nacionalidad española, sino que siendo su madre ecuatoriana, y habiendo nacido el menor en julio de 2014, o sea, después de la reforma de la Constitución Ecuatoriana de 20 de octubre de 2008, que modificó el criterio de adquisición de la nacionalidad ecuatoriana del ius soli, al criterio de ius sanguinis, el pequeño, ha adquirido la nacionalidad de su madre por derecho de ius sanguinis. Por lo tanto, ya no cabe la inscripción del mismo en el Registro Civil español de conformidad con el artículo 17-1 c) del Código Civil , con valor de simple presunción, por no ser de aplicación al caso el ius soli que antaño consagrara la Constitución ecuatoriana anterior a la reforma, para evitar que ese menor quedara en una situación de apatridia, sino que, por derecho de sangre, adquirió la nacionalidad de su madre, o sea, la ecuatoriana. La parte actora no ha aportado documentación alguna que demuestre que a fecha del dictado del acto impugnado, ni tampoco a fecha del dictado de la sentencia del Juzgado, el menor Ángel Daniel tuviera nacionalidad española o estuviera inscrito en el Registro Civil de nacimientos con valor de simple presunción. Por ello ese pequeño, nacido en España, no tiene derecho de residencia en este país donde ha nacido, salvo que se le concediera autorización administrativa para ello a su madre, cuestión esta que es obvio que no ocurre en el caso de autos.

En consecuencia, no concurre la circunstancia de que la nacionalidad del menor sea perteneciente a un país de la Unión Europea que justificara la decisión de no expulsar a la progenitora que lo cuida de dicho territorio, para no privar a ese menor del derecho a residir en el país del cual ostenta la nacionalidad.

Por ello al fin llegamos a la conclusión de declarar ajustado a derecho el acto impugnado, o sea la expulsión de la recurrente del territorio nacional por carecer de autorización administrativa que le faculte a residir en nuestro país. Y este es el pronunciamiento que contempla la sentencia apelada, lo cual obliga a la confirmación de la sentencia de instancia, aunque los argumentos que justifican nuestra decisión, no sean enteramente los mismos que los empleados por la Juez a quo.

Cumple la desestimación de la apelación.

CUARTO: En materia de costas la desestimación del recurso determina que se haga imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante que ha visto rechazada su argumentación hasta un máximo de 500 euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

< /p> ANTECEDENTES DE HECHO:
PRIMERO: La sentencia nº 482/2016 dictada por la Ilma. Sr. Magistrada Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Palma en los autos seguidos por los trámites de procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación decía literalmente en su fallo: ' DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Clara Siquier Astray, en nombre y representación de Dª. Marcelina , asistido por el Letrado Don Francisco Villalonga Cerdá, contra la Resolución de la Delegación de Gobierno en las Islas Baleares, de 26 de noviembre de 2015, por la que se acuerda la expulsión de la recurrente por periodo de dos años que se considera ajustada a Derecho.

Se imponen las costas a la parte recurrente.'.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución interpuso la demandante recurso de apelación en tiempo y forma siendo admitida en ambos efectos.

Se opuso la defensa de la Administración General del Estado que solicitó la desestimación de la apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO: No se solicitó práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.



CUARTO: Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 25 Julio del 2017.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:
PRIMERO: Se aceptan los de la sentencia apelada en todo lo que no se opongan a lo que aquí se dirá.

La recurrente y ahora apelante Dña. Marcelina de nacionalidad ecuatoriana, nacida en Guayaquil, el NUM000 de 1985 impugna la Resolución de la Delegación de Gobierno de 26 de noviembre de 2.015 que acuerda su expulsión del territorio nacional con prohibición de retorno por plazo de dos años por estancia ilegal al no presentar autorización que le permita la residencia legal en España y constarle un antecedente penal porque fue condena en sentencia penal firme del Juzgado Penal nº 4 de Palma por un delito de hurto y contarle dos antecedentes policiales.

Alegó en la demanda planteada en el Juzgado la falta de motivación de esa expulsión, la quiebra del principio de proporcionalidad al ser madre de un menor nacido en España el 22 de julio de 2014 que vive en compañía de su madre y de una hermana.

El Juzgado valoró las circunstancias concurrentes y considera que existe motivación suficiente y confirma el acto desestimando el recurso. Respecto a hecho del nacimiento del menor considera que no hay aportación de prueba mínima suficiente sobre la relación de convivencia y afecta con el hijo menor de edad.

Se alza en apelación la defensa del recurrente e insiste en que no procede la expulsión en este caso y que sí que hay datos en el procedimiento que justifican la convivencia de la madre con su hijo.

Se opone la defensa de la Abogacía del Estado quien solicita la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO: Es un hecho incontrovertible que la recurrente se encontraba al tiempo de la detención practicada el 8 de junio de 2015 sin permiso administrativo que le autorizara a residir legalmente en este país, ya que a lo largo del expediente administrativo no presentó documentación ninguna que así lo reflejara, ni siquiera pasaporte que justificara la fecha de entrada en España, constando no obstante que estaba empadronada en domicilios de Palma desde el año 2002, por lo que desde esa fecha reside en esta Ciudad.

Por ello se está en el supuesto previsto en el artículo 53-1 a) de la LOEX infracción grave que comporta la expulsión del territorio nacional al no ser posible la sustitución de la expulsión por multa conforme a lo establecido en la Directiva Comunitaria 2008/115/CE que exige la decisión de retorno del extranjero salvo en los casos de excepción detallados en esa normativa, tal y como señala el TJUE en la sentencia de 23 de abril de 2015 .



TERCERO: Ahora bien, nos dice la recurrente que es madre de un menor nacido en España y que por ello la expulsión constituye una quiebra del principio de proporcionalidad. Y la sentencia lo que indica al respecto es que no se ha demostrado en autos relación de convivencia de la recurrente con su hijo y tampoco la relación afectiva entre ambos. Y la parte en apelación lo que señala es que ' como mínimo en la sentencia debería decirse qué valor tienen dos certificados de empadronamiento, un certificado de nacimiento del hijo de mi representada y el libro de familia' .

La Sala no concuerda el argumento de la sentencia de instancia. En efecto, basta ver la documentación aportada al expediente para percatarse de que la recurrente es madre del menor Ángel Daniel , nacido en Palma el NUM001 de 2014 sin filiación paterna reconocida, y por con los mismos apellidos que su madre. Por lo tanto es la única progenitora legal, El hijo vive con ésta en su mismo domicilio según se observa del certificado de empadronamiento y obviamente es la madre quien satisface todas y cada una de las necesidades de ese pequeño.

Por lo tanto la Sala sí considera que en este caso queda perfectamente acreditado en autos, la atención que la recurrente dispensa a su hijo menor de edad y los vínculos afectivos, de convivencia y de atención que la madre le dispensa.

Dicho ello, esta Sala en sentencias 669/2016 de 29 de diciembre , 85/2017 de 28 de febrero entre otras, ya ha dicho que ha de protegerse el derecho de todo menor nacional de un país de la Unión, a relacionarse con sus progenitores y a seguir residiendo en el país donde nació y del cual tiene su nacionalidad. Ello lo defiende la Jurisprudencia del TJCE en su Sentencia de 13 de septiembre de 2016 en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en el recurso de casación 439/2010 interpuesto contra la sentencia de 21 de marzo de 2012 dictada por la Audiencia Nacional. Pero la fuerza de la relación paterno filial que permite la permanencia y continuidad del extranjero carente de autorización en el territorio nacional, -ya que su expulsión supondría una quiebra del principio de proporcionalidad y la quiebra de que el menor no pudiera seguir viviendo en el país de su nacionalidad-, no es otra que la existencia misma de esos lazos paterno filiales, que no se reducen a unos meramente biológicos sino a unos lazos afectivos, aquellos que reflejan el desvelo y el cuidado de un progenitor hacia su prole, el deber y el derecho a estar y relacionarse con el menor, los deberes de asistencia económica, de guarda y custodia, en fin, todo lo que comporta el conjunto de deberes y derechos que conforman la patria potestad. Ello es así porque si existiendo esos lazos se obliga al progenitor a abandonar el territorio del cual es nacional el hijo menor de edad, supone para éste, o bien tener que abandonar su propio país lo que es contrario al artículo 20 del TFUE , o bien se vería privado de poder disfrutar de la relación y compañía de su progenitor. Pero cuando esos lazos son únicamente biológicos o genéticos, y no van acompañados de una convivencia familiar, o de un trato, con una atención o cuidado del pequeño, no puede la parte ampararse en su descendencia para solicitar y pretender la estancia en el país, en base a esos lazos, que únicamente son biológicos y desprovistos de cualquier otro contenido afectivo y de responsabilidad.

Pues bien, en este caso la Sala sí considera que existen tales lazos afectivos y de cuidado y atención.

Pero ocurre que el menor no es nacional de un país de la Unión Europea. Ciertamente el hijo de la recurrente ha nacido en Palma, pero no tiene nacionalidad española, sino que siendo su madre ecuatoriana, y habiendo nacido el menor en julio de 2014, o sea, después de la reforma de la Constitución Ecuatoriana de 20 de octubre de 2008, que modificó el criterio de adquisición de la nacionalidad ecuatoriana del ius soli, al criterio de ius sanguinis, el pequeño, ha adquirido la nacionalidad de su madre por derecho de ius sanguinis. Por lo tanto, ya no cabe la inscripción del mismo en el Registro Civil español de conformidad con el artículo 17-1 c) del Código Civil , con valor de simple presunción, por no ser de aplicación al caso el ius soli que antaño consagrara la Constitución ecuatoriana anterior a la reforma, para evitar que ese menor quedara en una situación de apatridia, sino que, por derecho de sangre, adquirió la nacionalidad de su madre, o sea, la ecuatoriana. La parte actora no ha aportado documentación alguna que demuestre que a fecha del dictado del acto impugnado, ni tampoco a fecha del dictado de la sentencia del Juzgado, el menor Ángel Daniel tuviera nacionalidad española o estuviera inscrito en el Registro Civil de nacimientos con valor de simple presunción. Por ello ese pequeño, nacido en España, no tiene derecho de residencia en este país donde ha nacido, salvo que se le concediera autorización administrativa para ello a su madre, cuestión esta que es obvio que no ocurre en el caso de autos.

En consecuencia, no concurre la circunstancia de que la nacionalidad del menor sea perteneciente a un país de la Unión Europea que justificara la decisión de no expulsar a la progenitora que lo cuida de dicho territorio, para no privar a ese menor del derecho a residir en el país del cual ostenta la nacionalidad.

Por ello al fin llegamos a la conclusión de declarar ajustado a derecho el acto impugnado, o sea la expulsión de la recurrente del territorio nacional por carecer de autorización administrativa que le faculte a residir en nuestro país. Y este es el pronunciamiento que contempla la sentencia apelada, lo cual obliga a la confirmación de la sentencia de instancia, aunque los argumentos que justifican nuestra decisión, no sean enteramente los mismos que los empleados por la Juez a quo.

Cumple la desestimación de la apelación.



CUARTO: En materia de costas la desestimación del recurso determina que se haga imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante que ha visto rechazada su argumentación hasta un máximo de 500 euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación FALLAMOS: 1º) DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la Sentencia nº 482/2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 que CONFIRMAMOS.

2º) Con imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante en atención al principio de vencimiento objetivo hasta un máximo de 500 euros por todos los conceptos.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente, para el Tribunal Supremo, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea; y/o para ante la Sección de casación de la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe.

El letrado de la administración de Justicia, rubricado.