Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 357/2017, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 162/2016 de 25 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00357/2017
SENTENCIA Nº 357
En Palma de Mallorca a 25 de julio de 2017
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Pablo Delfont Maza
Dª: Carmen Frigola Castillón
VISTOS por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears
el presente procedimiento nº 162/2016 seguido a instancia de la ASOCIACIÓN NACIONAL DE GRANDES
EMPRESAS DE DISTRIBUCIÓN representada por la Procuradora Sra. Dª. Ana Diez Blanco y defendida por
el Letrado Sr. D. Marcos Casado Martín contra el CONSELL INSULAR DE MALLORCA representado por la
Procuradora Sra. Dª. María Luisa Vidal Ferrer y defendido por el Letrado Sr. D. Cristófol Barceló Monserrat.
Se impugna en autos el Acuerdo de 11 de febrero de 2016 del Pleno del Consell Insular de Mallorca
que aprueba definitivamente la Norma Territorial Cautelar previa a la formulación del Plan Director Sectorial
de Equipamientos Comerciales de Mallorca, publicado el 1 de marzo de 2016, en el BOIB nº 28.
La cuantía del procedimiento se fijó en Indeterminada.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El recurrente interpuso recurso contencioso el 17 de mayo de 2016 que se registró al nº 162/2016 que tras requerimiento de subsanación se admitió a trámite el 20 de mayo de 2016 ordenando la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO: Recibido el expediente la Procuradora Sra. Diez Blanco formalizó la demanda el 5 de septiembre de 2016 solicitando en el suplico que en su día se dictara sentencia por la que: 1º.- Se estimara íntegramente la demanda, y 2º.- Se declarara no ser conforme a Derecho el referido Acuerdo en relación a los siguientes artículos: artículo 1, art. 2-2, artículo 3-1, artículo 4-1 y Disposición Final. Todo ello por concurrir los vicios de legalidad expuestos en la demanda y 3º.- que se condenara en costas a la demandada. No solicitó el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO: La Procuradora Sra. Vidal Ferrer presentó su escrito de contestación y oposición a la demanda el 17 de octubre de 2016 y solicitó se dictara sentencia por la que fuera inadmitido el recurso interpuesto o subsidiariamente se desestimara, todo ello con expresa imposición de costas. Y tampoco solicitó práctica de prueba.

CUARTO: El 20 de octubre de 2016 se dictó decreto fijando la cuantía en indeterminada.

Abierto el trámite de conclusiones la parte actora presentó su escrito el 9 de septiembre de 2016 y lo mismo hizo la demandada el 28 de noviembre de 2016.

Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista con citación de las partes para sentencia, y se señaló para la votación y fallo el día 25 de julio de 2017

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto de impugnación en autos la Norma Territorial Cautelar previa a la formulación del Plan Director Sectorial de Equipamientos comerciales en la Isla de Mallorca aprobada por Acuerdo Plenario del CIM de 11 de Febrero de 2016 y publicada en el BOIB de 1 de marzo de 2016. El art. 17 de la Ley 14/2000 de 21 de diciembre de Ordenación Territorial en Illes Balears prevé que '1. Simultáneamente o con posterioridad al acto de iniciación del procedimiento de formulación de un instrumento de ordenación territorial, o de revisión o modificación, el órgano competente para dictarlo puede apreciar motivadamente la necesidad de elaborar una norma territorial cautelar, y definir su ámbito, finalidad y contenido básico. Esta norma regirá hasta la entrada en vigor del instrumento de ordenación correspondiente'.

Conviene señalar que esta Comunidad Autónoma disponía de un Plan Director Sectorial de Equipamientos Comerciales de las Islas Baleares aprobado por el Decreto 217/1996 de 12 de diciembre, que fue expresamente derogado por la Ley 8/2009 de 16 de diciembre. Desde entonces hasta ahora no existe Plan Director Sectorial de Equipamientos Comerciales en este territorio.

En tanto se aprueba dicho Plan Director Sectorial redactado conforme a lo establecido en el artículo 11 de la Ley 14/2000, por Acuerdo plenario del Consell Insular de Mallorca de 11 de febrero de 2016 se aprobó la Norma Territorial Cautelar, cuya finalidad es garantizar la aplicación del futuro Plan Director Sectorial, de forma que esa disposición general regula el régimen transitorio que regirá para los grandes establecimientos comerciales en la isla de Mallorca tanto para su implantación como para su ampliación, hasta que se apruebe aquel instrumento.

El artículo 4-1 de la NTC establece que queda suspendido el otorgamiento de autorizaciones para la implantación y la ampliación de los grandes establecimientos comerciales que vienen definidos en el artículo 3- 2 de la citada Norma Cautelar, y la Disposición Final señala que esa suspensión abarca desde el siguiente día de la publicación en el BOIB, que lo fue el 1 de marzo de 2016, hasta que se apruebe inicialmente el PDS de equipamientos comerciales de Mallorca, o en su defecto hasta un máximo de 3 años contados a partir de aquella fecha.

La asociación recurrente disconforme con esa Norma cautelar impugna los artículos 1, 2-2, 3-1, 4-1 y Disposición Final en base a los siguientes argumentos: a) Vulneración de la ley 7/1996 de Comercio Minorista y Ley 17/2009 sobre el libre acceso a las actividades de servicio. Inexistencia de razones de interés general que justifiquen la adopción de esa medida cautelar de suspensión de otorgamiento de autorizaciones de implantación y ampliación , de forma que resulta una medida desproporcionada e inadecuada para alcanzar el fin que persigue b) Vulneración de la Ley 20/2013 de 9 de diciembre de Garantía de la Unidad de Mercado c) Vulneración de la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia Se opone la defensa del Consell Insular de Mallorca que solicita la inadmisibilidad del recurso y en su caso la desestimación íntegra del mismo.

SEGUNDO: Debemos analizar con carácter prioritario la inadmisibilidad del recurso contencioso denunciada por la demandada. En efecto, alega la Administración insular que el recurso es inadmisible de conformidad con el artículo 69 c) de la Ley Jurisdiccional porque la recurrente acudió al procedimiento previsto en la Ley 20/2013 de 9 de diciembre de Garantías de Unidad de Mercado y con ello se cerró el paso a la posibilidad de interponer este recurso contencioso en los términos planteados en la demanda, insistiendo en el carácter alternativo que establece la LGUM entre aquel procedimiento contemplado en el artículo 26 y la vía contenciosa ordinaria a través de la impugnación directa de la disposición general. Por ello, cuestiona también la legitimación de la recurrente para interponer el recurso contencioso al considerar que debiera ser la Comisión Nacional de Mercados y de la Competencia la que ostentara la competencia para interponer el recurso, y en el caso de que esta Administración General lo hiciera ello vedaría la posibilidad de continuar con este pleito.

También considera que en el caso de que así sucediera, tampoco sería este Tribunal el competente para conocer de esta materia, ya que la competente lo sería la Audiencia Nacional, en cuyo caso entiende esa parte que debiera de acumular este procedimiento.

Ni uno ni otro argumento han de aceptarse. Lo que determina la competencia del órgano jurisdiccional es el acto administrativo impugnado y la autoridad que lo ha dictado. En este caso se ha impugnado una Norma Territorial Cautelar aprobada por el Pleno del Consell Insular de Mallorca. Y contra ella cabe el régimen de recursos establecidos en la vía contenciosa, por lo que cabe impugnación directa en su contra en el plazo hábil para ello. Ahora bien, la LGUM ciertamente contempla en su artículo 26 un procedimiento especial que los operadores económicos en el marco de la libertad de establecimiento y libertad de circulación pueden utilizar, siendo este un procedimiento más rápido y ágil, en donde sólo caben aducirse cuestiones que afecten a vulneraciones de la LGUM, no siendo el marco idóneo para discutir cuestiones ajenas a esta materia y que pudieran también afectar al acto o disposición impugnadas.

En efecto, nos dice la Exposición de Motivos de la citada Ley: Por último, el Capítulo VII, «Mecanismos de protección de los operadores económicos en el ámbito de la libertad de establecimiento y de la libertad de circulación», establece y regula los mecanismos para la defensa de los intereses de los operadores económicos, proporcionando una solución ágil de obstáculos y barreras a la unidad de mercado detectadas por los operadores económicos.

Por ello, con el fin de garantizar los derechos de los ciudadanos y procurar la agilidad necesaria en la aplicación de esta Ley, se han previsto los oportunos procedimientos, por los que puede optar el interesado como alternativa al tradicional sistema de recursos.

Estos procedimientos permitirán que, en aquellas situaciones en que el interés general representado por la unidad de mercado pueda verse vulnerado por la actuación pública, el interesado pueda utilizar, si lo tiene por conveniente, el sistema administrativo de recursos, pero pueda también acudir a esta nueva alternativa que se configura.

En esta vía se pretende que, en el ámbito de aplicación de esta Ley, se resuelvan los conflictos con la prontitud necesaria para evitar que la protección efectiva de la unidad de mercado y de los derechos de los ciudadanos y las empresas pueda resultar menoscabada, permitiendo al mismo tiempo el acceso a la vía judicial para todas las partes con la misma amplitud que hoy tiene.

Así pues el procedimiento del artículo 26 de la LGUM tal y como establece en su apartado 3º tiene carácter alternativo, de forma que, no es posible recurrir en paralelo en ambas vías, o sea, la de recursos ordinarios y ese procedimiento especial. De forma que, si hubiere ya interpuesto un recurso administrativo o contencioso, no es posible acudir a este procedimiento especial. Pero si no lo hubiere, entonces podrá el operador económico acudir a ese procedimiento ágil y rápido que pretende de la Autoridad administrativa que ha dictado el acto o disposición general que se cuestiona, la reconsideración del mismo. Y si aquella Administración no se pronunciara en el plazo de 15 días ese silencio tiene carácter negativo. Entonces el operador económico si no ve colmadas sus expectativas por haber sido desestimada su pretensión conforme al procedimiento establecido en el artículo 26, podrá acudir conforme establece el artículo 27 de la LGUM a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para que interponga el correspondiente recurso contencioso. Y eso es lo que ocurrió en autos, pero en este caso, dicho organismo decidió no interponer ningún recurso contencioso, notificando esa decisión a la parte advirtiendo en la Resolución de 12 de mayo de 2016 que: 'Esta conclusión no prejuzga la conformidad de la disposición de que se trata a la LGUM y se entiende sin perjuicio del derecho del interesado a interponer por sí mismo, si conviene a sus intereses, recurso contencioso administrativo contra la NTC de referencia, basado en la infracción de la LGUM o cualquier otra normativa que considere aplicable '. Y es que el artículo 27-5 señala ' El plazo para interponer un recurso contencioso- administrativo ordinario por parte de los operadores que hayan presentado su solicitud a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia quedará suspendido hasta que ésta le comunique su decisión '. Es por ello que notificada a la parte la Resolución de la CNMC de 12 de mayo de 2016 de su intención de no interponer recurso contencioso el 17 de mayo de 2016, al fin, el recurso de impugnación directa contra la NTC publicada el 1 de marzo de 2016 en el BOIB nº 28, y que fue interpuesto por la recurrente el 17 de mayo de 2016 no resulta extemporáneo, porque en este caso, el plazo de dos meses para interponer recurso contencioso por impugnación directa de la disposición general que establece el artículo 46 de la Ley Jurisdiccional , debe contar a partir de ese mismo día 17 de mayo de 2016 en que la CNMC le notificó su decisión de no interponer recurso contencioso, y no desde la fecha de la publicación.

En definitiva, el operador económico y en este caso la parte recurrente no podía utilizar ambas vías de forma paralela sino alternativamente. Pero la utilización del procedimiento especial del artículo 26 no veda la posibilidad de que la parte pueda acceder a la jurisdicción contenciosa si, como ocurrió en este caso, la CNMC no interpone recurso contencioso, acción que obviamente ha de estar ejercitada en el plazo hábil para ello, plazo que empezará a contar a partir de que ese organismo le comunique su intención de no interponer recurso contencioso. Y para el caso de que sí lo hiciera, hay que tener en cuenta también que, como solamente se ventilará en ese recurso contencioso cuestiones propias de la LGUM y ningún otro defecto o argumento que, fuera del ámbito de la protección de la unidad de mercado pudiera esgrimirse contra aquel acto o disposición general, la parte interesada también podrá interponer el correspondiente recurso tanto en vía administrativa como en vía jurisdiccional contenciosa, pero limitándolo a esos concretos argumentos distintos de los que afectan a la LGUM, ya que así lo prevé la propia Ley en el artículo 26 -9 cuando indica: 'Cuando existiesen motivos de impugnación distintos de la vulneración de la libertad de establecimiento o de circulación, los operadores que hayan presentado la reclamación regulada en este artículo deberán hacerlos valer, de forma separada, a través de los recursos administrativos o jurisdiccionales que procedan frente a la disposición o actuación de que se trate. No obstante, el plazo para su interposición se iniciará cuando se produzca la inadmisión o eventual desestimación de la reclamación por la autoridad competente.' Por lo tanto, la recurrente tiene plena legitimación para la interposición del recurso y la competencia para el conocimiento del mismo es esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears por tratarse de una disposición general aprobada por el Consell Insular de Mallorca, todo ello de conformidad con el artículo 10-1 a). En consecuencia debemos rechazar la inadmisibilidad denunciada por la parte demandada al amparo del artículo 69 c) de la Ley Jurisdiccional , así como también la pretendida falta de legitimación de la actora para interponer el recurso y debemos entrar en el análisis de fondo.

TERCERO: La Norma Territorial Cautelar previa a la formulación del Plan Director Sectorial de equipamientos comerciales objeto de impugnación en autos consta de 4 artículos, una Disposición Transitoria y una Disposición Final. Tales artículos son los que se detallarán a continuación de forma literal, reflejándose en negrita el contenido impugnado expresamente por la parte actora en su demanda: Artículo 1. Objeto Es objeto de esta norma territorial cautelar la implantación del régimen transitorio que tiene que regir para los grandes establecimientos comerciales, hasta la aprobación inicial del Plan Director Sectorial de Equipamientos Comerciales de Mallorca Artículo 2. Ámbito de aplicación 1. El ámbito territorial de aplicación de este régimen transitorio incluye la isla de Mallorca y el resto de territorios insulares que dependen administrativamente de ella.

2. El ámbito material de esta norma territorial cautelar comprende el régimen de implantación de equipamientos comerciales en aplicación de la Norma 63 del Plan Territorial Insular de Mallorca y en desarrollo de la normativa vigente en materia de comercio.

Artículo 3. Régimen transitorio de implantación de los equipamientos comerciales 1. Mientras no entre en vigor el Plan Director Sectorial de Equipamientos Comerciales de Mallorca el régimen de implantación y de ampliación de grandes establecimientos comerciales queda sometido a lo que se dispone en esta norma territorial cautelar 2.. A los efectos de las previsiones de ordenación territorial sectorial en materia de comercio que comprende esta norma, se entiende por gran establecimiento comercial aquel que requiere la autorización única establecida en el artículo 13.1 de la Ley 11/2014, de 15 de octubre, de Comercio de las Islas Baleares , en la nueva redacción dada por el Decreto Ley 2/2015, que en la isla de Mallorca son los siguientes: a) Los establecimientos comerciales al por mayor o al detalle, individuales o colectivos, que tengan una superficie útil para la exposición y la venta superior a 700 m2.

b) Cuando el objeto del establecimiento sea la exposición y la venta de manera exclusiva de automóviles y vehículos de motor, de maquinaria, de equipo industrial, de embarcaciones, de aeronaves, de muebles de todo tipo, de material de construcción y de elementos propios de cocina y baño, tienen la consideración de gran establecimiento comercial al por mayor o al detalle aquellos que tengan una superficie útil para la exposición y la venta superior a 2.000 m2.

c) Los mercados municipales y los mercados ambulantes no tienen la consideración de gran establecimiento comercial, aunque superen las superficies comerciales arriba señaladas. No obstante, tienen la consideración de gran establecimiento comercial los establecimientos individuales situados dentro de los mercados municipales si tienen una superficie útil para la exposici ón y la venta que supere los límites que fija este artículo.

Artículo 4. Suspensión cautelar de implantación de grandes establecimientos comerciales 1. Queda suspendido el otorgamiento de autorizaciones para la implantación y la ampliación de los grandes establecimientos comerciales definidos en el artículo 3.2 de esta norma 2. Se excluye de la suspensión cautelar, la implantación y ampliación de los grandes establecimientos comerciales individuales ubicados en grandes establecimientos comerciales colectivos legalmente establecidos, siempre que eso no comporte un incremento de la superficie edificada, ni la operación se haga a costa de reducir la superficie de espacios de uso común.

3. También se excluyen de la suspensión cautelar las ampliaciones de los grandes establecimientos comerciales individuales legalmente establecidos, hasta un máximo del 15 por ciento de la superficie útil de exposición y venta actual, siempre que la ampliación no suponga un incremento de edificabilidad, que el solicitante sea el mismo titular de la autorización comercial autonómica, que no se produzca un cambio de actividad y que no suponga un aumento de la superficie útil de exposición y venta de más de 200 m2.

Disposición transitoria El régimen previsto en esta disposición normativa no será de aplicación a las solicitudes de grandes establecimientos comerciales presentadas en forma con anterioridad al día de publicación en el Boletín Oficial de las Islas Baleares (BOIB) del anuncio de aprobación inicial de esta Norma territorial cautelar.

Disposición final Esta norma territorial cautelar entrará en vigor al día siguiente de la publicación en el Boletín Oficial de las Islas Baleares (BOIB), y regirá hasta la aprobación inicial del Plan Director Sectorial de Equipamientos Comerciales de la isla de Mallorca que se está elaborando. No obstante, su vigencia no podrá superar los tres años contados desde la fecha de entrada en vigor de la misma .

Así pues, en el suplico de la demanda la parte solicita la nulidad del artículo 1, del artículo 2 apartado 2, del artículo 3 apartado 1, del artículo 4 apartado 1 y de la Disposición Final.

Fundamenta la parte su impugnación en que la NTC vulnera la Ley 7/1996 y la ley 17/2009 sobre el libre acceso a las actividades de servicio y la inexistencia de razones de interés general que justifiquen la adopción de la Medida Cautelar de suspensión de otorgamiento de autorizaciones de implantación y ampliación

CUARTO: Nos dice la actora que si bien el Consell Insular de Mallorca tiene plena habilitación para dictar una NTC ya que así se lo reconoce el artículo 17-1 de la LOT, sin embargo, no resulta ser ninguna obligación su dictado, sino que es una facultad que podrá o no ser acogida por la Administración, aunque siempre limitada y supeditada a determinados condicionantes que le impone la Ley de Ordenación Territorial.

Toda Norma Territorial Cautelar tiene como finalidad y razón de ser garantizar la efectividad de las determinaciones futuras del Plan de ordenación que se está elaborando, de forma que la NTC pretende asegurar un marco adecuado a la ordenación territorial o sectorial que se pretende, o dicho de otra forma, evitar que la realidad no haga inviable la regulación futura. Decíamos en sentencia nº 662/2003 de 2 de septiembre (PO 1.313/00): La Ley de la Comunidad Autónoma 6/1999, de 3 de abril, de Directrices de Ordenación Territorial, mediante su Disposición Adicional Decimoctava, añadió una Disposición Adicional Tercera a la Ley de la Comunidad Autónoma 8/87 -derogada después por la Ley 14/2000, de 21 de diciembre - e introdujo así en el ordenamiento jurídico la figura de las Normas Territoriales Cautelares.

Importa señalar ya que la naturaleza normativa, bien que provisional, de las Normas Territoriales Cautelares, desde su aprobación definitiva y su publicación, resulta de la determinación legal expresa contenida en la Disposición Adicional Tercera de la Ley 8/87 .

Del carácter normativo de las Normas Territoriales Cautelares deriva la prevalencia de su contenido dispositivo respecto a los instrumentos de ordenación territorial o de planeamiento general afectados por ellas.

La función institucional que cumplen las Normas Territoriales Cautelares, concretada en el aseguramiento cautelar de la viabilidad y eficacia del instrumento de ordenación del territorio, precisa que su contenido dispositivo pueda ser coextenso con el legalmente definido para dicho instrumento, de modo que pueden así establecer cualesquiera de las determinaciones propias de esos instrumentos, pero el contenido de la Norma Territorial Cautelar tampoco ha de ser necesariamente el mismo del instrumento cuya viabilidad y eficacia garantiza puesto que no son un avance o resumen anticipado de aquel, con lo que a esa función institucional de aseguramiento cautelar sirven cualesquiera medidas cautelares, bien que, en todo caso, han de ser medidas proporcionadas y adecuadas a la finalidad ya indicada, lo que incluye la suspensión de determinadas actuaciones de ejecución, medida compatible -y alternativa- con la suspensión total o parcial del planeamiento urbanístico - Disposición Transitoria Decimoquinta de la Ley de la Comunidad Autónoma 6/99 , que sustituye en este ámbito territorial al artículo 51 de la Ley del Suelo de 1976 - y con la suspensión de instrumentos de ordenación territorial de carácter autonómico - artículo 9 de la Ley de la Comunidad Autónoma 8/87 -.

A la aprobación inicial de las Normas Territoriales Cautelares la Ley vincula automáticamente el efecto directo -y anticipado a la vigencia de aquellas- de la suspensión del otorgamiento de autorizaciones que no se ajusten a sus determinaciones para así evitar que se consoliden situaciones de hecho que dificulten o impidan la realización del instrumento de ordenación del territorio a cuya viabilidad sirven las Normas Territoriales Cautelares; pero ese efecto no pone de manifiesto el alcance dispositivo de las Normas Territoriales Cautelares aprobadas definitivamente porque es independiente del efecto propio inherente al contenido dispositivo de éstas.

La NTC resultará contraria a derecho siempre y cuando sea desproporcionada, irracional, o vulnere el ordenamiento jurídico. Sólo entonces podrá declararse nula esa disposición general. El posicionamiento de la parte es que no está suficientemente justificada en imperiosas razones de interés general su dictado y ello porque la explicación que la Memoria de la Norma Territorial hace, la actora considera que afecta al dictado del PDSEC, pero no de la Norma cautelar. En definitiva esa parte niega que la disposición general se apoye y justifique los intereses generales que den cobertura al dictado de esa suspensión de autorizaciones.

Para dar respuesta a esta pregunta debemos examinar la Memoria Justificativa de esa Norma Cautelar y tener en cuenta la Disposición Adicional Primera del Decreto Ley 2/2015 de 24 de julio de Medidas Urgentes en materia de grandes establecimientos comerciales.

QUINTO: El marco normativo que regula el Comercio en les Illes Balears es la ley 11/2014 de 15 de octubre en vigor desde el 19 de octubre de 2014. Esa Ley ha pasado distintas vicisitudes e inclusive impugnación ante el Tribunal Constitucional, recurso que hoy en día está desistido al haberse dictado por el TC Auto de desistimiento el 6 de octubre de 2015 del recurso de inconstitucionalidad 4315/2015 promovido contra los artículos 13, 14 apartados 1 y 6, 22-8 y 25-3 y la Disposición Adicional Tercera, recurso que había sido admitido a trámite por providencia de 21 de julio de 2015 según consta en el Edicto del BOE nº 176 de 24 de julio de 2015. Hoy pues, no habiendo ya impugnación alguna pendiente en el Tribunal Constitucional, y vista la modificación de esa Ley efectuada por Ley 17/2016 de 16 de diciembre el texto legal de esos artículos es del tenor siguiente: 'Artículo 12. Concepto de gran establecimiento comercial 1. En las Illes Balears tienen la consideración de gran establecimiento comercial los establecimientos comerciales al por mayor o al por menor, individuales o colectivos, que tengan una superficie útil para la exposición y la venta superior a 700 m 2 en la isla de Mallorca, a 400 m 2 en las islas de Menorca y de Ibiza, y a 300 m 2 en la isla de Formentera.

2. Cuando el objeto del establecimiento sea la exposición y la venta de manera exclusiva de automóviles y vehículos de motor, de maquinaria, de equipo industrial, de embarcaciones, de aeronaves, de muebles de todo tipo, de material de construcción y de elementos propios de cocina y baño, tienen la consideración de gran establecimiento comercial los establecimientos al por mayor o al por menor que tengan una superficie útil para la exposición y la venta superior a 2. 000 m 2 en la isla de Mallorca, a 1. 500 m 2 en las islas de Menorca y de Ibiza, y a 400 m 2 en la isla de Formentera.

3. Los mercados municipales y los mercados ambulantes no tienen la consideración de gran establecimiento comercial, aunque superen las superficies comerciales señaladas en el apartado 1 de este artículo.

Artículo 13. Autorización autonómica para la instalación de gran establecimiento comercial 1. Se requiere autorización única para las siguientes actuaciones: a. La implantación y la ampliación de las instalaciones destinadas a establecimientos del tipo gran establecimiento comercial.

b. La apertura o la ampliación de los establecimientos individuales situados dentro de los mercados municipales si tienen una superficie útil para la exposición y venta que supere los límites establecidos en el artículo 12.

2. El procedimiento para el otorgamiento de la autorización se tramita ante la dirección general competente en materia de comercio e integra la intervención de la administración urbanística y del resto de administraciones con competencias sectoriales afectadas.

Artículo 14. Procedimiento de autorización autonómica de instalación de gran establecimiento comercial.

1. Para la obtención de la autorización a que hace referencia el artículo anterior, las personas o entidades interesadas tienen que presentar una solicitud de autorización comercial mediante el formulario normalizado, acompañada de la documentación que se establezca reglamentariamente.

2. El establecimiento se tiene que situar en una parcela que tenga la clasificación de suelo urbano de acuerdo con el planeamiento urbanístico municipal y tenga la condición de solar.

3. El establecimiento tendrá que contar con el informe favorable del ayuntamiento respecto de su incidencia en las infraestructuras y los servicios públicos. También será necesario el informe favorable del consejo insular respectivo sobre la incidencia en las infraestructuras y los servicios públicos supramunicipales.

Estos informes podrán imponer la adopción de medidas compensadoras sobre las externalidades negativas que genere la implantación o la ampliación del gran establecimiento comercial.

4. La instrucción del procedimiento tiene que incluir los trámites que se determinen reglamentariamente a los cuales tiene que poner fin una resolución motivada dictada por el consejero competente en materia de comercio.

5. El plazo para dictar y notificar la resolución es de tres meses. Una vez transcurrido este plazo, la autorización se entenderá estimada. El plazo podrá ser objeto de suspensión de acuerdo con la legislación de procedimiento administrativo.

6. La solicitud iniciadora del procedimiento regulado en este artículo, para la instalación o la ampliación de gran establecimiento comercial, da lugar a la exigencia de la tasa correspondiente.

Y el artículo 5-4 de esa misma Ley señala: Artículo 5. Prohibiciones y restricciones al comercio (...) 4. Se prohíbe expresamente la implantación de establecimientos comerciales en suelo que no tenga la clasificación de suelo urbano definido en la legislación urbanística vigente. El terreno tiene que cumplir la condición de solar.

Por su parte el Decreto ley 2/2015 de 24 de julio de medidas urgentes en materia de grandes establecimientos comerciales establece: Disposición Adicional primera.

1. Durante el plazo de seis meses, que se contarán desde la entrada en vigor de este decreto ley, se suspende en el ámbito de las Illes Balears el otorgamiento de la autorización comercial única regulada en la Ley 11/2014, en la redacción dada por este decreto ley.

2. El Gobierno y los consejos insulares, en el plazo de seis meses y en el marco de la regulación de los instrumentos de ordenación territorial contenida en la Ley 14/2000, de 21 de diciembre , de Ordenación Territorial, así como en consonancia con lo previsto en la dispos ición adicional primera de la Ley 11/2014, de 15 de octubre podrán adoptar las medidas de ordenación urbanística y territorial de los equipamientos comerciales que se consideren necesarias en atención a razones imperiosas de interés general relativas a la protección del medio ambiente, del entorno urbano y del patrimonio histórico, artístico y cultural.

Por lo tanto para implantar un gran establecimiento comercial en este territorio balear conforme a la ley 11/2014 de 15 de diciembre, normativa vigente y aplicable al tiempo de aprobarse la NTC impugnada, es preciso necesariamente obtener con carácter previo la licencia autonómica de gran establecimiento comercial.

Además, debe ser ubicado necesariamente en suelo urbano que tenga la condición de solar. A tal efecto esta Sala ha dictado la Sentencia 470/2016 de 14 de septiembre , que no es firme en derecho todavía al estar sub iudice recurso de casación formulado en su contra, que, con ocasión de una denegación de licencia autonómica de gran establecimiento comercial solicitada conforme a la normativa anterior a la ley 11/2014 de 15 de octubre, o sea, la ley de Comercio 11/2001 de 15 de junio, la sentencia, aplicando los artículos 7-6 y 17-2 a ) de aquella ley, confirma la necesidad de implantación de ese tipo de establecimientos en suelo urbano y además, urbano consolidado, porque así lo establecía expresamente la Ley 11/2001 de Comercio.

En igual sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Nacional Sección Sexta, de 27 de febrero de 2017 en el recurso 463/2015 instado por la Comisión Nacional de los mercados y de la Competencia a propósito de la impugnación formulada contra la denegación de esa licencia autonómica de un gran establecimiento comercial para la implantación de un centro comercial colectivo.

Siendo este el punto de partida la Memoria de la NTC, como fundamento de la necesidad del dictado de esa Norma cautelar, señala lo siguiente: Expuesto cuál es el régimen normativo aplicable para el establecimiento de grandes superficies comerciales, o sea, la necesidad de la obtención de licencia autonómica y necesidad de ubicación en suelo urbano conforme a lo establecido en la Ley 11/2014 de 15 de octubre reguladora del Comercio en les Illes Balears, y visto que esa NTC debe responder a criterios de proporcionalidad y a razones de interés general relacionadas con la distribución comercial y a motivaciones de '(...)protecció ambiental y de l'entorn urbà, amb l'ordenació del territorio, amb la preservació dels espais agrícolas, ramaders i forestals com a reserves estratègiques de sòl rústec, amb la preservació del patrimoni històric, artístic i etnològic' , examinemos en primer lugar si la disposición general impugnada se ajusta a la finalidad de protección medio ambiental y del entorno urbano.

Ya hemos visto y plasmado ad supra que por ley está prohibido que ese tipo de grandes establecimientos comerciales se ubiquen en suelos rústicos, sino que solamente están permitidos y la licencia autonómica podrá concederse, cuando se sitúen en suelos urbanos que tengan la condición de solar, porque así lo exige la ley 11/2014 de Comercio de les Illes Balears.

Por lo tanto la obligación establecida en la ley 11/2014 de ubicación de tales grandes superficies comerciales en solares urbanos, y la manifiesta imposibilidad de establecimiento de esas superficies en otra clase de suelo, determina que el régimen de prohibición de implantación o ampliación basándose en razones de protección medio ambiental, en lo que se refiere a preservación del suelo rústico, patrimonio histórico y artístico carece de fundamento real. El suelo urbano ya ha sido transformado por la acción urbanizadora, y el planeador ha previsto detalladamente en el planeamiento el concreto suelo destinado a uso comercial que le ha reconocido expresamente. En consecuencia la suspensión de otorgamiento de autorizaciones para la implantación y ampliación de grandes superficies amparada en esas concretas razones de preservación de espacios agrícolas y preservación de patrimonio histórico artístico y etnológico, es una finalidad o razón de ser que queda huérfana de contenido, por obligar la ley a que estos grandes centros se ubiquen en suelos urbanos, donde el planeamiento urbanístico ya recoge específicamente y autoriza cuáles los usos que permite dicho suelo.

Además, si tenemos en cuenta que la Disposición Adicional Primera del Decreto Ley 2/2015 de 24 de julio publicado en el BOIB nº 112 de 24 de julio de 2015 señalaba que el Govern y los Consells Insulars disponían de un plazo de seis meses para adoptar las medidas de ordenación urbanística y territorial que se consideraran necesarias en atención a ' razones imperiosas de interés general relativas a la protección del medio ambiente del entorno urbano y del patrimonio histórico, artístico y cultural ' pronto se comprende que poca diligencia hay cuando esa Norma Territorial Cautelar cuya razón de ser y finalidad es proteger los interese generales y conciliar la realidad con la regulación futura del sector, se aprueba el 11 de Febrero de 2016 y se publica el 1 de marzo de 2016, o sea, más allá de ese plazo de seis meses que establecía la Disposición Adicional Primera del Decreto Ley 2/2015 . Y en la Memoria Justificativa no encontramos una sola línea que justifique razón alguna de esa tardanza. Pero ocurre que, además, esa Norma Territorial Cautelar amplía nada y nada menos que hasta un máximo de tres años o hasta la aprobación del PDSEC esa prohibición absoluta de concesión de autorizaciones para implantación y ampliación de los ya existentes. Y todo ello sin dar una sola explicación ni argumentar en la Memoria el porqué de ese plazo tan amplio que justifique tan gravosa restricción.

Si la proporcionalidad viene justificada en razones de motivación de la restricción adoptada, al final concluimos que la Norma Cautelar impugnada no es proporcional ya que no está justificada dicha prohibición.

SEXTO: Y a la misma conclusión llegamos en relación a las razones de interés general que la Administración sostiene que justifican la limitación absoluta que proclama el artículo 4-1 de la Norma Cautelar durante todo el tiempo fijado en la Norma Cautelar.

El punto de partida es el principio de libertad de empresa en el marco de una economía de mercado que recoge el artículo 38 de la CE disponiendo el artículo 3 de la Ley 7/1996 de 15 de enero de Ordenación del Comercio Minorista que la actividad comercial sigue esos principios, pudiendo para ello autorizarse el uso de suelo para la instalación de esos comercios conforme indica el artículo 5 y dispone el artículo 6-3 que ' Las autorizaciones o declaraciones responsables para la apertura o ampliación del establecimiento no podrán contemplar requisitos que no estén ligados específicamente a la instalación o infraestructura y deberán estar justificados en razones imperiosas de interés general. (...)' Por su parte la ley 17/2009 de 23 de noviembre sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio también establece en sus artículos 4 y 5 un régimen de amplia libertad, siguiendo lo establecido en la Directiva de Servicios 2006/123 CE.

Nos dice la Memoria de la NTC que la ordenación sectorial de equipamientos comerciales descansa sobre razones de interés general relacionadas con la distribución comercial en un ámbito territorial limitado.

Ciertamente el Plan Director Sectorial debe atender a una estructuración en el territorio de la actividad comercial que quiere regular, cuidando que exista una distribución ordenada de esa actividad en toda la isla que satisfaga las necesidades de la población, y a la vez sea acorde con el resto de elementos y estructuras públicas necesarias para el buen funcionamiento de dicha actividad económica. La Norma Territorial Cautelar lo que busca y pretende es establecer un régimen transitorio entre la realidad actual y la que establecerá el futuro Plan Director Sectorial en toda la isla de Mallorca.

No cabe duda que la actividad comercial y el abastecimiento de la población, tiene indudable interés general. Pero aun cuando la ordenación del sector comercial en la isla de Mallorca permita la adopción de una NTC para defensa de la viabilidad de la ordenación futura del sector y ello tenga un indudable interés general, no lo es menos que la restricción o prohibición que se acuerde de forma transitoria, ha de ser proporcional y convenientemente motivada.

El interés general que supone la actividad económica del comercio no es posible restringirlo sino es de forma excepcional o motivada. En tanto en cuanto la Norma Cautelar no motiva las razones de esa limitación la convierten en una norma falta de proporcionalidad y por ende nula de pleno derecho y contraria a la legalidad.

Como señala la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 29 de noviembre de 2011 en el asunto C-371/2010 ' 42. De una jurisprudencia constante se desprende que sólo puede admitirse una restricción a la libertad de establecimiento si está justificada por razones imperiosas de interés general.

En tal supuesto es preciso, además, que sea adecuada para garantizar la realización del objetivo de que se trate y que no vaya más allá de lo necesario para alcanzarlo ( sentencias de 13 de diciembre de 2005 , Marks & Spencer, C-446/03 , Rec. p. I-10837, apartado 35; de 12 de septiembre de 2006 , Cadbury Schweppes y Cadbury Schweppes Overseas, C-196/04 , Rec. p. I-7995, apartado 47; de 13 de marzo de 2007 , Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, C-524/04 , Rec. p. I-2107, apartado 64, y de 18 de junio de 2009 , Aberdeen Property Fininvest Alpha, C-303/07 , Rec. p. I-5145, apartado 57).' Es la Norma Cautelar la que ha de identificar el objetivo pretendido y el porqué de la decisión restrictiva adoptada. Porque ello es lo que permite revisar y constatar la proporcionalidad de la medida cautelar adoptada.

No basta enumerar determinados ámbitos del interés general, como la preservación del patrimonio histórico artístico, o la ordenación territorial, -que además ya hemos visto que no nos sirven-, para considerar que por ello, ya se justifica la prohibición de implantación de grandes establecimientos o inclusive la ampliación de los ya existentes, nada y nada menos que hasta un máximo de tres años, o en su caso hasta la aprobación del PDSEC.

Todo ello además confronta de forma radical lo establecido en los artículos 6-2 y 5-c) de la Ley 7/1996 de Ordenación del Comercio Minorista y artículos 4 y 5 de la ley 17/2009 . En definitiva los artículos artículo 4-1 y la Disposición Final de la NTC inciden en vicio de nulidad radical del artículo 62-2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

No ocurre lo mismo en relación a los artículos 1, 2-2 y 3-1 de la NTC también impugnados por la parte.

La Administración insular demandada conforme al artículo 17 de la ley puede, de forma motivada y justificada, acordar un régimen transitorio que regule la implantación de grandes superficies y su ampliación cuando ello pudiera hacerse inviable las previsiones del futuro PDS de equipamientos comerciales. Esa competencia le viene atribuida por ley 14/2000 en su artículo 17 . Pero obviamente ello pasa por demostrar la proporcionalidad del régimen transitorio que se adopte, lo que aquí y en este debate, en lo relativo a la suspensión temporal de autorizaciones para implantación o ampliación de grandes superficies hasta un máximo de tres años o hasta la aprobación inicial del PDS, no ha conseguido la Administración.

SEPTIMO: Por último la parte señala también que la NTC vulnera la ley 15/2007 de 3 de julio de defensa de la competencia y en particular su artículo 1 que prohíbe todo acuerdo o decisión que tenga por objeto producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional, y en particular, los que consistan en la fijación de otras condiciones comerciales o de servicio. En la medida que no se ha motivado la proporcionalidad de las medidas adoptadas que justifiquen la restricción temporal adoptada, al fin pues, también los artículos 4-1 y la Disposición Final de la NTC vulneran el artículo 1 de la ley 15/2007 , porque ello supone una restricción injustificada a la libre competitividad en el mercado de determinados operadores económicos.

Llegados a este punto cumple la estimación parcial del recurso contencioso.

OCTAVO: En materia de costas de conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional al ser la estimación parcial no procede hacer una especial imposición de costas en esta instancia. Todo ello de conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

PRIMERO: DESESTIMAMOS LA INADMITS, nº  , de 07/01/2004, Rec.   y la Disposición Final de esa Norma Territorial Cautelar.



CUARTO: DESESTIMAMOS el recurso contencioso respecto a la impugnación del resto de artículos de dicha Norma.



QUINTO: Todo ello sin pronunciamiento de costas.

Contra esta sentencia y de acuerdo con la modificación introducida por la Ley 7/2015 en la Ley 19/1998, caben los siguientes recursos: 1.- Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sala Tercera del Tribunal Supremo, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998 , en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea. Téngase en cuenta Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016- 2.- Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sección de casación esta misma Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998 , en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears. Se tendrá en cuenta también el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016-.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrado de esta Sala Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón, que ha sido Ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe.

La Letrada de la Administración de Justicia, rubricado