Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 454/2018, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 192/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00454/2018 APELACIÓN
ROLLO SALA Nº 192/2018
AUTOS DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 408/2016
JUZGADO CONTENCIOSO Nº 1
SENTENCIA Nº 454
En Palma de Mallorca a 28 de Septiembre del 2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Pablo Delfont Maza
Dª: Carmen Frigola Castillón
VISTOS por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears
los autos seguidos en el Juzgado de los Contencioso- Administrativo nº 1 de Palma, con el número de autos
P.A. nº 408/2016 y nº de rollo de apelación de esta Sala 192/2018. Actúa como parte apelante D. Cesar
representado por la Procuradora Sra. Dª. María Ortiz Peñalver y defendido por la Letrada Sra. Dª. María
Cristina Molina Costa y como parte apelada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO representada y
defendida por el Abogado del Estado Sr. D. Pedro Vidal Monserrat.
Constituye el objeto del recurso la resolución impugnada dictada por la Delegación de Gobierno en las
Islas Baleares en fecha 14 de noviembre de 2016, por la que se impone al recurrente la sanción de expulsión
del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en el territorio nacional por el periodo de un
año.
La sentencia número 408/2017 de 20 de octubre de 2017 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
número 1 de Palma desestima el recurso contencioso.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: La sentencia nº 408/2017 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Palma en los autos seguidos por los trámites de procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación decía literalmente en su fallo: 'Desestimo la demanda presentada por la procuradora Dña. María Ortiz Peñalver, en representación de D. Cesar , y confirmo la resolución impugnada dictada por la Delegación de Gobierno en las Islas Baleares en fecha 14 de noviembre de 2016.

Sin costas.'.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución interpuso el recurrente recurso de apelación en tiempo y forma siendo admitido en ambos efectos.

Se opuso la defensa de la Administración General del Estado que solicitó la desestimación de la apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO: No se solicita práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.



CUARTO: Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 28 de septiembre de 2.018.

Fundamentos

PRIMERO: Se aceptan los de la sentencia apelada.

D. Cesar de nacionalidad senegalesa y aquí apelante, impugnó la Resolución de la Delegación de Gobierno de 14 de noviembre de 2016 que acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de retorno por plazo de un año al no justificar que su estancia en España fuera legal.

Alegó en la impugnación planteada en el Juzgado la inadecuación de procedimiento ya que se había tramitado el expediente por el cauce preferente, y la falta de proporcionalidad de la medida de expulsión ya que ha de tenerse en cuenta que existen en la Directiva la posibilidad de retorno con carácter previo a la sanción de expulsión.

El Juzgado señaló que la Administración, aunque brevemente, sí había motivado la causa por la que optaba por el procedimiento preferente, y en cuanto a la falta de proporcionalidad de la medida, rechazó el argumento con arreglo a lo establecido en la Directiva 2008/115 y la Sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, al ser de aplicación preferente el Derecho Comunitario sobre la normativa española. Por último señaló que la causa que justificaba la expulsión también estaba motivada en el acto impugnado.

Se alza en apelación la defensa del recurrente y cuestiona que fuera de aplicación al caso el procedimiento preferente sobre el ordinario, porque explica que el recurrente exhibió fotocopia de su pasaporte. E insiste en el hecho de que hay falta de proporcionalidad en la adopción de la medida de expulsión.

Se opone la defensa de la Abogacía del Estado quien solicita la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO: En relación a la inadecuación procedimental la parte apelante cuestiona la utilización de ese procedimiento porque según se observa en el expediente administrativo y diligencia de exposición de hechos, obrante al folio nº 2, Don Cesar sí facilitó su filiación a los agentes de la Guardia Civil que le dieron el alto para identificación el 21 de julio de 2016, exhibiendo una fotocopia de la primera página de su pasaporte, la cual volvió a exhibir en las dependencias del GOE de la Policía Nacional, a donde fue trasladado por la Benemérita, y en donde además proporcionó su domicilio. Tales circunstancias fueron obviadas por el Instructor del procedimiento al justificar la decisión de tramitar el procedimiento por el cauce preferente, que sostuvo estaba indocumentado, y por ello no era de aplicación al caso ese procedimiento sino el ordinario.

La exhibición de una fotocopia de una sola página de un pasaporte, no es título suficiente para acreditar la identidad de un individuo ante las autoridades del pais. A ello hay que añadir que en las dependencias de la Policía y grupo operativo de extranjeros a donde fue trasladado, tampoco les constaba que, con ese nombre que había dado del cual no se sabía si era cierto o no, se hubiera intentado una regularización en España. En consecuencia, hay una insuficiente identificación del extranjero equiparable a una falta de identificación. En cuanto a la indicación del extranjero del lugar de su domicilio, si la identidad del sujeto ya era dudosa, también lo es la manifestación del domicilio de forma que se dan las circunstancias precisas para considerar que existe posibilidad o riesgo de incomparecencia de ese extranjero a ulteriores llamamientos, y en consecuencia, se está en el caso de la tramitación del expediente por el procedimiento preferente.

Pero para el caso de que se considerase que esa identificación, hecha en el modo y forma que lo fue, fuera suficiente, que ya hemos dicho que no lo es, de serlo, ese defecto, con arreglo a lo ya señalado por esta Sala en sentencia nº 17/2017 de 24 de enero y reiterada en muchas ocasiones posteriores, no tendría las consecuencias de producir un acto nulo de pleno derecho, sino que constituiría un vicio de anulabilidad siempre y cuando claro está, existiera indefensión efectiva para el sujeto, que no la ha habido, pues la parte ni siquiera la aduce ni argumenta. Por ello al fin, ese defecto, sería sólo una irregularidad no invalidante.



TERCERO: En cuanto a la falta de proporcionalidad concordamos el razonamiento de la Juez a quo.

Nos dice la parte apelante que en la Directiva citada se utilizan las expresiones de 'retorno', 'decisión de retorno', 'expulsión' y 'salida voluntaria', dando en el artículo 3, definición de cada uno de estos conceptos.

Según su argumento la expulsión no se ajusta a la Directiva comunitaria, pues, si se observa y analizan los preceptos que la misma contiene, lo procedente es dictar la decisión de retorno, o sea, una declaración de la autoridad nacional competente por la que se establezca que el extranjero deje de estar en un territorio en el que se encuentra de forma irregular, esto es, lo que podría llamarse una 'orden de salida'; a esa decisión de retorno seguirá la salida voluntaria, esto es, el extranjero, una vez que conoce la decisión de retomo adoptada contra él, debe abandonar el territorio por su cuenta, con las matizaciones previstas en el propio Art. 7; la expulsión, como acto de traslación física del extranjero fuera de las fronteras del territorio nacional, procede que sea adoptada cuando no se haya cumplido con la obligación de retorno dentro del plazo para la salida voluntaria concedido de conformidad con el artículo 7, siendo este el momento en que puede procederse a la expulsión efectiva. Por ello considera que existe una vulneración de la proporcionalidad de la medida.

Sobre este punto decíamos en la Sentencia 534/2017 de 12 de diciembre que ' El artículo 7 de la Directiva 2008/115/CE , referente al plazo de salida voluntaria, no impide pues que la legislación nacional contemple la estancia ilegal como infracción administrativa y sancionable con la expulsión. Lo que la Directiva 2008/115/CE no permite a los Estados miembros es: (i) no adoptar una decisión de retorno cuando el nacional de un tercer país se encuentre en situación de estancia ilegal, y (ii) no adoptar una decisión de expulsión del nacional de un tercer país que se encuentre en situación de estancia ilegal cuando no ha respetado el plazo previamente marcado para el retorno voluntario' Y en la sentencia 96/2018 de 27 de febrero señalábamos que: ' Que la Resolución impugnada no establezca un plazo reglamentario para salida voluntaria del país tal y como señala el artículo 63 bis apartado 2º de la LOEX, no es un defecto de nulidad radical. Lo que importa al caso es que el recurrente no ha demostrado, ni entonces, ni tampoco ahora en vía judicial, estar incurso en ninguno de los apartados 2 a 5 ambos inclusive del artículo 6 de la Directiva, en cuyo caso sí que sería improcedente la expulsión. Pero al no ser así, y al fin, alestar incurso el extranjero en causa de expulsión, hay que tener en cuenta que ésta incluye el retorno y la salida voluntaria' Dicho ello, desde el dictado de la sentencia del TJUE de 23 abril de 2015 es obligado a los Tribunales seguir la interpretación efectuada por ese Tribunal de la Directiva 2008/115/CE que no permite la aplicación sustitutoria de la multa pecuniaria que la LOEX contempla. A no ser que la parte se encuentre en alguno de los supuestos previstos en los apartados 2 a 5 inclusive del artículo 6 de aquella Directiva, que como resulta claro en autos, y examina la sentencia apelada con total acierto, no ocurre en el supuesto de autos.

Es incuestionable que el Sr. Cesar se encuentra en situación de estancia irregular en España al carecer de permiso de residencia que le permita vivir y residir legalmente en España y no justificar fecha de entrada ni visado de estancia. Por lo tanto, se encuentra en situación prevista de infracción grave del artículo 53-1 a) de la LOEX que se sanciona con la expulsión del país sin ser posible la opción de sustituir esa expulsión por multa pecuniaria desde el dictado de la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015.

Llegados a este punto cumple desestimar el recurso de apelación y confirma la sentencia en su integridad.



CUARTO: En materia de costas la desestimación del recurso determina que se haga imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante que ha visto rechazada su argumentación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO:
PRIMERO: La sentencia nº 408/2017 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Palma en los autos seguidos por los trámites de procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación decía literalmente en su fallo: 'Desestimo la demanda presentada por la procuradora Dña. María Ortiz Peñalver, en representación de D. Cesar , y confirmo la resolución impugnada dictada por la Delegación de Gobierno en las Islas Baleares en fecha 14 de noviembre de 2016.

Sin costas.'.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución interpuso el recurrente recurso de apelación en tiempo y forma siendo admitido en ambos efectos.

Se opuso la defensa de la Administración General del Estado que solicitó la desestimación de la apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO: No se solicita práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.



CUARTO: Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 28 de septiembre de 2.018.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:
PRIMERO: Se aceptan los de la sentencia apelada.

D. Cesar de nacionalidad senegalesa y aquí apelante, impugnó la Resolución de la Delegación de Gobierno de 14 de noviembre de 2016 que acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de retorno por plazo de un año al no justificar que su estancia en España fuera legal.

Alegó en la impugnación planteada en el Juzgado la inadecuación de procedimiento ya que se había tramitado el expediente por el cauce preferente, y la falta de proporcionalidad de la medida de expulsión ya que ha de tenerse en cuenta que existen en la Directiva la posibilidad de retorno con carácter previo a la sanción de expulsión.

El Juzgado señaló que la Administración, aunque brevemente, sí había motivado la causa por la que optaba por el procedimiento preferente, y en cuanto a la falta de proporcionalidad de la medida, rechazó el argumento con arreglo a lo establecido en la Directiva 2008/115 y la Sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, al ser de aplicación preferente el Derecho Comunitario sobre la normativa española. Por último señaló que la causa que justificaba la expulsión también estaba motivada en el acto impugnado.

Se alza en apelación la defensa del recurrente y cuestiona que fuera de aplicación al caso el procedimiento preferente sobre el ordinario, porque explica que el recurrente exhibió fotocopia de su pasaporte. E insiste en el hecho de que hay falta de proporcionalidad en la adopción de la medida de expulsión.

Se opone la defensa de la Abogacía del Estado quien solicita la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO: En relación a la inadecuación procedimental la parte apelante cuestiona la utilización de ese procedimiento porque según se observa en el expediente administrativo y diligencia de exposición de hechos, obrante al folio nº 2, Don Cesar sí facilitó su filiación a los agentes de la Guardia Civil que le dieron el alto para identificación el 21 de julio de 2016, exhibiendo una fotocopia de la primera página de su pasaporte, la cual volvió a exhibir en las dependencias del GOE de la Policía Nacional, a donde fue trasladado por la Benemérita, y en donde además proporcionó su domicilio. Tales circunstancias fueron obviadas por el Instructor del procedimiento al justificar la decisión de tramitar el procedimiento por el cauce preferente, que sostuvo estaba indocumentado, y por ello no era de aplicación al caso ese procedimiento sino el ordinario.

La exhibición de una fotocopia de una sola página de un pasaporte, no es título suficiente para acreditar la identidad de un individuo ante las autoridades del pais. A ello hay que añadir que en las dependencias de la Policía y grupo operativo de extranjeros a donde fue trasladado, tampoco les constaba que, con ese nombre que había dado del cual no se sabía si era cierto o no, se hubiera intentado una regularización en España. En consecuencia, hay una insuficiente identificación del extranjero equiparable a una falta de identificación. En cuanto a la indicación del extranjero del lugar de su domicilio, si la identidad del sujeto ya era dudosa, también lo es la manifestación del domicilio de forma que se dan las circunstancias precisas para considerar que existe posibilidad o riesgo de incomparecencia de ese extranjero a ulteriores llamamientos, y en consecuencia, se está en el caso de la tramitación del expediente por el procedimiento preferente.

Pero para el caso de que se considerase que esa identificación, hecha en el modo y forma que lo fue, fuera suficiente, que ya hemos dicho que no lo es, de serlo, ese defecto, con arreglo a lo ya señalado por esta Sala en sentencia nº 17/2017 de 24 de enero y reiterada en muchas ocasiones posteriores, no tendría las consecuencias de producir un acto nulo de pleno derecho, sino que constituiría un vicio de anulabilidad siempre y cuando claro está, existiera indefensión efectiva para el sujeto, que no la ha habido, pues la parte ni siquiera la aduce ni argumenta. Por ello al fin, ese defecto, sería sólo una irregularidad no invalidante.



TERCERO: En cuanto a la falta de proporcionalidad concordamos el razonamiento de la Juez a quo.

Nos dice la parte apelante que en la Directiva citada se utilizan las expresiones de 'retorno', 'decisión de retorno', 'expulsión' y 'salida voluntaria', dando en el artículo 3, definición de cada uno de estos conceptos.

Según su argumento la expulsión no se ajusta a la Directiva comunitaria, pues, si se observa y analizan los preceptos que la misma contiene, lo procedente es dictar la decisión de retorno, o sea, una declaración de la autoridad nacional competente por la que se establezca que el extranjero deje de estar en un territorio en el que se encuentra de forma irregular, esto es, lo que podría llamarse una 'orden de salida'; a esa decisión de retorno seguirá la salida voluntaria, esto es, el extranjero, una vez que conoce la decisión de retomo adoptada contra él, debe abandonar el territorio por su cuenta, con las matizaciones previstas en el propio Art. 7; la expulsión, como acto de traslación física del extranjero fuera de las fronteras del territorio nacional, procede que sea adoptada cuando no se haya cumplido con la obligación de retorno dentro del plazo para la salida voluntaria concedido de conformidad con el artículo 7, siendo este el momento en que puede procederse a la expulsión efectiva. Por ello considera que existe una vulneración de la proporcionalidad de la medida.

Sobre este punto decíamos en la Sentencia 534/2017 de 12 de diciembre que ' El artículo 7 de la Directiva 2008/115/CE , referente al plazo de salida voluntaria, no impide pues que la legislación nacional contemple la estancia ilegal como infracción administrativa y sancionable con la expulsión. Lo que la Directiva 2008/115/CE no permite a los Estados miembros es: (i) no adoptar una decisión de retorno cuando el nacional de un tercer país se encuentre en situación de estancia ilegal, y (ii) no adoptar una decisión de expulsión del nacional de un tercer país que se encuentre en situación de estancia ilegal cuando no ha respetado el plazo previamente marcado para el retorno voluntario' Y en la sentencia 96/2018 de 27 de febrero señalábamos que: ' Que la Resolución impugnada no establezca un plazo reglamentario para salida voluntaria del país tal y como señala el artículo 63 bis apartado 2º de la LOEX, no es un defecto de nulidad radical. Lo que importa al caso es que el recurrente no ha demostrado, ni entonces, ni tampoco ahora en vía judicial, estar incurso en ninguno de los apartados 2 a 5 ambos inclusive del artículo 6 de la Directiva, en cuyo caso sí que sería improcedente la expulsión. Pero al no ser así, y al fin, alestar incurso el extranjero en causa de expulsión, hay que tener en cuenta que ésta incluye el retorno y la salida voluntaria' Dicho ello, desde el dictado de la sentencia del TJUE de 23 abril de 2015 es obligado a los Tribunales seguir la interpretación efectuada por ese Tribunal de la Directiva 2008/115/CE que no permite la aplicación sustitutoria de la multa pecuniaria que la LOEX contempla. A no ser que la parte se encuentre en alguno de los supuestos previstos en los apartados 2 a 5 inclusive del artículo 6 de aquella Directiva, que como resulta claro en autos, y examina la sentencia apelada con total acierto, no ocurre en el supuesto de autos.

Es incuestionable que el Sr. Cesar se encuentra en situación de estancia irregular en España al carecer de permiso de residencia que le permita vivir y residir legalmente en España y no justificar fecha de entrada ni visado de estancia. Por lo tanto, se encuentra en situación prevista de infracción grave del artículo 53-1 a) de la LOEX que se sanciona con la expulsión del país sin ser posible la opción de sustituir esa expulsión por multa pecuniaria desde el dictado de la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015.

Llegados a este punto cumple desestimar el recurso de apelación y confirma la sentencia en su integridad.



CUARTO: En materia de costas la desestimación del recurso determina que se haga imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante que ha visto rechazada su argumentación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación FALLAMOS: 1º) DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la Sentencia nº 408/2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 que CONFIRMAMOS íntegramente.

2º) Con imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante en atención al principio de vencimiento objetivo.

Contra esta sentencia y de acuerdo con la modificación introducida por la Ley 7/2015 en la Ley 19/1998, caben los siguientes recursos: 1.- Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sala Tercera del Tribunal Supremo, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998, en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea. Téngase en cuenta Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016- 2.- Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sección de casación esta misma Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998, en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears. Se tendrá en cuenta también el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación - BOE nº 162 de 6 de julio de 2016-.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe.

El letrado de la administración de Justicia, rubricado.