Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 78/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 129/2017 de 04 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD S-2
BURGOS
SENTENCIA: 00078/2018
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SECCION 2ª
Presidente/aIlma. Sra. Dª. Concepción García Vicario
SENTENCIA
Sentencia Nº: 78/2018
Fecha Sentencia : 04/05/2018
TRIBUTARIA
Recurso Nº : 129 / 2017
Ponente D. José Matías Alonso Millán
Letrado de la Administración de Justicia: Sr. Ferrero Pastrana
Ilmos. Sres.:
Dª. Concepción García Vicario
D. José Matías Alonso Millán
Dª. M. Begoña González García
En la Ciudad de Burgos a cuatro de mayo de dos mil dieciocho.
Recurso contencioso-administrativo número 129/2017 interpuesto por don Jacinto , representado
por la procuradora doña Inmaculada Pérez Rey y defendido por el letrado don Francisco Javier Quintanilla,
contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Castilla y León, Sala de Burgos,
dictada en sesión del día 29 de mayo de 2017, por la que se estima en parte la presente reclamación,
anulando el acto impugnado, de acuerdo con lo dispuesto en el último fundamento de derecho de dicha
resolución, la reclamación económico administrativa núm. NUM000 interpuesta con fecha 23 de abril de
2015, contra el acuerdo desestimatorio del recurso interpuesto contra el acuerdo de resolución de la solicitud
de rectificación de autoliquidación por el concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), siendo la cuantía
de la reclamación de 38.621,74 euros.
Habiendo comparecido como parte demandada por la Administración General del Estado representada
y defendida por la Abogacía de Estado, en virtud de la representación que por ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso administrativo ante esta Sala el día 29 de septiembre de 2017.

Admitido a trámite el recurso, se reclamó el expediente administrativo; recibido, se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 15 de noviembre de 2017 que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte sentencia por la que '....se acuerde dejar sin efecto la resolución objeto de recurso, y...

(-)...se declare el derecho de mi representado D. Jacinto , a la devolución del IVA que improcedentemente se le repercutió por importe de 20.194,01 €, condenando a la Agencia Estatal de Administración Tributaria a estar y pasar por tal declaración, y...

(-)...en consecuencia se condene a la Agencia Estatal de Administración Tributaria al abono de a mi representado D. Jacinto , de la cantidad de 20.194,01 €, con más los intereses que legalmente correspondan, y al abono de las costas, con todo lo demás que en Derecho proceda, por ser justicia que respetuosamente se pide en Burgos a 15 de noviembre de 2.017.'.



SEGUNDO.- Se confirió traslado de la demanda por término legal a la parte demandada quien contestó a la demanda a medio de escrito de 15 de enero de 2018 oponiéndose al recurso, solicitando se desestime el presente recurso contencioso administrativo con condena en costas a la demandante.



TERCERO.- Una vez dictado Auto de fijación de cuantía y evacuado el trámite de presentación de conclusiones escritas, quedaron los autos conclusos para sentencia, y pendientes de señalamiento de día para Votación y Fallo, para cuando por orden de declaración de conclusos correspondiese, habiéndose señalado el día 3de mayo de 2018 para votación y fallo, lo que se efectuó. Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso jurisdiccional, la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Castilla y León, Sala de Burgos, dictada en sesión del día 29 de mayo de 2017, por la que se estima en parte la presente reclamación, anulando el acto impugnado, de acuerdo con lo dispuesto en el último fundamento de derecho de esta resolución, la reclamación económico administrativa núm. NUM000 interpuesta con fecha 23 de abril de 2015, contra el acuerdo desestimatorio del recurso interpuesto contra el acuerdo de resolución de la solicitud de rectificación de autoliquidación por el concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), siendo la cuantía de la reclamación de 38.621,74 euros.

E invoca la recurrente como motivos de su pretensión impugnatoria: 1.-El aquí actor suscribió en fecha 30/06/2005 un contrato de permuta de suelo por obra futura con las Sociedad Cooperativa de viviendas 'Mirabueno'. Como contraprestación, al momento de la firma la Cooperativa ya había abonado al aquí actor la cantidad de 38.194.01 € y además, como cosa futura, se obligaba a entregar una vivienda unifamiliar a construir sobre las fincas transmitidas. Esta vivienda se valoraba en 288.485,81 €. La anterior cantidad de 288.485,81 €, devengaría un IVA del 7%, es decir la cantidad de 20.194,01 €, por lo que el total de la operación con impuestos asciende a un total de 308.679,82 €. Conforme consta en el expediente unido a los autos (5.1.2.1.1.4.1.3), la cooperativa expidió la factura nº NUM001 de fecha 30/06/2015 en la que constan los mencionados importes, abonando el actor el mentado importe de 20.194,01 € correspondiente al IVA, extremo que no es objeto de discusión. En garantía del cumplimiento de la anterior obligación, la Cooperativa se obligaba a entregar aval bancario por importe de 130.089, 38 €, en caso de incumplimiento de la obligación principal. La Cooperativa incumplió su obligación de entrega de la obra futura, motivo por el cual mi principal procedió a instar la realización del aval.

2.- En fecha 24/05/13 se interpuso la correspondiente solicitud de devolución de ingresos indebidos, por concepto del IVA repercutido en la cuantía de 20.194,01 €, que se contiene en el apartado 5.1.2.1.1.2.1.1.1.1.1 del expediente. La solicitud fue denegada por acuerdo de 20/01/15 dictado por el Jefe de la dependencia de Gestión Tributaria, sustancialmente porque se entendía que en aplicación del art. 89.5º b) LIVA , lo que procedía era seguir el trámite de rectificación de cuotas a realizar por el sujeto pasivo retenedor, en vez del trámite de devolución de ingresos indebidos por parte del sujeto pasivo repercutido. Se contiene en el apartado 5.1.2.1.1.2.1.1.1.1. Contra el anterior acuerdo se interpuso recurso de reposición, que fue desestimado por acuerdo del Jefe de la Dependencia de Gestión Tributaria de 16/03/15, que se contiene en el apartado 5.1.2.1.1.1.1, en base a las mismas consideraciones que en el acuerdo antes mencionado. Contra el mentado acuerdo se interpuso la correspondiente reclamación económico-administrativa, que fue resuelta por resolución del TEAR que es, en definitiva, la resolución contra la que se interpone el presente recurso.

La misma estima parcialmente la reclamación que, en resumen, se considera debidamente devengado (y no procede su devolución) el IVA (7%) correspondiente a la cantidad de 168.283,39 €, es decir la cantidad de 11.779,84 €, e indebido el resto por 8.414,17 € (20.194,01 - 11.779,84).

3.-Lo pretendido por esta parte es que se reconozca el derecho de mi patrocinado a la devolución de toda la cantidad repercutida por importe de 20.194,01 €, y la consecuente condena a la AEAT al abono de la mencionada cantidad, más los intereses legales correspondientes.

4.- Los criterios expuestos por el TEAR en la resolución recurrida, son enormemente contradictorios porque: a) Mantiene que la solicitud de devolución de ingresos indebidos (89.5.a) LIVA), sólo procede cuando el ingreso es indebido y no cuando la transacción, por el motivo que sea, queda sin efecto (como es el caso), en cuyo supuesto se debe aplicar el apartado b) del art. 89.5 LIVA , y se debe proceder, entonces, a seguir el otro trámite consistente en la presentación de una nueva declaración-liquidación rectificativa.

b) Sin embargo, en congruencia con lo anterior, como el TEAR considera que lo que existe es un incumplimiento (la Cooperativa no entregó la obra futura), debiera haber fallado en el sentido de desestimar la solicitud, porque la vía adecuada sería la del apdo. b) del art. 89.5 LIVA , y no la del apartado a) del mismo artículo, referida a la solicitud de devolución de ingresos indebidos.

Sin embargo, al final, estima parcialmente la solicitud de devolución de ingresos indebidos existiendo incumplimiento. Por el mismo motivo, debiera estimar la devolución del IVA concerniente a la cantidad anticipada, porque igualmente ha quedado totalmente desmantelada. La permuta se desmonta completamente. No hay obra futura y no hay entrega de solar (mejor, participaciones indivisas del solar). Viene en aplicación lo dispuesto en la STS Sala 3ª de 17/12/2.012 .

5.- En definitiva, teniendo en cuenta la diferenciación establecida en los arts. 31 y 32 LGT , el ingreso es indebido en el momento en que su ingreso no resulte procedente, sea porque efectivamente es indebido o porque con posterioridad quede la transacción sin efecto. Motivo por el cual, se tendría que haber acordado devolver el IVA repercutido sobre la cantidad anticipada, porque es improcedente, ya que también esta entrega ha quedado sin efecto, al igual que la entrega de obra futura. Por este motivo 'el ingreso en principio 'debido' se convierte posteriormente en improcedente. Ahondando en la cuestión, por la similitud del supuesto, citaremos la TSJ Comunidad Valenciana Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 3ª de 04/07/2017. De esta contundente resolución, se deduce igualmente que los mecanismos establecidos en el art. 89 LIVA son alternativos, que el sujeto pasivo repercutido tiene interés legítimo para solicitar, vía devolución de ingresos indebidos, las cuotas indebidamente repercutidas incluso en el supuesto de que las transacciones, por el motivo que sea, hayan quedado sin efecto, y esta solución viene avalada además de por una interpretación sistemática de la normativa que viene en aplicación, por la doctrina establecida por el TJUE.

6.- La administración no ha excepcionado a lo largo del trámite en sede administrativa, el efectivo pago del IVA expresado en la factura y en consecuencia la efectiva repercusión, así como el ingreso del mismo en las arcas públicas. Tampoco se ha opuesto que el mencionado IVA se haya devuelto a la Cooperativa.

7.-Mi patrocinado reúne todos los requisitos legalmente establecidos para lucrar la devolución del IVA que se reclama, máxime teniendo en cuenta que la propia administración nunca ha excepcionado nada en contrario. Así STSJ la Comunidad Valenciana Sala de lo Contencioso-Administrativo de 21/06/2017 .

8.- El hecho de que en la resolución recurrida se someta no sólo el abono sino el propio reconocimiento de la devolución en sí misma, a la condición de que la Oficina Gestora analice previamente si se dan los requisitos legales para ello, manifestándose esta circunstancia únicamente en la parte dispositiva de la misma, y no con anterioridad a lo largo del procedimiento en sede administrativa, ocasiona a esta parte, además de indefensión, un tremendo perjuicio, puesto que si se da el caso (por ej.- que la Cooperativa no haya ingresado el IVA ), ahora, en caso de que el presente recurso no prospere, sería enormemente difícil reclamarlo a la misma, puesto que aparte de una más que posible prescripción del crédito, es público y notorio que la mentada Cooperativa está o estaba en concurso de acreedores.



SEGUNDO.- Tales pretensiones son rebatidas puntual y detalladamente de contrario, por la representación procesal de la Administración demandada: 1.-Por el actor se solicita que se dicte Sentencia en la que se acuerde dejar sin efecto la resolución objeto de recurso y se declare el derecho del actor a la devolución del IVA y se condene a la Agencia Estatal de Administración Tributaria al abono de la cantidad de 20.194,01 euros a favor del actor con condena en costas.

2.-En los casos en que las operaciones gravadas queden sin efecto total o parcial o se altere el precio después de efectuada la operación, la base imponible debe modificarse en la cuantía correspondiente, al amparo del artículo 80 dos de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido . La modificación de la base imponible conforme al artículo 80 de la Ley 37/1992 se debe efectuar bien mediante un procedimiento de devolución de ingresos indebidos, bien mediante una regularización de la situación tributaria en la declaración-liquidación correspondiente al período en que deba efectuarse la rectificación hasta el plazo de un año a contar desde el momento en que debió efectuarse la rectificación.

3.- Se invoca el artículo 89 cinco de la Ley 37/1992 . En los casos en que el ingreso sea debido debe procederse a regularizarse la situación tributaria en la declaración-liquidación correspondiente al período en que deba efectuarse la rectificación o en declaraciones posteriores hasta el plazo de un año a contar desde el momento en que debió efectuarse la mencionada rectificación. Esto se ha admitido por los Tribunales. Se invoca en defensa de esta pretensión el Fundamento de Derecho tercero de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León 58/2014, de 21 de marzo, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 179/2013 , o el Fundamento de Derecho cuarto de la misma sentencia. Esto también ha sido recogido por la resolución del TEAR. Cabe concluir que en los casos en que el ingreso sea debido debe procederse a regularizarse la situación tributaria en la declaración-liquidación correspondiente al período en que deba efectuarse la rectificación o en declaraciones posteriores hasta el plazo de un año a contar desde el momento en que debió efectuarse la mencionada rectificación.

4.- En el caso de autos don Jacinto recibió factura en fecha de 30 de junio de 2015 de la Sociedad Cooperativa de Viviendas Mirabueno en concepto Permuta de Vivienda libre en el sector S-17 por importe de 288.485,81 euros con un tipo de IVA del 7% y con una cuota a abonar de 20.194,01 euros. La factura se debía a la permuta firmada en la misma fecha y valorada por importe de 288.485,81 euros. En la permuta el actor entregaba unos terrenos a cambio de una vivienda que se entregaría en lo sucesivo. Más adelante se promovió juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Burgos que dictó Sentencia 205/2012, de 14 de diciembre de 2012 .

5.- Debe concluirse que la entrega del terreno se efectuó. En cambio, la obligación de entrega de vivienda como cosa futura se alteró y tiene lugar una novación por sustitución de la prestación inicial al amparo del artículo 1.204 del Código civil . La nueva prestación -el pago de la cantidad avalada- sustituye a la prestación inicial -la obligación de entregar una vivienda a cambio de los terrenos y una cantidad de dinero-.

6.- Como quiera que el terreno estaba valorado en ciento sesenta y ocho mil doscientos ochenta y tres euros treinta y nueve céntimos (168.283,39 €) y esa prestación sí que se ha efectuado correctamente -por medio del pago de una cantidad en el momento de la firma de la escritura y el pago de la cantidad avalada tras la Sentencia-, la modificación de la deuda tributaria cuya base imponible son la cantidad de ciento sesenta y ocho mil doscientos ochenta y tres euros treinta y nueve céntimos (168.283,39 €) debe efectuarse por medio de una regularización de la situación tributaria en la declaración-liquidación correspondiente al período en que deba efectuarse la rectificación o en declaraciones posteriores hasta el plazo de un año a contar desde el momento en que debió efectuarse la mencionada rectificación. Sin embargo, como la vivienda que iba a ser objeto de entrega estaba valorada en un importe de doscientos ochenta y ocho mil cuatrocientos ochenta y cinco euros ochenta y un euros (288.485,81 €) y esta prestación es sustituida por el pago de una cantidad de dinero por importe total de ciento sesenta y ocho mil doscientos ochenta y tres euros treinta y nueve céntimos (168.283,39 €), la diferencia resultante entre el valor de la vivienda y la cantidad entregada -ciento veinte mil doscientos dos euros con cuarenta y dos céntimos (120.202,42 €)- constituye un ingreso indebido que deben ser objeto de devolución por la Oficina Gestora en ejecución de resolución del TEAR.

7.- las cuotas del IVA correspondientes a la diferencia entre la valoración inicial de la vivienda y la cantidad finalmente entregada por el suelo permutado son cuotas indebidas y que deben ser objeto de devolución por medio del procedimiento de devolución de ingresos indebidos. El resto de cuotas, sí procede la modificación de la base imponible debe efectuarse a través de una regularización de la situación tributaria.



TERCERO.- Como bien dice la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Castilla Y León, con fecha 23 de abril de 2015, el aquí actor interpuso reclamación económico-administrativa en base a la reclamación efectuada con fecha 24 de mayo de 2013 presentada ante la Oficina gestora solicitando la devolución de 20.194,01 €, incrementado en los intereses correspondientes. Respecto de esta reclamación el Tribunal Económico Administrativo Regional estimó en parte la solicitud, al considerar que parte de las cuotas de IVA repercutidos lo fueron indebidamente, y que la repercusión efectuada por la Cooperativa por importe de 20.194,01 € fue por un importe superior al procedente.

Se debe partir de que todo el IVA repercutido deriva de la factura NUM001 , de 30 de junio de 2005, y es consecuencia de la permuta que con la misma fecha se hizo plasmar en escritura pública ante el Notario don José María Gómez-Oliveros, con número de protocolo 3667. En ella se recoge una permuta de la participación en una parcela, valorada en 168.283,39 €, por la entrega de una obra futura que se valora en 288.485,81 €, así como el abono con anterioridad al acto del otorgamiento de la escritura de 38.194,01 € a don Jacinto , quedando obligado don Jacinto al pago en el momento de la entrega de la vivienda de la cantidad de 158.396,43 €.

Las obligaciones contenidas en esta escritura no se cumplieron, dando lugar a declararlo en tal sentido la sentencia 205/2012, de 14 de diciembre, dictada en autos de juicio ordinario 235/2012 por el titular del Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Burgos ; sentencia posteriormente confirmada por la Audiencia Provincial.

Por tanto, toda la cuestión aquí debatida se centra en determinar si la vía para obtener la devolución del IVA que ha abonado don Jacinto debe ser, en cuanto a la parte del IVA respecto del cual se desestima por el TEAR la pretensión de la recurrente, la de regularizar la situación tributaria, a que se refiere la letra b) del número cinco del artículo 89 de la Ley 37/92 , o puede acudirse a la vía del procedimiento de devolución de ingresos indebidos, a que remite la letra a) del mismo precepto.

Esta cuestión, planteándose exactamente la misma situación, ha sido resuelta muy recientemente por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sección 2, en recurso de procedimiento ordinario 257/2012, por sentencia 34/2018, de 29 de enero : ' La Ley General Tributaria dispone en su artículo 32.1 que 'La Administración Tributaria devolverá a los obligados tributarios, a los infractores tributarios o a los sucesores de unos y otros, los ingresos que indebidamente se hubieran realizado en el Tesoro Público con ocasión del cumplimiento de sus obligaciones tributarias o del pago de sanciones, conforme a lo establecido en el artículo 221 de esta Ley '.

Y este último reconoce como supuestos de devolución de ingresos indebidos, los siguientes: a) cuando se haya producido una duplicidad en el pago de deudas tributarias o sanciones; b) cuando la cantidad pagada haya sido superior al importe a ingresar resultante de un acto administrativo o de una autoliquidación; c) cuando se hayan ingresado cantidades correspondientes a deudas o sanciones tributarias después de haber transcurrido los plazos de prescripción; y d) cuando así lo establezca la normativa tributaria .

Aun cuando la Ley no contenga un concepto de 'ingreso indebido', de la enumeración anterior puede deducirse que el mismo surge a partir de la entrega al Tesoro Público de cualquier cantidad como consecuencia de tributos que no resulte procedente, siempre que no provenga de la propia mecánica de la liquidación, regida por la normativa de cada tributo y que puede hacer que el ingreso en principio 'debido' se convierta posteriormente en improcedente.

En materia del IVA, el art. 80,dos de LIVA , a que alude el actor establece: La base imponible determinada con arreglo a lo dispuesto en los artículos 78 y 79 anteriores se reducirá en las cuantías siguientes: 2. Cuando por resolución firme, judicial o administrativa, o con arreglo a Derecho o a los usos de comercio queden sin efecto total o parcialmente las operaciones gravadas o se altere el precio después del momento en que la operación se haya efectuado, la base imponible se modificará en la cuantía correspondiente. Por lo que a lo que tendría derecho el actor, si concurrieran los requisitos legales, es a la reducción de la base imponible. El art. 221 de la LGT regula la devolución de ingresos indebidos.

No se discute por las partes, ni por la Administración tributaria, la existencia del contrato de permuta de fecha 7 de abril de 2005, y que se devengo y repercutió un IVA por importe de 13.622,94€ y por el que HINDO WORLD PROMOCIONES SL emitió factura nº NUM001 de fecha 5 de abril de 2005, procediendo a ingresar en efectivo el IVA el día 19-10-2006. Ni siquiera se discute por la Administración la resolución del contrato de permuta.

Ni el ingreso del IVA a favor de la Hacienda Pública, y que no se ha solicitado su devolución por la mercantil codemandada.

-El TEARM mantiene que, en el momento de su ingreso en el año 2006, no era un ingreso indebido, conforme al art. 80 siete LIVA , lo que es correcto, pues no es hasta el año 2010 cuando se rescindió el contrato y se ejecutó el aval. Y que el procedimiento correcto no es el de devolución de ingresos indebidos sino el de modificación de bases imponibles delart. 80,dos LIVA, ley 37/1992 . (Fundamento de derecho segundo de la resolución del TEARM), por lo que en virtud del incumplimiento de vivienda de entrega de obra terminada por parte de la mercantil HINDO WORLD PROMOCIONES SL, se ha producido la resolución de la operación de permuta.

Por lo tanto sí existía un contrato de permuta de solar por obra futura según escritura pública intervenida por el Notario D. Andrés Martínez Pertusa y con nº de protocolo 1397, en concreto un local, de una permuta de solar a cambio de obra futura mediante escritura pública de 7-04-2005, obra futura valorada en 85.143,38 8364;, y que según la codemandada fue declarada por ella en el tercer trimestre de 2006 procediendo a ingresar el efectivo el IVA el día 19-10-2006.

En este caso, solo consta la resolución del contrato por otras formas admitidas en derecho, sin que se haya declarado o reconozca judicial o administrativamente, por resolución firme.

La Resolución del TEAC de 21-05-2015 Criterio 1 de 1 de la resolución : 06277/2014/00/00, que señala 'Se cumplen los requisitos para que la devolución pueda producirse en los términos del citado artículo 14.2.c), esto es, la repercusión se hizo mediante factura, las cuotas indebidamente repercutidas fueron ingresadas - pues se consignaron en la autoliquidación de quien las repercutió- y no le han sido devueltas al repercutido o a un tercero y, finalmente, se ha denegado el derecho del repercutido a la deducción de las cuotas soportadas.

En este caso, no consta que el repercutido/actor se la haya deducido, los 13.622,94€ ingresados en concepto del IVA, y esta información le debe constar a la Hacienda Pública, por lo que no se impide que la devolución la solicite el repercutido. Y ello porque conforme al artículo 14.2.c) del RD 520/2005 , el derecho a obtener la devolución del ingreso indebido corresponde a quien soportó la repercusión. El derecho a la devolución se le debe reconocer en el seno de un procedimiento de aplicación de los tributos, en los términos del artículo 15.1.d) del RD 520/2005 . Y sin se pueda producir una duplicidad de la devolución de dichas cuotas.

En nuestro caso, la cuestión litigiosa se circunscribe a determinar si se dan las circunstancias del apartado 4 de este mismo artículo que establece expresamente que 'Aunque el acto o contrato no haya producido efectos lucrativos, si la rescisión o resolución se declarase por incumplimiento de las obligaciones del contratante fiscalmente obligado al pago del impuesto no habrá lugar a devolución alguna.' Y si solo cabía la rectificación de las bases imponibles, pero dentro del plazo de prescripción de cuatro años. Aquí no se discute que el contrato era de fecha 7-04-2005, el compromiso era la entrega de obra futura en el plazo de cinco años., y que el IVA se pagó por el actor a través de dos pagares con vencimiento en el mes de mayo y octubre del año 2007. Y que se resolvió el contrato de permuta con fecha 2-07- 2010., Y que el actor recibió un aval por importe de 85.143,38€ y la solicitud de devolución de ingresos indebidos por el repercutido fue el 18-05-2011. La Administración no alude en su resolución a plazo alguno.

Y el art. 89, 5, b) de la LIVA establece: 5. Cuando la rectificación de las cuotas implique un aumento de las inicialmente repercutidas y no haya mediado requerimiento previo, el sujeto pasivo deberá presentar una declaración-liquidación rectificativa aplicándose a la misma el recargo y los intereses de demora que procedan de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 27 de la Ley General Tributaria .

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando la rectificación se funde en las causas de modificación de la base imponible establecidas en el artículo 80 de esta Ley o se deba a un error fundado de derecho, el sujeto pasivo podrá incluir la diferencia correspondiente en la declaración-liquidación del periodo en que se deba efectuar la rectificación.

Cuando la rectificación determine una minoración de las cuotas inicialmente repercutidas, el sujeto pasivo podrá optar por cualquiera de las dos alternativas siguientes: a) Iniciar ante la Administración Tributaria el procedimiento de rectificación de autoliquidaciones previsto en el artículo 120.3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , y en su normativa de desarrollo.

b) Regularizar la situación tributaria en la declaración-liquidación correspondiente al periodo en que deba efectuarse la rectificación o en las posteriores hasta el plazo de un año a contar desde el momento en que debió efectuarse la mencionada rectificación. En este caso, el sujeto pasivo estará obligado a reintegrar al destinatario de la operación el importe de las cuotas repercutidas en exceso.

No se le niega al actor el interés legítimo y como sujeto repercutido del IVA a solicitar la devolución de ingresos indebidos, de hecho así se le ha considerado a lo largo de todos los recursos tanto en vía administrativa como judicial.

Art. 14,1 y 2 del RD 520/2005 de 13 de mayo . Reglamento de la LGT.

Entiende la Administración demandada y el TEAR que la permuta tuvo lugar por incumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato de permuta, ni que son imputables a la hoy actora.

Considera esta Sala, en definitiva que las partes del contrato de permuta, de solar por obra, resolvieron el contrato de forma acorde a derecho. Y vino determinado por incumplimiento de las obligaciones derivadas de la mercantil, que no ejecuto la obra futura en plazo de cinco años y el contrato fue resuelto de mutuo acuerdo y por tanto, concurriendo los requisitos legales previstos para considerar indebidos las cuotas tributarias ingresadas procede acordar su devolución.

Visto el planteamiento de las partes, se trata de determinar el periodo impositivo en el que debió realizarse la rectificación de la base imponible del IVA y declarar las cuotas que en su día fueron soportadas y deducidas con ocasión del contrato de permuta y que finalmente fue resuelto, en el ejercicio 2010, fecha de la resolución del contrato, que no se discute por las partes cuando se ejecuta el aval y que el IVA repercutido, se ingresó en el año 2006, como sostiene la codemandada.

El artículo 75 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido al regular el devengo del impuesto cuando se trate de entrega de bienes, dispone en su apartado Uno.1º, que se devengará el impuesto, cuando tenga lugar su puesta a disposición del adquirente o, en su caso, cuando se efectúen conforme a la legislación que les sea aplicable. Aclarando, en el párrafo siguiente que No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, en las entregas de bienes efectuadas en virtud de contratos de venta con pacto de reserva de dominio o cualquier otra condición suspensiva, de arrendamiento-venta de bienes o de arrendamiento de bienes con cláusula de transferencia de la propiedad vinculante para ambas partes, se devengará el Impuesto cuando los bienes que constituyan su objeto se pongan en posesión del adquirente.

Y en el apartado Dos del mismo artículo se establece el tratamiento que debe darse a los 'pagos anticipados' al disponer que en las operaciones sujetas a gravamen que originen pagos anticipados anteriores a la realización del hecho imponible el impuesto se devengará en el momento del cobro total o parcial del precio por los importes efectivamente percibidos.

En nuestro caso, se resolvió el contrato, y difícilmente podía transmitirse por parte de la vendedora la obra futura, un local, por incumplimiento de sus obligaciones, por ello se ejecutó el aval que se prestó como garantía de la operación de permuta.

En cuanto a las consecuencias de la resolución, establece el artículo 80 de la Ley reguladora del Impuesto que ' Dos. Cuando por resolución firme, judicial o administrativa o con arreglo a Derecho o a los usos de comercio queden sin efecto total o parcialmente las operaciones gravadas o se altere el precio después del momento en que la operación se haya efectuado, la base imponible se modificará en la cuantía correspondiente.' Y el artículo 89 con relación a la Rectificación de las cuotas impositivas repercutidas dispone: ' Uno.

Los sujetos pasivos deberán efectuar la rectificación de las cuotas impositivas repercutidas cuando el importe de las mismas se hubiese determinado incorrectamente o se produzcan las circunstancias que, según lo dispuesto en el artículo 80 de esta Ley, dan lugar a la modificación de la base imponible.

La rectificación deberá efectuarse en el momento en que se adviertan las causas de la incorrecta determinación de las cuotas o se produzcan las demás circunstancias a que se refiere el párrafo anterior, siempre que no hubiesen transcurrido cuatro años a partir del momento en que se devengó el impuesto correspondiente a la operación o, en su caso, se produjeron las circunstancias a que se refiere el citado artículo 80. Y añade, el apartado Cinco que ' Cuando la rectificación de las cuotas implique un aumento de las inicialmente repercutidas y no haya mediado requerimiento previo, el sujeto pasivo deberá presentar una declaración-liquidación rectificativa aplicándose a la misma el recargo y los intereses de demora que procedan de conformidad con lo previsto en el artículo 61, número 3 de la Ley General Tributaria .

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando la rectificación se funde en las causas de modificación de la base imponible establecidas en el artículo 80 de esta Ley o se deba a un error fundado de derecho , el sujeto pasivo podrá incluir la diferencia correspondiente en la declaración- liquidación del período en que se deba efectuar la rectificación.

Cuando la rectificación determine una minoración de las cuotas inicialmente repercutidas, el sujeto pasivo podrá optar por cualquiera de las dos alternativas siguientes: a) Iniciar ante la Administración Tributaria el correspondiente procedimiento de devolución de ingresos indebidos.

b) Regularizar la situación tributaria en la declaración-liquidación correspondiente al período en que deba efectuarse la rectificación o en las posteriores hasta el plazo de un año a contar desde el momento en que debió efectuarse la mencionada rectificación. En este caso, el sujeto pasivo estará obligado a reintegrar al destinatario de la operación el importe de las cuotas repercutidas en exceso'.

Debemos recordar que el obligado tributario, en este caso la codemandada , no es más que un recaudador del IVA en nombre y por cuenta de la Hacienda Pública, como así lo ha puesto de manifiesto también el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Al realizarse el hecho imponible del IVA, en este caso la compraventa, la entidad recauda el IVA del destinatario en nombre de la Hacienda Pública, y debe proceder a autoliquidarlo y a ingresarlo.

El fundamento de la rectificación del IVA repercutido en los supuestos de modificación de la base imponible del artículo 80 de la LIVA (y en general en todos supuestos de rectificación del IVA repercutido), es que el repercutido no tenga que abonar a la Hacienda Pública un IVA que no ha percibido efectivamente (por ejemplo en casos de impago) o que debe devolver al destinatario después de realizarse la operación como en el presente caso, por resolverse la operación y deber las partes restituirse la cosa y el precio respectivamente), motivo por el que debe efectuarse la rectificación del IVA autoliquidado para ajustar el IVA ingresado al efectivamente percibido finalmente por cada operación.

De esta forma, la entidad no está obligada a ingresar un IVA superior al efectivamente percibido por la operación, y por ello se permite la regularización del IVA repercutido y autoliquidado.

Son principios básicos del sistema común del IVA tanto el principio de neutralidad como el principio de enriquecimiento injusto, y ambos principios deben tenerse en cuenta en la resolución del presente caso.

Así pues, para que la mercantil pueda rectificar el IVA repercutido tras la rescisión de la compraventa, deberá proceder a expedir factura rectificativa, sin que pueda entenderse expedida fuera de plazo por el hecho de expedirse en el momento presente; debiendo proceder después conforme al procedimiento previsto en el artículo 89.Cinco.b) de la LIVA , algo que deberá hacer una vez recibida la presente.

Resolución y sea firme, en la que se fija de forma definitiva la naturaleza del ingreso y el procedimiento aplicable, en tanto en cuanto el ejercicio de esta acción de rectificación puede ser efectiva desde el momento en que queda resuelta la controversia que se planteó, sin haber obtenido de los órganos gestores de la Administración tributaria una respuesta acorde con la pretensión y finalidad de la solicitud presentada en su día por la entidad interesada.

En nuestro caso, el actor, no se dedujo el IVA soportado por la permuta al ser persona física, y no actuar como empresario, de forma que, resuelto el contrato y acordada la ejecución del aval y de las cuotas del IVA repercutido lo procedente era realizar la rectificación correspondiente en el momento en el que se produce dicha rectificación en la base imponible del Impuesto, que tuvo lugar en el ejercicio 2010, cuando se resuelve el contrato.

Sin embargo, la SALA considera, que nada impide al actor sujeto repercutido solicitar la devolución de ingresos indebidos, y que le sean devueltas las cantidades ingresadas a la Hacienda pública, que nadie discute que se hayan ingresado, que no hayan sido devueltas y que no se han deducido por el actor. Y sin perjuicio de la obligación que tenía la codemandada de expedir en su momento la factura rectificativa.



TERCERO.- En razón de todo ello procede estimar el recurso contencioso-administrativo formulado, anulando los actos impugnados por no ser conformes a derecho. Y se reconoce el derecho del actor a que le sean devueltas por la Hacienda Pública la cantidad ingresada en concepto del IVA, por importe de 13.622,94 euros;, más los intereses de demora desde la fecha en que solicito su devolución en vía administrativa (la solicitud de devolución de ingresos indebidos por el repercutido fue el 18-05-2011) hasta la fecha en que se ordene el pago. Y sin apreciar circunstancias suficientes para hacer un especial pronunciamiento en costas ( art. 139 de la Ley Jurisdiccional )'.



CUARTO.- No queda sino seguir el acertado criterio recogido por la anterior sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, y ello porque realmente nos encontramos ante un supuesto de un ingreso indebido. Es cierto que cuando se realizó el ingreso, este era debido, pero resuelta la operación que daba lugar al devengo del impuesto por resolución judicial, este ingreso del impuesto deviene indebido. Por tanto, el procedimiento a seguir es el recogido en el artículo 221 de la Ley 58/2013 , pues nos encontramos ante el supuesto de la letra d) del número 1 de dicho precepto.

Además, nos encontramos con que el que solicita la devolución del impuesto no es el retenedor del mismo, sino el que ha abonado el mismo al serle repercutido; persona física que no está obligada a formular declaración-liquidación de este impuesto, por lo que no es posible recuperar el importe a través del procedimiento al que le remite la administración tributaria y el TEAR, puesto que la regularización de la situación tributaria en la declaración-liquidación identificativa puede llevarla a cabo quien haya formulado la declaración-liquidación, en este caso la Cooperativa, pero no la persona física que ha abonado el impuesto al serle repercutido. Por ello, el trámite de reclamación seguido es el adecuado. Por otra parte, no puede obligársele al mismo a exigir a la persona, la Cooperativa, que le retuvo la cuantía del impuesto a que le devuelva el importe retenido, ni tampoco puede obligar a esta Cooperativa a realizar una regularización de la situación tributaria.

La legitimación del aquí actor para solicitar el reintegro del importe del IVA está plenamente acreditada por cuanto que es quien efectivamente soporto el gravamen mediante la repercusión, y así lo ha manifestado con rotundidad el Tribunal Supremo en sentencia de 13 de febrero de 2018 , en la que se trataba la problemática relativa a la devolución de ingresos indebidos solicitada por las gasolineras del Impuesto sobre Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos como consecuencia de la vulneración, por dicho tributo, del Derecho de la Unión Europea, en la cual, en el párrafo final de su fundamento de derecho quinto, se recoge: 'La respuesta ha de ser necesariamente negativa, conforme a lo que hemos razonado, pues nuestro ordenamiento jurídico (constituido por los preceptos más arriba citados de la Ley General Tributaria y por el artículo 14 del Real Decreto 520/2005 ) sólo permite obtener la devolución a quien efectivamente soportó el gravamen mediante la repercusión' . Por tanto, el aquí actor está plenamente legitimado, y dado que el mismo no puede realizar ninguna regulación de una declaración-liquidación que él no ha practicado, el procedimiento para obtener el reintegro del impuesto no es sino el procedimiento que el mismo ha seguido, no el que pretende la Administración que siga.

Por último, nada dice la Administración sobre si el importe en concepto de IVA que fue abonado por el aquí actor se ingresó en las cuentas de la hacienda pública por el obligado a practicar la retención, por lo que se presume que este importe del IVA fue abonado a las arcas públicas. Por otra parte, es una prueba que en ningún caso puede exigírsele al aquí actor, sino que es la propia Administración la que tiene los datos precisos y necesarios para saber si se le abonó el importe; porque, lógicamente, si no se hubiese hecho el ingreso, bien en efectivo o bien por compensación, por la Cooperativa, la Administración no estaría obligada a la restitución del importe, pero no ha acreditado este hecho, y no habiéndose alegado ni probado nada en contra, se debe concluir que se realizó el importe.

Por tanto, conforme a todo lo dicho, procede estimar el recurso interpuesto.

ÚLTIMO.- Habiéndose estimado el recurso interpuesto, procede imponer las costas a la demandada al haber visto rechazadas todas sus pretensiones y estimadas las pretensiones de la actora, sin que en el presente caso se aprecie la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, en los términos prevenidos en el art. 139.1 de la LJCA .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente:

Fallo

Que se estima el recurso contencioso administrativo número 129/2017 interpuesto por don Jacinto , representado por la procuradora doña Inmaculada Pérez Rey y defendido por el letrado don Francisco Javier Quintanilla, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Castilla y León, Sala de Burgos, dictada en sesión del día 29 de mayo de 2017, por la que se estima en parte la presente reclamación, anulando el acto impugnado, de acuerdo con lo dispuesto en el último fundamento de derecho de dicha resolución, la reclamación económico administrativa núm. NUM000 interpuesta con fecha 23 de abril de 2015, contra el acuerdo desestimatorio del recurso interpuesto contra el acuerdo de resolución de la solicitud de rectificación de autoliquidación por el concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), siendo la cuantía de la reclamación de 38.621,74 euros.

Y en virtud de dicha estimación se acuerda dejar sin efecto la resolución objeto de recurso, y el acuerdo desestimatorio del recurso interpuesto contra el acuerdo de resolución de la solicitud de rectificación de autoliquidación por el concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), así como este último acuerdo; y se declara el derecho de don Jacinto , a la devolución del IVA que improcedentemente se le repercutió por importe de 20.194,01 €, condenando a la Agencia Estatal de Administración Tributaria a estar y pasar por tal declaración y, en consecuencia, se condena a la Agencia Estatal de Administración Tributaria al abono a don Jacinto , de la cantidad de 20.194,01 €, con más los intereses que legalmente correspondan.

Se imponen las costas a la Administración demandada.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso- Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 y 3 de dicha Ley , presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA .

Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.