Sentencia SOCIAL Nº 1132/2017, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 888/2017 de 21 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 01132/2017
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 02003 44 4 2016 0000068
Equipo/usuario: EMG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000888 /2017
Procedimiento origen: DEM DEMANDA 0000018 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Rosana , REVEFILMS S.A.
ABOGADO/A: EMILIO JIMENEZ GALLEGO, LEANDRO BALIBREA GARCIA
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: APERLAB S.A., FOGASA FO
ABOGADO/A: LEANDRO BALIBREA GARCIA, LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA
SALA DE LO SOCIAL - SECCION Segunda
ALBACETE
RECURSO SUPLICACION 0000888 /2017
Magistrado/a Ponente: Ilma. Sra. Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSE MONTIEL GONZALEZ
Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ

Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO
En Albacete, a veintiuno de septiembre de dos mil diecisiete.
Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as
anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 1132/17 -
En el RECURSO DE SUPLICACION número 888/2017, sobre DESPIDO, formalizado por las
respectivas representaciones de Dª. Rosana y de REVEFILMS S.A. contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social número 3 de Albacete en los autos número 18/2016, siendo recurridos, a su vez, las
citadas recurrentes, APERLAB S.A. y FOGASA; y en el que ha actuado como Magistrada Ponente la Ilma.
Sra. Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 13 de enero de 2017 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 3 de Albacete en los autos número 18/2016, cuya parte dispositiva establece: «Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda rectora de las presentes actuaciones interpuesta por Dª. Rosana , representada y asistida por el Letrado D. Emilio Jiménez Gallego, frente a las mercantiles REVEFILMS, S.A. y APERLAB, S.A., representadas por D. Celso y asistidas por el Letrado D. Leandro Balibrea García, sin la comparecencia del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA) pese a estar citado en legal forma: Debo ABSOLVER y ABSUELVO a la mercantil APERLAB, S.A. de las pretensiones ejercitadas en su contra.

amp; n bsp; Debo DECLARAR y DECLARO la IMPORCEDENCIA del despido del que ha sido objeto Dª. Rosana con fecha 19/11/2015, condenando a la mercantil REVEFILMS, S.A. a estar y pasar por esta declaración y a que , a su opción, ejercitable en el plazo de 5 días a contar desde la notificación de la Sentencia, opte, entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones de trabajo que tenía en la fecha de su despido, devengándose en este caso salarios de tramitación, o a satisfacer a la misma indemnización en cuantía de 1.947,33 euros.

amp; n bsp; Declarando la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial dentro de los límites establecidos en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores .»

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados: «
PRIMERO.- La actora, Dª. Rosana , con NIF NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la mercantil REVEFILMS, S.A., en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, antigüedad de 13/03/2014, categoría profesional de ayudante dependienta, percibiendo salario de 12.306,33 euros brutos/año (1.025,53 euros/mes; 33,72 euros/día) con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias, no ostentando la condición de representante de los trabajadores a la fecha de despido ni en el año inmediatamente anterior, siendo de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de la Industria Fotográfica (BOE nº 303, 19/12/2013). (Contrato Doc. nº 2 ramo prueba actora, dándose íntegramente por reproducido con valor de hecho probado).



SEGUNDO.- La actora inició proceso de Incapacidad Temporal por Enfermedad Común el día 02/11/2015 (Docs. nº 15 y 16 ramo prueba demandada, dándose íntegramente por reproducidos con valor de hecho probado).



TERCERO.- Con fecha del 19/11/2015 y efectos del mismo día, la empleadora comunica a la trabajadora, despido por causas objetivas económicas, productivas y organizativas, al amparo de los arts. 51 y 52.c) del Estatuto de los Trabajadores (Doc. nº 1 ramo prueba actora, dándose íntegramente por reproducido con valor de hecho probado), de lo que cabe destacar: (...) 1º.- La Empresa, como bien conoce Ud., opera en el sector de la industria fotográfica.

2º.- La decisión empresarial que se le notifica viene motivada en los siguientes hechos: 2o.1.- De los resultados de la Empresa se objetiviza que la entidad Revelfilms, S.A. se encuentra en un continúa situación negativa durante et período comprendido entre el día 1 de enero de 2015 hasta el día 31 de octubre de 2015 y que se manifiesta en una situación de pérdidas actuales y una persistente disminución de ventas e ingresos ordinarios durante el periodo expresado, de conformidad con el siguiente detalle que se extrae de la cuenta de pérdidas y ganancias de la Empresa: lt; /i gt; CONCEPTO EJERCICIO 2014 % EJERCICIO 2015 % IMPORTE NETO CIFRA DE NEGOCIOS 248.127,19 100,00 202.391,05 100,00 APROVISIONAMIENTOS -129.634,97 -52,24 -106.109,96 -52,43 OTROS INGRESOS 2.582,25 1,04 9,91 0,01 GASTOS DE PERSONAL -70.786,40 -28,53 -48.473,77 -23,95 OTROS GASTOS DE EXPLOTACIÓN -64.493,18 -25,99 -55.081,14 -27,21 AMORTIZACIÓN DEL INMOVILIZADO -7.473,45 -3,01 -6.114,35 -3,02 OTROS RESULTADOS -410,09 -0,17 808,93 0,40 RESULTADO DE EXPLOTACIÓN -22.088,65 -8,90 -12.569,30 -6,21 RESULTADO FINANCIERO -818,85 -0,33 -591,08 -0,29 RESULTADO ANTES DE IMPUESTOS -22.907,50 -9,23 -13.160,30 -6,50 IMPUESTOS SOBRE BENEFICIOS 0,00 0,00 RESULTADO DEL EJERCICIO -22.907,50 -9,23 -13.160,30 -6,50 * Datos extraídos del informe económico-financiero de fecha 17 de noviembre de 2015 realizado por Don Samuel , Experto Contable-Judicial, inscrito en el R.E.C.J, del Consejo Superior de Colegios Oficiales de Titulados Mercantiles y Empresariales de España.

2.2.- Como consecuencia de la evolución negativa que presentan los resultados de la Empresa, resulta que la masa salarial que afronta la Empresa supone el 23,95 % de la cifra de ventas en el periodo de referencia, por lo que resulta necesario la reducción de los citados costos fijos de producción y con el objetivo de garantizar la viabilidad y pervivencia de la Empresa.

De conformidad con lo previsto en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores la indemnización legal que le corresponde es de 20 días por año de servicio y que asciende al importe de MIL CIENTO CUARENTA Y CINCO EUROS (1.145,00.- euros.), siendo el valor de cada día de indemnización el de 34,71 euros (s.e.u.o.), cuyo importe se pone a sus disposición mediante ingreso por transferencia bancaria a la cuenta que le consta a la Empresa en la fecha de la presente carta de despido, esto es, el día 19 de noviembre de 2015.

Igualmente, le informamos que ponemos a su disposición la documentación empresarial que acredita la causa productiva y económica que motiva la decisión empresarial que por medio de la presente se le comunica, pudiendo revisarla Ud. junto con el profesional que estime oportuno previa comunicación a la Empresa.

En cuanto al pago de los haberes pendientes de pago se le informa, que el documento acreditativo del mismo se encuentra a su disposición en las oficinas de la Empresa sita en la calle de la Caba, nº 1 de Albacete, pudiendo retirar su copia en horario laboral de 11.00 horas a 13.00 horas, y una vez retirado el documento por su parte, se procederá por la Empresa a su pago mediante transferencia bancaria o cheque. De igual modo, se encuentra a su disposición el certificado de empresa y demás documentación que precise a efectos de solicitud de prestaciones de las que Ud. sea beneficiaría (...) .

Obra en actuaciones documento de Liquidación y Finiquito (abonado mediante transferencia bancaria) y Certificado de Empresa, nóminas de la actora de los meses de marzo a diciembre de 2014, de los meses de enero a noviembre de 2015 (Docs. nº 3, 4, 5 y 6 ramo prueba actora, dándose íntegramente por reproducidos con valor de hecho probado; Doc. nº 8 ramo prueba parte demandada, dándose íntegramente por reproducido con valor de hecho probado; Doc. nº 32 ramo prueba demandada, dándose íntegramente por reproducido con valor de hecho probado).



CUARTO. - La mercantil REVEFILMS, S.A. con CIF A02149771, fue constituida mediante Escritura Notarial ante el Notario D. José Martínez Cullell, Protocolo nº 2127, de fecha 09/09/1991; según sus Estatutos, el objeto social consiste en la venta de aparatos de vídeo y fotografía, estudio fotográfico abierto al público, revelado de placas o películas y sus reproducciones, ampliaciones y otras operaciones semejantes, venta de artículos de regalo y bisutería fina, pudiendo ser desarrolladas por la sociedad, total o parcialmente, de modo indirecto, mediante la participación en otras sociedades con objeto análogo; consta inscrita en el Registro Mercantil de Albacete, Sección 8, hoja 849, comenzando sus operaciones el 09/09/1991, domicilio social en calle La Caba nº 1 de Albacete, objeto social consistente en ventas de aparatos de vídeo y fotografía, estudio fotográfico abierto al público, revelado de placas o películas y sus reproducciones, venta de artículos de regalos, bisutería y explotación de restaurantes, bares y café , siendo Administradores Solidarios D. Alejo y D. Celso (Contrato Doc. nº 7 y 16ramo prueba actora, dándose íntegramente por reproducido con valor de hecho probado; Doc. nº 12 ramo prueba demandada, dándose íntegramente por reproducido con valor de hecho probado).

La mercantil APERLAB, S.A. con CIF A02031821, inició sus operaciones el día 27/12/1985, teniendo su domicilio social en la calle Hernán Cortés nº 5 de Albacete, consta inscrita en el Registro Mercantil de Albacete, Sección 8, hoja AB-3065, Tomo 376, Folio 113, siendo su objeto social la venta de aparatos de fotografía y c9inematografía así como sus accesorio y complementos, la venta de marcos y la explotación de un estudio de fotografía; siendo apoderado D. Julio , Administradores Solidarios D. Alejo y D. Celso (Doc. nº 7 ramo prueba actora, dándose íntegramente por reproducido con valor de hecho probado; Doc. nº 40 ramo prueba demandada, dándose íntegramente por reproducido con valor de hecho probado).



QUINTO.- La mercantil REVEFILMS, S.A., en el Impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio fiscal 2014, declaró como Base Imponible Total la cantidad de 248.516,48 euros; primer trimestre 97.484,05 euros, segundo trimestre 52.531,95 euros, tercer trimestre 57.981,87 euros, cuarto trimestre 67.475,24 euros.

Según Impuesto de Sociedades del ejercicio fiscal 2014, la mercantil declaró un importe neto de la cifra de negocios de 248.127,19 euros, aprovisionamientos de -129.634,97 euros, otros ingresos 2.582,25 euros, gastos de personal -70.786,40 euros, otros gastos de explotación -64.493,18 euros, amortización del inmovilizado -7.473,45 euros, otros resultados -410,09 euros, resultado de explotación -22.088,65 euros, resultado financiero -818,85 euros, resultado antes de impuestos -22.907,50 euros, resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias -22.907,50 euros.

En el Impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio fiscal 2015, declaró como Base Imponible en el primer trimestre 68.575,28 euros, segundo trimestre 59.527,74 euros, cuarto trimestre 65.217,40 euros.

Según Impuesto de Sociedades del ejercicio fiscal 2015, la mercantil declaró un importe neto de la cifra de negocios de 248.061,95 euros, aprovisionamientos de -106.087,56 euros, otros ingresos 9,91 euros, gastos de personal -57.039,62 euros, otros gastos de explotación -67.972,51 euros, amortización del inmovilizado -7.436,11 euros, otros resultados 682,76 euros, resultado de explotación 10.219,52 euros, resultado financiero -668,18 euros, resultado antes de impuestos 9.551,34 euros, resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias 9.551,34 euros. (Docs. nº 38, 43, 44 a 47, 48, 49, 50, 51 ramo prueba demandada, dándose íntegramente por reproducidos con valor de hecho probado).



SEXTO.- Se da íntegramente por reproducido el Convenio Colectivo del Comercio en General de la provincia de Albacete (BOP. Nº 63, 03/06/2015) (Doc. nº 12 ramo prueba actora).

SÉPTIMO.- En el interrogatorio del legal representante de la mercantil REVEFILMS, S.A., D. Celso , manifiesta, no reconoce los Listados Existencias de la mercantil REVEFILMS, S.A. aportados por la actora como Docs. nº 13 a 15 (dándose íntegramente por reproducidos con valor de hecho probado); manifiesta que tienen tiendas abiertas en el Paseo de la Libertad, en la Avenida de España y en la calle La Caba, pero no en la calle Feria; con exhibición del Doc. nº 8 ramo prueba parte actora (dándose íntegramente por reproducido con valor de hecho probado), reconoce las fotografías, aunque dice que son fotos parciales de los escaparates, habiendo sacado sólo lo que le interesa a la otra parte, siendo que dentro de las tiendas hay más productos de fotografía que de menaje, utilizando el escaparate con productos de menaje como reclamo comercial, siendo que las dependientas tienen instrucciones de vender prioritariamente productos de fotografía, teniendo expuestos en los escaparates productos de menaje, pero que hay expuestos más productos de fotografía que de menaje; con exhibición del Doc. nº 52 a 58 de su ramo de prueba (dándose íntegramente por reproducidos con valor de hecho probado), manifiesta que son fotos de los escaparates y de los interiores de las tiendas, observándose todo relacionado con la fotografía; que en internet venden productos de menaje y alguno de fotografía, realizando la página web su hermano y subiendo los productos a la misma, siendo que en la página web de REVEFILMS aparece la tienda de APERLAB, aunque ésta tiene su propia web; a todos los trabajadores se les aplica el Convenio Estatal de la Industria Fotográfica; no es cierto que la actora cuando terminara su jornada de trabajo se fuera a prestar servicios a las otras tiendas; manifiesta que REVEFILMS, S.A. tiene pérdidas desde el año 2014.

OCTAVO.- Se practica la pericial de D. Samuel , quien ratifica sus informes, el primero fechado el 10/11/2015 de análisis de la cuenta de explotación de la mercantil REVEFILMS, S.A. del ejercicio 2014 comparado con la del ejercicio 2013 y evolución de la cuenta de pérdidas y ganancias durante el ejercicio 2015 hasta el 31 de octubre (Doc. nº 13 ramo prueba demandada, dándose íntegramente por reproducidos con valor de hecho probado) El segundo informe fechado el 02/02/2016 sobre porcentaje que representa la venta de productos de menaje para el hogar y otros pequeños productos de uso doméstico sobre el total de ventas en el período comprendido entre el 01/01/2015 y el 31/10/2015 de la mercantil REVEFILMS, S.A. (Doc. nº 13 ramo prueba demandada, dándose íntegramente por reproducidos con valor de hecho probado). Manifiesta que la venta de productos de menaje para el hogar y otros pequeños productos de uso doméstico sobre el total de ventas en el período comprendido entre el 01/01/2015 y el 31/10/2015 de la mercantil REVEFILMS, S.A. asciende a la cifra de 18.205,70 euros lo que supone un 9% sobre el importe neto de la cifra de negocios que asciende a la cantidad de 202.391,05 euros.

NOVENO.- Con fecha 11/12/2015 la actora Interpone Papeleta de Conciliación en materia de despido y reclamación de cantidad frente a las mercantiles REVEFILMS, S.A. y APERLAB, S.A. (Doc. nº 11 ramo prueba actora, dándose íntegramente por reproducido con valor de hecho probado), celebrándose el acto de Conciliación ante la UMAC el día 18/01/2016, resultando sin avenencia, acto en el que comparece la actora representada por el Letrado D. José Andrés Zafrilla Atienzar, constando Acta de otorgamiento de Poder ante la UMAC de fecha 07/01/2016. La actora presenta demanda ante el Juzgado Decano de los de Albacete el día 18/01/2016.»

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizaron sendos Recursos de Suplicación, en tiempo y forma, por las respectivas representaciones de Dª. Rosana y de REVEFILMS S.A., los cuales fueron impugnados de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO : El juzgado de lo social nº 3 de Albacete dictó sentencia de 13-1-17 por la que estimando en parte la demandada, declaraba la improcedencia del despido en los términos contenidos en su parte dispositiva. Contra tal resolución se alza en suplicación por un lado la parte demandante, esgrimiendo un motivo dedicado a la revisión de los hechos probados al amparo de la letra b/, y un último orientado a la revisión del derecho aplicado al amparo de la letra c/, en todo caso del art. 193 de la LRJS ; y por otro lado la mercantil demandada Revefilms SA , que articula un solo motivo de revisión jurídica al amparo del ya citado apartado c/ del mismo precepto.



SEGUNDO : En el primer motivo del recurso de la parte actora, como ya dijimos dedicado a la revisión fáctica, se solicita la modificación del ordinal primero de la sentencia de instancia, con objeto de hacer constar, en lo sustancial, que el convenio colectivo aplicable al caso es el del comercio de Albacete, en lugar del estatal de la industria fotográfica, que es el que se consigna en el indicado hecho probado.

La indicada pretensión debe rechazarse, en cuanto no se refiere a un hecho propiamente dicho, sino a una conclusión jurídica que no puede producirse sino tras la consideración y desarrollo de los argumentos de igual naturaleza, propios de los fundamentos de derecho. Es cierto que la sentencia de instancia incurre en el defecto de incluir lo que constituye una premisa jurídica en lugar inadecuado, pero precisamente por ello debe limitarse un efecto restringido en el sentido de referirse al convenio que venía aplicando la empresa, y no al que en efecto procediera, cuestión que se dilucidará a continuación.



TERCERO : En el último motivo del recurso de la parte actora, dedicado a la revisión jurídica, se invoca la infracción del art. 2 del Convenio Colectivo de Comercio de la provincia de Albacete (BOP de 3-6-15) y art.

3 del I Acuerdo Marco de Comercio (BOE 19-12-13), por entender que, por el contrario a lo decidido en la instancia, el convenio aplicable al caso era el ya citado del comercio, y no el de la industria fotográfica que venía aplicando la empresa, lo cual tendría su indudable repercusión en el salario aplicable en el caso, y por tanto también en la indemnización resultante, cualquiera que fuera la calificación del despido objetivo acordado.

Constituyen presupuestos fácticos inexcusables que, tal como se informan en los hechos probados de la sentencia de instancia, así como en sus fundamentos de derecho, con el valor fáctico impropio reconocido por la jurisprudencia en la materia, la empresa empleadora tiene como objeto social, coincidente con su actividad, la venta de aparatos de video y fotografía, estudito fotográfico abierto al público, revelado de placas o películas, así como la venta de artículos de regalo y bisutería.

Se trata entonces de una empresa de actividad múltiple o varia (que no debe confundirse con las empresas de multiservicios), en la que se desarrolla una actividad principal, y alguna o algunas más accesorias, generalmente en función de la primera, ya sea en el ámbito comercial, para atraer clientela mediante actividades complementarias de asistencia y confort, o para dar salida a los productos, de asistencia técnica, de venta de productos complementarios que hagan más atractiva la actividad, o de cualquier otro tipo equivalente. Y como es bien sabido, para estos supuestos la aplicación del convenio colectivo procedente se decide por el juego de dos principios: En primer lugar, el principio de unidad de empresa, en cuya virtud, en cada empleadora debe aplicarse, por regla general, un convenio colectivo y solo uno. Y en segundo lugar, el de la actividad principal o preponderante, en cuya virtud, en los casos en que la empresa desarrolle más de una actividad, deberá estarse a la más significada, importante o definitoria de entre todas ellas.

En aplicación de estos principios, las SSTS de 29-1-02 (rec. 1068/01 ) y de 17-7-02 (rec. 4859/00 ) concluyeron que para una empresa dedicada a la explotación y comercialización de carburantes en estaciones de servicio de alta calidad en la que existen también tiendas de conveniencia , era aplicable el convenio colectivo estatal de estaciones de servicio. En la STS de 31-10-03 (rec. 17/02 ), se dice que en una empresa dedicada a venta de pan, bollería, pastelería, tartas, refrescos, cafés, comida lista para llevar recién horneada, productos enlatados y en conserva, vinos y aceite, la actividad principal o preponderante era la de elaboración y venta de pan, constituyendo la venta de los restantes productos una actividad secundaria de aquella. En la STS de 31-1-08 (rec. 2604/07 ) se dijo que para una empresa dedicada a la aleación y montaje de bisutería, que posteriormente se vende en joyerías para su venta al público, el convenio aplicable era del Comercio de Metal. Y finalmente en la STS de 20-1-09 (rec. 3737/2007 ), que cita las anteriores, se dijo que para una empresa que tiene dos actividades diferenciadas, consistente una en la redacción de proyectos y dirección de obras y la otra en el control de calidad, considerando el número de empleados en cada actividad, en la facturación y en la rentabilidad, resulta que la actividad real preponderante es la de ingeniería, y aplicable por ello su convenio.

Pues bien, aplicando los anteriores criterios al caso que nos ocupa, forzoso es concluir que a la empresa empleadora le es de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de la Industria Fotográfica (BOE 19-12-13), que en su art. 1 refiere su ámbito de aplicación entre otras, a la actividad de fotografía con galería o sin galería, y establecimientos mercantiles dedicados única y exclusivamente a la venta de aparatos, artículos o productos fotográficos, entre los que cabe incluir sin mayores esfuerzos a la empleadora. Por otro lado, se afirma expresamente en la sentencia de instancia que la venta de otros productos de regalo y menaje, no constituye la gran mayoría de la actividad de la empresa, e incluso se llega a cifrar en los hechos probados de aquella, en el 9% de la cifra total de negocio, sin que la parte actora haya desplegado ningún tipo de iniciativa probatoria para desvirtuar tales evidencias.

En conclusión, no parece dudoso que la actividad ampliamente mayoritaria y preponderante de la empresa se relaciona con la fotografía, y no con el comercio en general, y en consecuencia, la decisión de la instancia en este punto se muestra plenamente ajustada a derecho, y debe por ello ser conformada con desestimación del motivo.



CUARTO : En el único motivo del recurso de la empresa, se intenta la revisión jurídica, con cita de infracción de los arts. 51.1 , 52 c / y 53.4 del ET , por entender que el despido objetivo decidido en su día, debió calificarse como procedente.

La correcta decisión del recurso así planteado, hace necesario un breve resumen de los hechos y antecedentes relevantes para el caso. Por lo que ahora interesa, y tal como informan los inmodificados hechos probados de la sentencia de instancia, así como las afirmaciones contenidas con igual valor fáctico impropio en sus fundamentos de derecho, la trabajadora venía prestando sus servicios como ayudante de dependienta para la empresa empleadora, hasta que con fecha de 19-11-15 se le comunica, con efectos del mismo día, su despido objetivo por causas económicas.

No ofrece duda, ni ha sido objeto de discusión, que la mercantil experimentó en el año 2014 unas pérdidas de 22.907,50 euros, y en el año 2015, hasta el 31 de octubre, una pérdidas de 13.160,30 euros.

A pesar de tales datos, la juzgadora de instancia ha considerado que no concurrían las causas económicas alegadas, porque a 31 diciembre de 2015, ya con el ejercicio económico cerrado, el dato de pérdidas provisionales antes indicado, había pasado a ser de beneficios en cuantía de 9.551,34 euros, de modo que la situación económica a octubre, debía calificarse como coyuntural, y la decisión extintiva irrazonable y desproporcionada. Debemos añadir, que no se ha considerado en la instancia la cuestión relativa a la eventual disminución de ingresos o ventas, porque se dice que la misma no fue alegada en la carta de despido, cuando como se deriva de su simple lectura, se invoca también tal circunstancia, lo cual no debe confundirse con que no se desglosen datos concretos.

Para resolver la cuestión así planteada, debemos recordar en primer lugar que el art. 51.1 del ET , por remisión del 52 c/ del mismo texto, se refiere a las causas económicas del siguiente modo: Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior .

Lo que se deriva del transcrito precepto, es que la situación negativa debe ser actual, esto es, referida a la situación que de manera inmediatamente anterior a la decisión extintiva, le sirve de base fáctica, y por ello de justificación. O dicho de otro modo, la situación económica negativa se relaciona con el efecto extintivo sobre el contrato de trabajo de manera causal, de forma que aquella está en la base justificativa de éste. Así las cosas, resulta que el requisito de presencia y actualidad de la situación económica negativa no concurre en el caso que nos ocupa, tal como se ha dicho en la instancia, con consideraciones que sin embargo, requieren de un ineludible complemento.

En primer lugar, y como es bien sabido, en cuanto ha sido objeto de desarrollos doctrinales, el transcrito art. 51.1 del ET , entremezcla conceptos jurídicos y económicos, no siempre de fácil coordinación. A pesar de ello, parece indiscutible que la norma trata de diferente manera los conceptos de pérdidas y disminución de ingresos o ventas , como especies del género situación económica negativa . Por lo que ahora interesa, las pérdidas se tratan como un concepto contable, y por ello no siente el legislador la necesidad de definirlo, mientras que la disminución de ingresos y ventas requiere de un inexcusable acotamiento temporal y material, referido al tiempo en que se produce (tres trimestres consecutivos), y a los trimestres concernidos (el mismo trimestre del año anterior).

Siendo las pérdidas un concepto contable, resulta entonces que solo pueden tenerse como tales los resultados finales del ejercicio, y no los intermedios mensuales, en cuanto el apartado dedicado a la cuenta de pérdidas y ganancias del Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad, establece que la cuenta de pérdidas y ganancias recoge el resultado del ejercicio, formado por los ingresos y los gastos del mismo... , todo ello dentro de la tercera parte, dedicada a la cuentas anuales.

Lo anterior significa, para el caso que nos ocupa, que la empresa empleadora tuvo pérdidas en el año 2014, pero no podía decirse que tuviera pérdidas a octubre de 2015, y de hecho no las tuvo finalmente tras el cierre del ejercicio en diciembre del 2015, momento en el que las cuentas arrojaban un resultado de ganancias.

Esto es, si a octubre de 2015 no existía una situación actual de pérdidas que pudiera justificar el despido, procede entonces dilucidar si concurría el otro factor posible de la situación negativa, esto es, la disminución de ingresos o ventas, que como ya dijimos, se invocaba igualmente en la carta de despido.

A este respecto, la sentencia de instancia nos informa de las bases imponibles declaradas en las respectivas declaraciones del IVA, en los cuatro trimestres de 2014, y en el primero segundo y cuarto trimestre de 2015. Y aunque no se haya proporcionado el dato relativo al tercer trimestre, y el del primero de 2014 adolezca quizás de algún error de transcripción, lo cierto y relevante es que no podía cumplirse el requisito de que la disminución de ventas se extendiera durante tres trimestres consecutivos, porque si bien las ventas fueron menores en el primer trimestre y en el tercero (aunque este en parte transcurriera con posterioridad al despido), lo cierto es que las ventas en el segundo trimestre del 2015 (59.527,74 euros), fueron superiores al correlativo de 2014 (52.218,94 euros).

Lo anterior tiene un significado incuestionable: si bien la empresa había estado en crisis, la misma se estaba superando, hasta el punto de que la explotación arrojaba beneficios al término del ejercicio. Aquí debemos realizar una importante precisión. No estamos afirmando que en virtud de factores económicos posteriores al despido, éste quedase privado de justificación de manera sobrevenida, porque la situación económica que debe valorarse es única y exclusivamente la concurrente al momento del despido, en cuanto la posterior puede en efecto ser sensiblemente mejor, precisamente en base a las medidas adoptadas para superar la crisis, incluidas las medidas extintivas. Por el contrario, lo que decimos es que la situación económica negativa no era actual al momento del despido, y por ello éste carecía de justificación, y valoramos el resultado final de ganancias en la cuenta de resultados como otro elemento más, en este caso ex post facto, indicativo de que en efecto aquella situación actual de crisis no existía al momento del despido.

En fin, ni siquiera se hace preciso aplicar al caso la conocida jurisprudencia, contenida entre otras, en la STS de 20 de octubre de 2015 (rec. 172/2014 ), relativa al ámbito posible del control judicial en caso de despidos objetivos, en cuanto a la proporcionalidad de la medida extintiva, entendida como adecuación, necesidad y ponderación o racionalidad, que no incluye sin embargo un juicio de optimización. Habiendo concluido que la causa justificadora del despido no existía en los términos legalmente previstos, no cabe dar ningún otro paso que nos situaría en aquel ámbito de la proporcionalidad de la medida.

En definitiva, aún con las matizaciones antedichas, la decisión de la instancia al calificar el despido como improcedente, se muestra plenamente ajustada a derecho, procediendo también la desestimación del recurso de la empresa, y con ello la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos además de los citados, los demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dña. Rosana contra la sentencia dictada el 13-1-17 por el juzgado de lo social nº 3 de Albacete , en virtud de demanda presentada por la indicada contra Revefilms SA, Aperlab SA y el FOGASA. Sin costas.

Desestimamos igualmente el recurso interpuesto por la representación de la mercantil Revefilms SA contra la misma sentencia, en el mismo proceso y con la intervención procesal ya reseñada, y en consecuencia confirmamos íntegramente la reseñada resolución. Ordenamos la pérdida del depósito y de la consignación, o la realización de los avales, constituidos para recurrir, a los que deberá darse el destino legalmente previsto en cada caso, e imponemos a la parte recurrente las costas, que incluyen los honorarios del letrado, y que fijamos prudencialmente en 500 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF ; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL ; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0888 17 ; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 euros), conforme al artículo 229 de la citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.