Sentencia Penal Nº 6/2017, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 4/2017 de 25 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA CIV/PE

ALBACETE

SENTENCIA: 00006/2017

C/SAN AGUSTIN NUM. 1

Teléfono: 967596511

Equipo/usuario: MTO

Modelo: N91210

N.I.G.: 13005 41 2 2016 0002627

Refª.- RPL RECURSO DE APELACION 0000004 /2017

Sobre: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD

Denunciante/querellante: Federico

Procurador/a: D/Dª PILAR CUARTERO RODRIGUEZ

Abogado/a: D/Dª RAMON CUBIAN MARTINEZ

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA NÚM. 6/17

SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

Excmo. Sr. D. Vicente Rouco Rodríguez

Presidente.

Iltmo. Sr. D. Eduardo Salinas Verdeguer

Iltma. Sra. Dª. Carmen Piqueras Piqueras

Magistrados.

En ALBACETE, a Veinticinco de octubre de dos mil diecisiete

Vistos en grado de apelación los presentes autos, seguidos ante la Audiencia Provincial de Ciudad Real como Procedimiento Abreviado, con el número 6/17, dimanante de los autos 49/16 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcázar de San Juan, por delito contra la salud pública, siendo parte apelante Federico , representado por la Procuradora Dª Pilar Cuartero Rodríguez, y defendido por el Letrado D RAMÓN CUBIAN MARTINEZ; y parte apelada el Ministerio Fiscal; y Magistrado Ponente el Excmo. Sr. Presidente Don Vicente Rouco Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 16 de Junio de 2017 la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real dictó sentencia en el procedimiento de referencia, cuyos hechos probados y Fallo literalmente transcritos son los siguientes:

Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los siguientes:

En fecha no determinada pero en todo caso a lo largo del verano del año 2016, Ovidio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Federico , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de 21/06/2016 dictada por la Audiencia Provincial, Sección 2ª, de Ciudad Real como autor de un delito contra la salud pública, modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas de dos años de prisión, multa de 5186 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de treinta días de privación de libertad, actuando de común acuerdo y con idéntico fin de obtener un beneficio económico mediante suventa a terceros, se dedicaron al cultivo y cuidado de una plantación de marihuana sirviéndose para ello de una finca sita en la parcela N° NUM000 del polígono NUM001 de la localidad de Alcázar de San Juan, denominada ' DIRECCION001 ', cuyos propietarios no ocupaban teniéndola abandonada y quienes no les habían dado autorización para su ocupación.

A tal fin habilitaron dos zonas en el interior de dicha finca: un cercado anexo a la vivienda principal que rodearon con una lona que impedía ver desde fuera las plantas que allí cuidaban, y el hueco de la piscina, vacía de agua, en la que colocaron macetas que cubrieron con una malla, contando además en dicha finca para el desarrollo de su ilícita actividad con tres botes de fertilizante, una caja de cartón blanco con bolsas de fertilizante, una bolsa con bridas negras, un rollo de cordel blanco, un saco con fertilizante de hierro y numerosos maceteros de diferente tamaño además de una báscula de precisión efectos que, entre otros hallazgos, fueron encontrados en la referida finca con motivo de la entrada y registro llevada a cabo el 22/08/2016 cuando se intervinieron 125 macetas con plantas de marihuana de pequeño tamaño, 96 macetas con plantas de marihuana de unos cinco centímetros, 36 macetas con plantas de marihuana de unos quince centímetros con cogollos y 31 macetas con cogollos de iniciación, una caja de fertilizante con la anotación 'regar solo los miércoles', dos botes con restos de marihuana, un mortero con restos de una sustancia blanca, una bellota de hachís, una probeta conteniendo semillas, recortes de papel y cuadernos, hojas y libretas con anotaciones de nombres y de números.

El peso total y neto de la marihuana intervenida, una vez analizadas y pesadas las partes sometidas a fiscalización, resultó ser de 4.659 gramos de cannabis sativa con una riqueza media expresada en THC del 3% cuyo valor de venta en el mercado al por mayor alcanzaría los 6.163,85 euros.

Para idéntico fin de destinarlo a su venta a terceros, el acusado Federico , tenía en su poder cocaína que guardaba en envoltorios y en botes de cristal oportunamente escondidos en zulos situados en el paraje conocido como 'Las Canteras', próximo a la finca situada en el paraje ' DIRECCION000 ' de la que este acusado se servía para tener animales (caballos, vacas, ovejas, cabras, aves de corral, avestruces...) para fines distintos de los de servirle de ocupación laboral y en la que, además guardaba un molinillo de café, unas tijeras y una navaja con restos de cocaína cortada con levamisol (en la muestra analizada del molinillo), siendo localizados en concreto, el día 22/08/2016, un envoltorio con tres capas de plástico conteniendo una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína con un peso de 100,32 gramos y una riqueza media expresada en cocaína base del 24,4%; y el día 30/08/2016 un bote de cristal con tapa de rosca con la inscripción 'Carrefour' y en su interior tres envoltorios de plástico conteniendo igualmente una sustancia que, una vez analizada, resultó ser también cocaína con un peso de 104,42 gramos la de los dos primeros envoltorios con una riqueza media expresada en cocaína base del 24,4% y con un peso de 17,52 gramos la del tercer envoltorio y una riqueza media expresada en cocaína base del 25,1%.

La cocaína intervenida a Federico , del que no se conoce actividad laboral lícita y en cuyo domicilio se hallaron además de varias joyas, 10.500 euros en billetes en el interior de un libro y otros 450 euros en billetes de 50 euros, habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 8.029,88 euros (venta por gramos).

SEGUNDO.-La sentencia estimó que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la Salud Publica previsto y penado en el artículo 368 del C.P ., modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud en el caso de la plantación de marihuana, y de sustancias que causan grave daño a la salud, en el caso de la cocaína, del que consideró responsables en concepto de autores, de los Arts. 27 y 28.1 C.P ., a los acusados por la participación directa, material y culpable que tuvieron en su ejecución. Concurriendo en el acusado Federico la agravante de reincidencia. Y en base a todo lo expuesto en los Fundamentos de Derecho, terminó dictando el siguiente

FALLO:

Que debemos condenar y condenamos:

-A Ovidio como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA QUE NO CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a las penas de dos años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 6.163,85 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes de privación de libertad.

-Y a Federico como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia, a las penas de cinco años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 24.089,64 euros con responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses de privación de libertad en caso de impago.

-Les condenamos al pago por mitad de las costas procesales.

TERCERO.-Dicha sentencia quedó firme para el acusado Ovidio al no haber formulado recurso contra la misma; por el contrario frente la misma interpuso recuro de apelación, la representación legal de Federico con base a los siguientes motivos:

PRIMERO.- VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA DEL ACUSADO, AL NO HABERSE PRACTICADO EN EL PLENARIO PRUEBA DE CARGO BASTANTE PARA ACREDITAR SU PARTICIPACIÓN EN LA IMPUTACIÓN REFERIDA AL CULTIVO Y CUIDADO DE UNA PLANTACIÓN DE MARIHUANA

Considera la parte apelante en relación con la declaración de hechos probados de la sentencia apelada relativa a la participación del mismo en la dedicación al cultivo y cuidado de una plantación de marihuana con el fin de obtener un beneficio económico que tal conclusión fáctica no puede extraerse de la prueba practicada.

A su juicio un examen de las actuaciones y de la de la prueba practicada en el plenario -constatada en el video acta del juicio oral- no existe prueba válida que soporte esa conclusión, que carece de constatación objetiva.

Crítica la motivación de la sentencia sobre el resultado de la prueba practicada estructurando su argumentación en relación con la investigación policial en tres fases:

a) Inicio de la investigación.

b) Desarrollo de la investigación.

c) Conclusión de la investigación.

A) Respecto del inicio de la investigación.

Reprocha a la fundamentación de la sentencia que se descarte que nos encontremos ante una investigación prospectiva considerando que 'la investigación iniciada y desarrollada por la policía nacional se refirió en todo momento a hechos concretos y sobre la base de datos objetivos'. En su opinión no fue así porque la propia policía reconoce que actuó sin conocimiento cierto, y afirma que el resultado de su actuación no fue sino fruto de sus deducciones.

El único dato objetivo es que tras el resultado de una investigación ajena a esta causa, la policía nacional incautó diversas cantidades de marihuana y cocaína a unos tales Darío y Gregorio , se justifica el inicio de la investigación para determinar la identidad de las personas que suministraban la droga a los antescitados.

A partir de ahí, según reconoce el propio inspector jefe del grupo policial actuante, Policía NUM002 en el plenario, se dirige la investigación contra Federico con base en:

- 'Informaciones de ciudadanos de forma anónima'

- Aparecen juntos en un video de la red 'You Tube' (un único vídeo) en una fiesta.

Frente al argumento de la sentencia de instancia apelada de que 'no puede reprocharse a los agentes actuantes haberse servido de la información facilitada por comunicantes anónimos, recurso lícito en cualquier investigación', y considerar indicio incriminatorio, a la vista del video de la fiesta, 'que a pesar de la diferencia de edad existían ciertos vínculos de amistad'; el recurso de apelación sostiene que, no cabe sino considerar que se sustenta una imputación prospectiva con base en unas presuntas referencias previas si bien 'no se conoce quienes fueron las personas informadoras y, por ello, no se les pudo recibir declaración ni en fase sumarial o investigatoria ni en plenario, quedando así vulnerados los principios de contradicción y defensa y los testimonios así diferidos sin eficacia destructora de la presunción de inocencia' ( S.T.S. 18386/1994 de 04.10.94 )

Más aún, sostiene el recurrente que 'pretender sustentar la incriminación por la aparente amistad', se encuadra 'más en el área de las conjeturas y sospechas que en el terreno propiamente indiciario'. De datos tan difusos e inconsistentes, todos girando en torno a la amistad y compañía de E. y C., no puede inferirse, siempre atendiendo a principios de lógica y razonables nexos de causalidad, la culpabilidad que se atribuye a F.' ( S.T.S. de 24.05.90, recurso 4926/87 ).

B) Desarrollo de la investigación.

A partir de esa investigación, nacida ya viciada, se desarrolla una labor de vigilancia que a su vez es incompleta, discontinua y que nada acredita con certeza.

En su opinión esto se extrae de las propias manifestaciones de los testigos agentes de policía que analiza señalando que:

En todo un mes de vigilancia, en una única ocasión se ve acudir a mi defendido Federico a la finca ' DIRECCION001 ' donde el coacusado Ovidio tenía la plantación de marihuana; plantación respecto de la que el testigo Policía NUM003 a preguntas del Ministerio Fiscal acerca de si era fácil observar las plantas (min. 11:31:20) contesta que 'no era tan fácil, según desde qué perspectiva' (min.11:31:37), así como que 'el patio de la casa donde estaban las plantas sembradas sí tenía una valla perimetral' (min. 11:32:05).

Tampoco es contundente el testigo, Policía NUM004 , asimismo a la pregunta del Ministerio Fiscal acerca de si era posible que Federico no viera las plantas (min. 11:39:33), responde por dos veces 'tiene que haberlas visto' (mins. 11:39:39 y 11:39:50); no afirma, por tanto con certeza que las viera, sólo que era lo más probable.

Y sólo una vez estuvo Federico en la finca referida según refirió este mismo testigo a preguntas de esta defensa, 'la única ocasión cuando se le fotografió el 4 de agosto' (min. 11:43:59); ni antes desde el inicio de la investigación el 15.07.16, ni nunca después hasta su detención el 22.08.16.

En todo caso, es definitivo - sostiene - el reconocimiento que el inspector jefe del operativo, Policía 70.106 acerca de la falta de certeza en su propia investigación. Pues a preguntas de la defensa, reconoce que 'no podemos mantener vigilancia permanente de la zona ni de los investigados' (min. 11:26:17) y, a continuación, preguntando quien suscribe si deducen o tienen certeza plena (min. 11:27:00), reconoce abiertamente que 'como he dicho anteriormente, deducimos eso' (min. 11:27:10).

C) Conclusión de la investigación

Defiende el recurso que no hay más garantía procesal, ni mejor motivación, ni juicio o deducción lógica que conduzca a concluir que de las anotaciones del coacusado Ovidio intervenidas en la finca se infiera la participación o titularidad de Federico de la plantación de la marihuana.

Cierto que éstas, como del propio documento se comprueba, hay continuas alusiones a Federico , pero también a otras personas: ' Juan Carlos ' (página 10 del documento), ' Severino ' o ' Canicas ' (página 14 del documento).

Sostiene el recurrente que cuando el coacusado Ovidio , menciona a Federico se refiere unas veces a Federico y otras al mismo que también llama ' Severino '; afirmándolo así a preguntas del Ministerio Fiscal (min. 10:52:52), aclarando que hay dos Federico Teofilo (min. 10:54:06). Asimismo a preguntas de esta defensa respecto de las plantas de Teofilo dice que 'se refiere a Jesús Carlos ' (min. 10:58:40), así como que ' Severino se llama Teofilo , lo conoce por Teofilo y por Severino ' (min.11:00:59).

Pero es que además, que ' Severino ' es asimismo Jesús Carlos ( Teofilo ) es corroborado no sólo por la declaración de la testigo Camila (min. 12:06:42).

Asimismo, afirma el testigo Policía NUM004 a preguntas de esta defensa acerca de si Severino puede ser Teofilo (min. 11:46:22), contesta 'creo que sí, no lo recuerdo pero Severino sí' (min.11:46:25).

Pero es que es más, reflejando el referido documento la intervención o interrelación con Ovidio de otras personas ( Juan Carlos , Canicas , o el propio Jesús Carlos ), la propia policía reconoce que nada investigó acerca de estas personas y su posible intervención a pesar de conocerlos a todos y ser delincuentes habituales; así: Policía NUM005 a la pregunta de qué más investigaciones se desarrollaron con el documento manuscrito, contesta que 'simplemente reflejarlo y transcribirlo destacando la conclusión que lo que creíamos que se refería' (min. 11:27:45); reconociendo sin embargo a continuación que conoce a Canicas por ser un delincuente habitual y que asimismo conoce a Severino (min. 11:28:12 y siguientes).

También el Policía NUM004 reconoce conocer a Canicas por ser consumidor habitual y delincuente (min. 11:45:52), que asimismo conoce a Severino y a la pregunta concreta de si relacionado con delitos contra la salud pública, afirma que sí (min. 11:46:33).

E, insistimos, nada de ello se investiga y se renuncia a la aportación de datos objetivos, sustituyendo la investigación 'la conclusión a la que creían que se refería'

No se pueden establecer presunciones cuando se disponía de los medios para practicar una prueba directa, no cabe sustentar la condena en meras suposiciones y conjeturas.

A juicio de la parte apelante:

'La actividad probatoria no tiene entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido de los elementos probatorios seleccionados para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo. Convicción que no puede alcanzarse en el presente caso.'

Y si bien -admite- la prueba indiciaria, es válida para enervar el derecho a la presunción de inocencia, en cuanto a los indicios es necesario que estén plenamente acreditados, que sean plurales, o excepcionalmente único, pero de una singular potencia acreditativa y que sean concomitantes al hecho que se trata de probar, que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

Por el contrario, en su opinión los indicios existentes en el presente supuesto no tienen las características indicadas y más que tratarse de indicios no encontramos ante meras sospechas, incapaces de por sí de desvirtuar la presunción de inocencia, indicios que por otra parte no serían suficientes máxime cuando existía la posibilidad de acudir a la práctica de prueba directa concluyente.

En el SEGUNDO motivo del recurso se denuncia la VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA DEL ACUSADO, AL NO HABERSE PRACTICADO EN EL PLENARIO PRUEBA DE CARGO BASTANTE PARA ACREDITAR SU PARTICIPACIÓN EN LA IMPUTACIÓN REFERIDA TRÁFICO DE COCAÍNA.

A su juicio tampoco puede extraerse de la prueba practicada conclusión condenatoria para su representado. De nuevo afirma que basta con una lectura sosegada de las actuaciones y el análisis detenido de la prueba practicada en el plenario y que refleja el video acta del juicio oral, para comprobar la inexistencia de prueba válida y que tales conclusiones carecen de constatación objetiva.

Admite que no se impugnó en el plenario la pericial lofoscópica que estableció la presencia de una huella dactilar de Federico en un bote de cristal que contenía cocaína y que fue hallado en el paraje de 'Las Canteras'.

Pero sostiene que la declaración de Federico ha sido constante y consistente en el sentido de que él ni es titular ni tiene relación alguna con la cocaína intervenida; si bien el bote en el que ésta fue encontrada pudo haber sido tomado de su finca del ' DIRECCION000 ' donde guarda frascos similares, siendo así que en esta finca accedían terceras personas: el coacusado Ovidio y el propio Darío que, de nuevo respecto de esta imputación, aparece como vínculo a origen de la investigación.

Por otra parte, se reproduce respecto de esta imputación los mismos vicios de la investigación denunciados en el motivo anterior respecto de las informaciones anónimas o confidenciales que fueron utilizadas por la Policía.

Por otro lado, esgrime como prueba de descargo la declaración del coacusado Ovidio según la cual la cocaína hallada es de Darío y que éste, a su presencia, cogió un tarro de cristal de los que Jesús Carlos tenía en su finca de ' DIRECCION000 ' (mins. 11:00:07 y 11:00:28), corroborando la declaración del propio Federico en el sentido antedicho de que alguien le pudo coger un bote de cristal de su finca.

Y añade que, con independencia del mayor o menor valor que a la declaración exculpatoria en favor de Federico expuso el coacusado Ovidio , lo cierto es que no existe prueba de cargo alguna que desvirtúe la manifestado por éste.

Máxime cuando los peritos Policías NUM006 y NUM007 admiten la posibilidad de que permaneciese una huella de Federico en el frasco a pesar de que éste hubiese podido ser posteriormente manipulado por un tercero (min. 12:02:24).

Y, añadiendo para más abundamiento, el resultado del Informe Analítico obrante en autos de análisis de la droga intervenida, al destacar la conclusión de que la cocaína intervenida es idéntica a la que se intervino al propio Darío , lo que, en todo caso, la relaciona con éste o, al menos, cabe considerar tal hipótesis.

Reprocha una vez más, la falta de actividad probatoria sobre estos extremos pues no puede ser sustento de condena del apelante.

Y sostiene que si la prueba lofoscópica es una prueba pericial que aporta un indicio de culpabilidad, pero no es una prueba determinante por sí sola de la autoría delictiva.

La presencia de una huella dactilar en el lugar del crimen y la determinación pericial del dueño de la misma, sólo indica que esa persona estuvo en el lugar donde fue hallada, pero no constituye una prueba directa de la participación en el mismo hecho delictivo.

Pues a la pericial deben añadirse las inferencias lógicas del razonamiento que lleva a determinar que esta conlleva autoría en casos en que la declaración del inculpado ni es congruente ni es satisfactoria ( S.T.S. de 08.10.88 ), a no ser que quede enervada por otra prueba de signo contrario ( S.T.S. de 05.03.89 ).

Sosteniendo que en el presente caso, la declaración del inculpado, mi representado, ha sido congruente en todo momento y se avala por la declaración del coacusado, a su vez compatible con el resto de prueba obrante en autos que en ningún caso lo desvirtúa... más allá de la inconsistente y reiterada afirmación policial de informantes anónimos.

En BASE a los anteriores MOTIVOS el recurso terminaba SUPLICANDO que con estimación del presente recurso se sirva dictar en su día nueva Sentencia por la que revocando la dictada por la Sección 1º de la Audiencia Provincial de Ciudad Real nº 20/2017 , y previos los trámites legalmente establecidos, dicte otra absolviendo a Don Federico del delito contra la salud pública por el que ha sido condenado en la instancia.

CUARTO.-Del anterior recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que lo impugnó solicitando su desestimación, salvo en lo que se refiere a la alegación tercera por virtud de la cual estimaba que aplicando correctamente la doctrina invocada del TS 2ª, la pena personal subsidiaria por impago de multa debe reducirse, pues la suma de la pena de prisión y de la pena personal subsidiaria por impago de multa no puede rebasar los cinco años y un día. Y en función de ello, el fallo deberá concretarse en la pena de cinco años de prisión y la multa de 24.089,64 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago.

QUINTO.-Una vez emplazadas todas ellas en legal forma y comparecidas dentro de plazo ante esta Sala, se señaló para la vista del recurso el día 18 de Octubre de 2017; y llegado el mismo el acto tuvo lugar con asistencia de la representación letrada de la parte apelante que informó en apoyo de su recurso y del Ministerio Fiscal que lo hizo oponiéndose al recurso y solicitando su desestimación y confirmación de la sentencia en todas sus partes.

Fundamentos

PRIMERO.-Reiterados en el acto de la vista pública del presente recurso de apelación los dos motivos en que se sustenta el interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real por la que se le condena por un delito contra la salud pública del artículo 368 del C.P . en las modalidades de posesión preordenada al tráfico ilícito de drogas tóxicas o estupefacientes, que no causan grave daño a la salud, en el caso del cultivo de una plantación de marihuana, y de sustancias que sí la causan, en el supuesto de la posesión de la cocaína, puede convenirse que en ellos se suscita la misma cuestión como eje de la impugnación que se articula contra el fallo condenatorio: la vulneración y la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva. Ya hemos expuesto con el particular detalle los argumentos con los que se desarrolla el recurso en el tercero de los antecedentes de hecho.

SEGUNDO.-Una lectura atenta de dichos argumentos y alegatos, sustancialmente reiterados en la vista, permite señalar que la impugnación del apelante se sustenta en la crítica de la investigación policial, que considera ilícita por entender que se inició en base a datos e informaciones anónimas genéricas en absoluto concretadas, que califica de investigación prospectiva, y la insuficiencia e inexistencia de prueba de cargo suficiente, que desde su punto de vista se extrae de un examen y análisis de las actuaciones y de las pruebas practicadas en el juicio. En su opinión dichas pruebas no pasan de meras conjeturas e indicios que no tienen el poder suficiente para conformar una verdadera prueba indiciaria de la participación del apelante en las conductas que la Audiencia ha considerado como posesión preordenada al tráfico de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, realizando un repaso de todas las pruebas practicadas en el plenario que a su entender conducen a conclusiones contrarias a las que motivadamente expone la sentencia apelada.

TERCERO.-La respuesta a ambos motivos del recurso exige ante todo señalar que no se comprende muy bien en qué consiste la vulneración del derecho de la tutela judicial efectiva que se denuncia en ambos motivos del recurso, ya que las alegaciones están en exclusiva relacionadas con la presunción de inocencia y la licitud y suficiencia, que descarta, de las pruebas de cargo sobre las que se asienta la conclusión condenatoria de la sentencia de instancia.

Dicho esto, y centrándonos en las alegaciones relacionadas con la presunción de inocencia es menester recordar que la presunción de inocencia recogida como derecho fundamental en el 24.2 de la Constitución constituye una presunción 'iuris tantum' que garantiza el derecho a no sufrir pena o sanción, que no tenga su fundamento en una previa actividad probatoria, sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad ( STC 138/1990, de 17 de septiembre ) o lo que es lo mismo, constituye el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito ( STC 177/2002 y 213/2002 ).

Por ello la presunción de inocencia sólo puede entenderse desvirtuada cuando en el proceso se ha practicado prueba válida de cargo, cuya virtualidad puede ser controlada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior por virtud del recurso de apelación ahora introducido en el artículo 846 ter de la LECRIM por la Ley 41/2015, de 15 de octubre, y que cuando se articule obligará a verificar en armonía con la constante doctrina del TC y del TS la concurrencia de diversos presupuestos: en primer lugar, la existencia de actividad probatoria, (que se ha de haber llevado a cabo en el juicio oral); en segundo lugar, que esta prueba se haya practicado con observancia de las normas constitucionales y legales que regulan la admisibilidad de los medios de prueba y su práctica; y por último, que los medios de prueba que se practicaron fueron realmente de cargo para el acusado.

O como dice el Tribunal Supremo respecto del control casacional de este principio constitucional (por todas la Sentencia de 10 marzo de 2009) la función del Tribunal Supremo - predicable también de esta instancia jurisdiccional - es comprobar en relación con la existencia de la actividad probatoria de cargo, en primer lugar, si dicha prueba de cargo fue obtenida sin vulneraciones de derechos fundamentales, en segundo lugar, si dicha prueba fue introducida en proceso y sometida a los principios que rigen el Plenario, de contradicción, inmediación y publicidad, en tercer lugar , si fue prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y en cuarto lugar, si fue una prueba que está razonada en la motivación fáctica, es decir, si se explicitaron con el detalle necesario los razonamientos del Tribunal que le llevaron al juicio de certeza de naturaleza incriminatoria, de suerte que puede verificarse el iter discursivo, y, finalmente, si la conclusión es, en sí misma considerada, razonable y por tanto situada extramuros de toda decisión arbitraria pues de alguna manera este Tribunal es el garante de la efectividad de la interdicción de toda arbitrariedad en la decisión judicial, que si es predicable de todo el quehacer público, en virtud del art. 9 -3º de la Constitución , tiene una especial intensidad en la actividad judicial en la medida que sus decisiones afectan o pueden afectar a derechos de la mayor importancia como es el derecho a la libertad, en este orden penal.

Por otra parte, como hemos dicho en anteriores ocasiones, el análisis de la medios de prueba practicados para comprobar si fueron realmente de cargo para el acusado, es preciso distinguir la interpretación de la prueba de la valoración de la prueba; la labor de interpretar la prueba es anterior a la de valorarla, y consiste en establecer el contenido de la misma, de modo que antes de entrar a valorar, por ejemplo, si lo que el testigo ha dicho es verdad, debe dejarse establecido qué es lo que el testigo ha dicho. Con ello, la presunción de inocencia sólo se desvirtúa si existió actividad probatoria y si en ésta su contenido fue de incriminación.

Además, la doctrina tanto del TC como del TS viene sosteniendo que la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal.

Pero está fuera de duda que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal de apelación; el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia... ( STS nº 70/2011, de 9 de febrero , y 13-7-2011, entre otras muchas).

También se ha dicho que para que una prueba pueda reputarse de cargo es preciso que su interpretación, que fija lo que podría llamarse el contenido objetivo de la prueba (v.gr., lo que dice un testigo), dé lugar a un resultado objetivamente incriminatorio, es decir, de la prueba ha de resultar un hecho que pueda considerarse directamente determinante de la responsabilidad criminal del acusado o, cuando menos, constitutivo de un indicio de dicha responsabilidad. Y ello más allá de que pueda confiarse en que dicho resultado resulte creíble o responda a la verdad, terreno en el que se mueve propiamente la valoración de la prueba y que en exclusiva compete al Tribunal que presencia la prueba. Es incuestionado, pues, que ' la prueba ha de confirmar alguno de los hechos subsumibles en la previsión del tipo penal ' ( STC 101/1985 ), pues, de lo contrario, adolecería de contenido incriminatorio, 'lo que determina su ineptitud para servir de fundamento a la condena'.

Y así mismo es preciso recordar que el Tribunal Supremo ha venido señalando que el control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba. No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas'.

Y es que en términos generales la nueva valoración de pruebas personales por Tribunal que no las haya presenciado con la debida inmediación ha sido rechazada por reiteradísima jurisprudencia de los Tribunales Constitucional y Supremo (entre muchas, SSTS 3/2016 , 892/2016, de 25 de noviembre , STS 5182/2016 ; 497/2017, de 20 de junio , - y, particularmente, con copiosa cita de precedentes, la STS 457/2017, de 25 de junio -); asimismo, SSTC 172/2016 , 105/2016 , 191/2014 , 105/2014 , 205/2013 y 157/2013 así como la doctrina del TEDH -recientemente, STEDH 13.06.2017, asunto Atutxa Mendiola c. España .

CUARTO.-Ahora bien, a la vista de la introducción de este nuevo cauce de impugnación en la LECRIM contra las sentencias de las Audiencias Provinciales, es preciso preguntarse con carácter general si esta nueva segunda instancia permite un control absoluto y pleno de la valoración de la prueba tal y como ha sido practicada en la primera instancia por la Audiencia respectiva.

Entiende esta Sala que, por más amplitud que se haya conferido a una segunda instancia como la regulada por el artículo 846 ter de la LECRIM , que se remite a la regulación del recurso de apelación del Procedimiento Abreviado ( artículos 790 a 792 de la misma Ley ), al no existir a diferencia de la apelación contra las sentencias del Tribunal del Jurado una limitación tasada de motivos de impugnación y permitir en consecuencia una nueva revisión del juicio con posibilidades de práctica de prueba en segunda instancia, ello no puede llevar a hacer tabla rasa de las ventajas que, especialmente en una Jurisdicción como la penal, aporta la inmediación a la hora de apreciar y valorar el resultado de las pruebas y ello aun cuando contemos con las indudables mejores posibilidades proporcionadas por los modernos medios de reproducción digital que aportan una grabación fiel del desarrollo de las sesiones del Juicio oral. No obstante, la inmediación absoluta ofrece una posición de privilegio por muy diversos motivos al Tribunal a quo a la hora de valorar y apreciar en su conjunto y con toda la riqueza de matices, especialmente las pruebas de naturaleza personal como son las declaraciones de los acusados y las de los testigos y peritos; posición de ventaja que por exigencias indeclinables de los más elementales principios de un proceso justo en el derecho penal, a la hora de formar una recta convicción judicial, hace que deban extremarse todas las cautelas a hora de enfrentarse a la revisión de la tarea valorativa de la prueba realizada por el Tribunal que presenció con inmediación la práctica conjunta de las pruebas en las sesiones del juicio oral, y ello con mayor razón a la hora de imponer o agravar una condena, con las limitaciones o prohibiciones ahora legalmente consagradas en el artículo 792. 2 de la LCRIM, pero no sólo en estos casos, sino también en términos generales cuando se trate de revisar las sentencias condenatorias; de modo que, con carácter general, en la segunda instancia, salvo en el supuesto que el Tribunal de la 2ª instancia deba proceder a una valoración de prueba practicada en esta sede, habrá de dar primacía a la valoración de las pruebas practicadas en su presencia en la primera instancia por la Audiencia Provincial y ello si se comprueba que la estructura de los juicios formulados en la sentencia apelada es coherente, racional y concuerda con el resultado de la prueba, tal y como fue practicada ante el órgano de instancia, sin poder sustituir en consecuencia sus apreciaciones conjuntas a no ser que se evidencie error palmario o se obtengan conclusiones contrarias a la razón o a la experiencia o se infrinjan las reglas y principios que rigen constitucional y legalmente la valoración de las diferentes pruebas.

También es de especial importancia -por el modo en que se conforma el recurso de apelación- recordar un criterio inveterado de la doctrina constitucional: que no cabe invocar con éxito el derecho a la presunción de inocencia para desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio (v.gr., SSTC 105/1983 , 4/1986 y ATC 180/1991 ).

Al fin y a la postre, tal pretensión ignora que la prueba en el proceso penal ha de ser objeto de una valoración o consideración global y desconoce que tal operación, que tendría mucho de taumatúrgica, no es posible ni psíquicamente...-el órgano judicial penal valora en conjunto la prueba practicada con independencia del valor que cada Magistrado otorgue a cada prueba-, ni estaría autorizada por nuestra Ley Orgánica [art. 44.1 b)], ni sería compatible con la naturaleza de la jurisdicción constitucional' (v.gr., SSTC 20/1987 y 181/1998 ; ATC 195/1991 ) y tampoco con la jurisdicción ordinaria ni siquiera en la segunda instancia. La práctica de discutir la racionalidad de la valoración probatoria considerando cada prueba aisladamente, fragmentando la ponderación del acervo probatorio, ha sido rechazada desde el primer momento por la jurisprudencia constitucional y no es compatible con nuestro sistema de enjuiciamiento penal.

QUINTO.-Por otra parte, es sabida la virtualidad de la prueba indiciaria para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y se puede exponer la doctrina sobre la misma.

Al respecto, si no se quiere tergiversar la naturaleza misma de la prueba indiciaria -cuyo especial componente subjetivo ha reconocido desde su primera jurisprudencia el Tribunal Constitucional (por todas, STC 256/1988 )-, es absolutamente trascendente no perder de vista que el indicio, por definición, recae sobre un hecho que no es directamente determinante de la culpabilidad del acusado. Por eso se exige, para reputarlo prueba de cargo, que entre el hecho al que se refiere el contenido objetivo de la prueba y el determinante de la responsabilidad criminal 'pueda establecerse', de acuerdo con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, una vinculación que permita tener por cierto este último . Para apreciar el contenido incriminatorio del indicio es preciso, pues, examinar dos elementos: uno, lo que el hecho indiciario de por sí expresa; otro, la coherencia lógica de la inferencia que de él se sigue. Ahora bien; dicho esto, sería totalmente contraproducente, por incoherente con estas características de la prueba indiciaria -comúnmente aceptadas-, efectuar un análisis del alcance incriminador del indicio de forma tal que se le exija, por sí solo, que lleve a la plena certeza 'objetiva' del hecho delictivo y/o de la autoría del mismo. Incoherencia técnica que adquiriría tintes de mayor gravedad si, por añadidura, existiendo varios indicios, se examinase su virtualidad probatoria aisladamente.

Con otras palabras: el indicio no puede, desde un punto de vista estrictamente objetivo, proporcionar una plena certeza, por ejemplo, sobre la autoría. La razón es simple: su utilización requiere siempre de una labor deductiva o de inferencia indudablemente subjetiva. Lo que es exigible al indicio, desde el prisma de la presunción de inocencia, es que permita inferir racionalmente la culpabilidad, aun en la conciencia de que en la mayoría de las ocasiones la consecuencia extraída no sea la única posible, ni, por tanto, la única lógica. Y lo que es exigible al indicio o a una pluralidad de ellos, desde el prisma del in dubio pro reo, es que lleve al juzgador a fijar los hechos controvertidos con plena certeza subjetiva acerca de los mismos, cuestión ésta, obvio es decirlo, en la que este Tribunal no puede entrar, salvo, como queda dicho, desde el ámbito del art. 24.1 C.E ., si, por ejemplo, el Tribunal a quo condenase reconociendo sus dudas sobre la existencia del hecho delictivo y/o sobre su autoría.

Precisamente por congruencia con lo anterior el TC ha señalado que, cuando el control de la solidez de la inferencia se hace desde su suficiencia o grado de debilidad o apertura, el Tribunal ha de ser extremadamente cauteloso, pues son los órganos judiciales que han presenciado la prueba los únicos que tienen un conocimiento preciso y completo del contenido de la actividad probatoria; contenido que incluye factores derivados de la inmediación, inaccesibles en esta sede cuando ante ella no se practica la prueba ( SSTC 189/1998 y 220/1998 ). Estas aseveraciones tienen su fundamento en que una determinada inferencia, de uno o varios indicios, no es ilógica, contraria a razón o a las máximas de la experiencia, por el hecho de que, desde un punto de vista objetivo, independiente de la posición del concreto Juez que presencia las pruebas, quepan otras inferencias igualmente ajustadas al criterio racional. Y es aquí justamente donde la cautela debe ser extrema porque, en principio y como regla, decidir cuál de las posibles inferencias es la más conveniente para ocasionar la convicción es algo que sólo compete a quien tiene que formarse esa convicción porque puede hacerlo, esto es, a quien presencia la prueba. De ahí que, en realidad, cuando se excluye como prueba de cargo un indicio porque la inferencia que de él se hace es excesivamente abierta, en rigor, lo que se debe estar diciendo es o bien que el indicio no es tal -no guarda relación 'mediata' con el hecho que se entiende probado-, o bien que la expresión del fundamento racional de la inferencia -su motivación- no se ajusta a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia. Ir más allá constituye una intromisión en competencias de los Tribunales que juzgan presenciando la prueba.

Hay que insistir en un último aspecto, a saber: que la 'dimensión subjetiva' de la prueba indiciaria radica en que el juzgador opta por una inferencia, entre varias posibles, como fruto de la convicción que adquiere al haber presenciado y valorado en su conjunto la prueba practicada. Dicho de otra manera y a modo de ejemplo: cuando se contemplan varios indicios -corroborados o no por contraindicios- para determinar la autoría de un hecho delictivo, no hay tantas inferencias como elementos probatorios han sido considerados: la deducción es única y fruto de la apreciación en conciencia de la entera prueba obrante en autos ( art. 741 L.E.Crim ). Esto pone de manifiesto que enjuiciar, ex art. 24.2 C.E , la racionalidad de la inferencia única sobre la base del examen individualizado de los distintos elementos probatorios es, de un lado, contrario a una muy reiterada doctrina del TC que ya hemos reseñado, pero sobre todo significa contrariar la esencia misma de la prueba indiciaria cuando ésta se compone de una pluralidad de indicios. En efecto, al proceder así se está juzgando la racionalidad de la deducción efectuada sobre la base de una premisa fáctica, la indiciaria, sencillamente irreal, porque es distinta de la que ha tenido en cuenta el Tribunal a quo. Máxime si se repara en que cuando un Tribunal de Justicia contempla varios indicios para fundar la consecuencia que de ellos extrae es, sencillamente, porque no entiende suficiente uno solo para considerar fijado el hecho probado, de acuerdo con las máximas de la experiencia.

Y todavía cabe añadir, aunque en apariencia pudiera resultar paradójico, que nuestro control de la solidez de la inferencia desde el punto de vista de su excesiva apertura o debilidad debe ser más cauteloso aún, hasta el punto de acomodarlo estrictamente a un juicio de coherencia lógica y de conformidad con las máximas de la experiencia, cuando el Tribunal que condena presenciando la prueba infiere sobre la base de varios indicios y no de uno aislado. Esto se explica porque, en tales supuestos -sin duda, los más frecuentes-, la mencionada 'dimensión subjetiva de la prueba indiciaria' es máxima, tanto porque la inmediación recae sobre una pluralidad de elementos, como porque la motivación de la inferencia -que, no se olvide, es única - se dificulta en su exteriorización -roza la inefabilidad- cuando trae causa de varios hechos indiciarios que, si bien han de guardar relación mediata con el hecho probado, de ordinario lo harán desde distintas perspectivas, ninguna de ellas, por sí sola, determinante de la plena certeza del hecho que se reputa acreditado.

SEXTO.-Partiendo de las anteriores premisas es como hay que enfocar la respuesta a los motivos de apelación y además tener presente que no se apoyan o basan en una errónea valoración de la prueba sino - ateniéndonos a sus propias alegaciones - en una denuncia de la vulneración de la presunción de inocencia. Así que, partiendo del propio cauce de impugnación elegido, bastaría comprobar que efectivamente el Tribunal a quo dispuso de prueba de cargo suficiente, valorada de forma racional y practicada con todas las garantías para desestimar la apelación.

Y para ello nada mejor que atenernos a la propia, extensa y cuidada motivación de la sentencia apelada, contrastada con el examen de la prueba practicada en el juicio, que avala la existencia de esa prueba de cargo sustentada en una abundante y plural prueba indiciaria que cabe calificar de inequívoco y abrumador sentido incriminador.

Ante todo es menester rechazar los alegatos del recurso, en que se descalifica el conjunto de la prueba obtenida a partir de la investigación policial que motivó las entradas y registros en las que se hallaron, de un lado, la plantación de marihuana y por otro lado, la cocaína intervenida en dos fincas utilizadas para sus actividades por el hoy apelante.

Y así procede rechazar con la sentencia apelada las afirmaciones de que las diligencias y actuaciones practicadas se insertan en una investigación prospectiva carente de base fáctica concreta y caracterizada por meras conjeturas y suposiciones de los agentes policiales que solo se sustentaran en informaciones de confidentes - personas anónimas -.

Como recuerda la Sentencia apelada el TS califica de investigación prospectiva la que tiene por objeto hechos meramente sospechosos y que se inicia con la finalidad de averiguar si los mismos pudieran ser constitutivos de delito y sin aportar ningún indicio objetivo de su realidad o basada en la mera apariencia, lo que le lleva a rechazar la admisión de querellas en las que se relata sin más hechos que tienen apariencia delictiva pero sin aportar indicios de conocimiento propio del querellante o de naturaleza objetiva ( Autos del TS 2ª entre otros de 1 Sep. 2017, Rec. 20501/2017 , que cita a su vez los de 18/06/12, Rec. 20383/12 ; 1/12/15, Rec. 20788/15 ; 14/1/16, Rec. 20370/15 ) haciendo aplicación así de la misma doctrina que se observa y tiene presente cuando se trata de restringir los derechos fundamentales del artículo 18 C.E , en las decisiones relativas a la intervención de las comunicaciones por ejemplo telefónicas.

En relación con esta cuestión es reiterada la doctrina del TC y del TS que exige que en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención es preciso poner de manifiesto ante el Juez, y por éste tomar en consideración datos objetivos que permitan precisar que tales comunicaciones pueden ser utilizados por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionan, y que, por lo tanto, no se trata de una investigación meramente prospectiva, basada en meras sospechas sin base objetiva o fundada en una necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas ( artículo 18.3 de la CE (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril , FJ 8 ;166/1999, de 27 de septiembre FJ 8 ;171/1999, de 27 de septiembre , FJ 8 ;167/2002, de 18 de septiembre , FJ 2 ;259/2005, de 24 de octubre , FJ 2 ;253/2006, de 11 de septiembre , FJ 2), y las STS 2ª entre otras núm. 635/2012, de 17 de julio y STS 301/2013, de 18 de abril .

Por otra parte, también es menester recordar, a propósito de la utilización de informaciones de confidentes policiales no identificados, la doctrina jurisprudencial que resume por ejemplo la Sentencia del TS 2ª 658/2012 de 13 Jul. 2012, Rec. 10236/2012

'Una segunda cuestión se plantea por lo que se refiere a la recogida previa de información, efectuada por la policía en su labor preventiva,.... En esta fase preliminar, efectivamente, la policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales. La doctrina jurisprudencial del TEDH. ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información , siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo ( Sentencia Kostovski, de 20 de Noviembre de 1989 , Sentencia Windisch, de 27 de Septiembre de 1990 ).

Sintetizando las ideas expuestas:

a) Una información confidencial en la que permanezca anónima la fuente no constituye nunca una base suficiente por sí sola para acordar una intervención telefónica puesto que el juez al decidir no puede hacer dejación de las funciones que le atribuye la Constitución para ser él quien pondere la suficiencia de los indicios haciéndolas descansar en el puro criterio policial. Si el Juez no tiene posibilidad de acceder a la fuente, carece de un elemento imprescindible para decidir. El juicio sobre la fiabilidad de la fuente no puede estar exclusivamente en manos de la policía.

b) Esas informaciones sí que pueden ser el desencadenante de una investigación policial en la que se recaben datos que permitan contrastar la fiabilidad de la fuente.

c) Cuando esos datos parecen confirmar lo apuntado por la fuente confidencial, podrá surgir una base indiciaria suficiente para la medida. El instructor ha de valorar objetivamente los elementos aportados distinguiendo lo que son juicios de valor u opiniones de los agentes, de lo que son circunstancias objetivas. Está obligado a una interpretación autónoma de esos datos sin confiar sin más en la explicación que se le ofrece. Por eso es tan aconsejable que en la solicitud se consignen sobre todo los elementos objetivos y no sencillamente la interpretación que les dan los investigadores. Afirmar que una persona al conducir realiza maniobras evasivas o de despiste como si estuviera alertado frente a posibles seguimientos es una opinión. Es más correcto relatar en qué consisten esos movimientos para que, sin perjuicio de que en la solicitud se pueda consignar una interpretación de los mismos, sea la autoridad judicial quien sopese si efectivamente esos movimientos reflejan una actitud de alerta o pueden tener otras explicaciones muy diferentes. En los supuestos en que la solicitud de intervención sea prolija en juicios de valor o interpretaciones y parca en datos objetivos que permitan al Instructor realizar su propia valoración de los indicios, no será legítimo constitucionalmente un mandamiento de intervención telefónica pues el Juez no sería como quiere la Constitución y la ley el garante de que no se procede a la suspensión del derecho al secreto de las comunicaciones sin motivos suficientes. Abdicaría de esa función convirtiéndose en un mero convalidador de la valoración policial. En este caso es de subrayar que en el oficio inicial, sin perjuicio de determinadas interpretaciones, no se sustraen del Instructor expuestos a veces de forma minuciosa los datos externos que respaldan a esas opiniones (v.gr., se describen los movimientos que consideran 'sospechosos', lo que permite al Juzgador decidir por sí si efectivamente lo son o la catalogación policial peca de suspicacia o es una mera fórmula vacía de contenido real).

d) La existencia de esas informaciones confidenciales puede sumarse al resto de indicios que se hayan recabado durante esa investigación y que vengan a confirmar su fiabilidad. Algunas conductas externas (maniobras con un vehículo, recogida de paquetes, relación con ciertos ambientes, posesión de muchos vehículos) pueden obedecer a mil razones diferentes la mayoría de las cuales no guardan la más mínima relación con una actividad delictiva. Pero cuando confluyen varias de ellas y adquieren plena coherencia y explicación si se ponen en relación con las informaciones confidenciales que la policía relata haber recibido, éste no es un dato neutro: es un indicio más que adquiere mayor valor por esos puntos de confirmación.'

Partiendo de estas ideas es preciso rechazar la acusación del hoy apelante, que planteó también en el acto del juicio, de que hubiese sido objeto de una investigación prospectiva.

Nada más lejos de la realidad, como señala la sentencia apelada y resalta el Ministerio Fiscal, con base a un análisis racional efectuado en conjunto de las diferentes declaraciones de los agentes de policía actuantes: la investigación se inicia sobre la base de datos objetivos que se fueron reforzando a medida que la investigación avanzaba.

La Policía no emprendió su investigación sin más datos sobre el acusado que informaciones confidenciales, sino que partió de un dato objetivo inicial, la incautación de unos 202 gramos de marihuana y de 63 gramos de cocaína a dos ciudadanos: Darío y a Gregorio , por lo que resultaba racional a los fines de descubrimiento del delito a la vista de que se dedicaban a la venta a peña escala, averiguar quién o quiénes podían ser la persona o personas que les suministraban dichas sustancias; hecho objetivo a partir del cual se llega a fijar a través de informaciones de confidentes la posible vinculación de dichos sujetos con los acusados en la instancia y por tanto con el apelante, confirmando también una vinculación, relación o trato entre los coacusados que la policía verifica con el acceso a través de las redes sociales (folios 4, 5 y 106) y declaraciones de los policías en el Juicio, de fotos en las que se comprueba que la hija de Federico - el hoy apelante - era amiga de Ovidio y se les ve juntos en la fiesta de cumpleaños de la misma. Relación de cercanía entre los dos coacusados que también deduce racionalmente la sentencia de instancia por haber admitido el apelante que durante un tiempo recogió a Ovidio en su DIRECCION000 ', ya que era amigo de su hija, y así mismo que cuando se fue a vivir a la ' DIRECCION001 ' le visitaba a ver qué tal estaba y le llevaba comida, una relación que la sentencia llega a calificar con criterio lógico de 'paternalista' y protectora de Federico respecto de Ovidio , y ello con base en el examen unas hojas manuscritas por éste encontradas en uno de los registros donde el mismo manifiesta - como refleja la sentencia - que en Federico ha encontrado al padre que nunca ha tenido y que está orgulloso de estar a su lado, ya que es la única persona que le ha ayudado en los últimos tres años.

Así pues, en primer lugar, no hubo una investigación prospectiva ni basada en informaciones confidenciales de la policía como fuente de las actuaciones judiciales que vicie las mismas, ni dichas informaciones confidenciales se utilizaron para realizar intervenciones telefónicas; sino que la policía inició su investigación a raíz de un hecho delictivo concreto con el fin legítimo, propio de sus funciones, de identificar a los posibles autores de los actos de suministro de las drogas que fueron intervenidas a quienes se dedicaban a su venta y distribución al por menor, y si para ello se sirvieron de confidentes, pero dicho medio no constituye ninguna vía de investigación que sea ilícita sino el punto de partida de una serie de actuaciones policiales posteriores que se concretaron en la indagación sobre los círculos de personas que podían relacionarse, por ejemplo mediante el acceso a las redes sociales, y por su puesto con una serie de vigilancias policiales sobre los posibles sospechosos, siendo dato no menor de relevancia el hecho de que la policía tuviera constancia de la participación del hoy acusado en otros hechos delictivos de esta naturaleza, del que existe comprobación por medio de sus antecedentes penales que han dado motivo a la aplicación de la agravante de reincidencia.

Todo ello viene corroborado por las declaraciones policiales realizadas, examinadas por la Sala de instancia en el juicio y reflejadas en la sentencia sobre cuya interpretación de su resultado o contenido nada se ha dicho que evidencie un error, pues lo único que se aduce en los extensos alegatos del recurso, expresa una diferente manera o perspectiva de valorar dicho resultado, algo que no puede prevalecer sobre la versión imparcial y conjunta que extrae la Audiencia. Pues no se aprecia error palmario ni esas conclusiones son contrarias a lógica o las máximas experiencia.

Corroboración que se extiende luego a los demás resultados de las investigaciones policiales concretadas en seguimientos y vigilancias que permitieron comprobar que Federico - el hoy apelante - se desplazó en alguna ocasión a la ' DIRECCION001 ' en la que agentes de la policía nacional en sus labores de observación, desde el exterior y desde otras fincas colindantes, pudieron ver que había plantas de marihuana en la piscina y en una zona contigua a la vivienda principal, comprobada de manera efectiva en la entrada y registro verificada el día 22/08/2016, con el resultado que se detalla en el 'factum' de la sentencia apelada, vigilancias en las que extraen racionalmente la conclusión de que Federico sabía que en la ' DIRECCION001 ' había una plantación de marihuana, que cuidaba de facto Ovidio , pero que era suya también porque él compró plantas, él tomaba las decisiones sobre su venta y él recibía, también, el dinero procedente de la misma.

Esta es una conclusión extraída del resultado - verificado por esta Sala - de las declaraciones policiales, coincidiendo con la sentencia apelada en el dato realmente relevante obtenido en la vigilancia llevaba a cabo el día 04/08/2016, de la que se hicieron cargo los agentes NUM004 y NUM003 los cuales depusieron en el Plenario, quienes vieron cómo Federico salía de la DIRECCION000 ' conduciendo un Mitsubishi L200, ....KFX de su propiedad, con el que se dirigió al domicilio de su madre situado en la C/ DIRECCION002 en el que dejó el turismo y cogió un ciclomotor, marca 'Malaguti Phanton LC' con matrícula K....RGW , también suyo, con el que tomando no pocas precauciones para evitar ser seguido en una actitud en absoluto compatible con la de quien pretende realizar una mera visita de cortesía (así, dio dos vueltas seguidas a la misma rotonda, no siguió el camino más recto sino que fue dando un rodeo....) se dirigió a la ' DIRECCION001 ' en la que entró y en la que, con Ovidio , estuvo moviendo garrafas y enseres trasladándolos desde la construcción principal a la zona de la piscina, tal y como pudieron comprobar los agentes mencionados y se refleja - tal y como señala la Audiencia y ratifica esta Sala - en las fotografías obrantes a los folios 12 y 13, dato indiciario de indudable potencia incriminadora, pues es en esa zona de zona de la piscina donde se encontraba el grueso principal de la plantación por lo que no era posible que no viera en la huerta planta alguna de marihuana teniendo en cuenta por dónde se movió y dónde estaban las plantas a tenor de las manifestaciones de los agentes encargados de la vigilancia.

Esta conclusión viene reforzada por la presunción racional y lógica de que la plantación era suya en base a las afirmaciones y comentarios del otro coacusado - Ovidio - en los papeles intervenidos en el registro en esa finca que se refiere explícitamente a él, conclusión que es absolutamente compatible con el resultado del examen de ese documento según una análisis racional de la Audiencia que por más que se empeñe en sus alegatos el apelante no ha conseguido desvirtuar, oponiendo una conclusión valorativa de las pruebas en la que trata de hacer valer que la persona que se menciona como Jesús Carlos es otra persona apodada ' Severino '.

Dicha versión no puede prevalecer sobre la interpretación racional e imparcial del resultado de las pruebas que acoge la Audiencia, máxime cuando no se ha invocado error en la valoración de la prueba y el error no resulta patente ni demostrado, compartiendo plenamente esta Sala las conclusiones de la sentencia apelada.

El Jesús Carlos al que se refiere Ovidio en sus notas - en las notas de esos papeles intervenidos - es como señala la sentencia apelada 'siempre Federico , un padre para él, el que le ha ayudado, el que le dice cómo tiene que cuidar las plantas, del que espera que le deje uno o dos kilos para gramear (folio 138), al que no le puede fallar porque le está muy agradecido y le es fiel porque es el que le da de comer (folio 142), porque es el que le ha dado las plantas para comprar su casita (folio 143) esperando que no se le sequen las plantas de Federico porque si no le mata, se la lía a base de bien no es broma ni nada (folio 131).'

En resumen un documento de indudable sentido incriminador que unido a los demás indicios confluye en el juicio de culpabilidad y autoría de la conducta imputada - cultivo y posesión de sustancias estupefacientes en este caso la marihuana -.

Así pues concurren en el supuesto sometido a revisión todos los requisitos de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (entre otras muchas STS 21 de febrero de 1998 , 3 de abril de 1998 , 13 diciembre de 2004 y 2 diciembre de 2008 ) de la prueba indiciaria o indirecta: a) la sentencia expresa los hechos base o indicios que se estiman acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; y b) la sentencia ha explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado.

Además, en todo caso, los indicios tomados en consideración

a) están plenamente acreditados.

b) son de naturaleza inequívocamente acusatoria.

c) son plurales y de indudable poder acreditativa.

d) son concomitantes al hecho que se trate de probar.

e) están interrelacionados,

Por otro lado, la conclusión o deducción es absolutamente racional y nada arbitraria: el acusado era el dueño de la plantación o tenía un dominio sobre la marihuana que se cultivaba y la dedicaba al tráfico

SÉPTIMO.-Las mismas conclusiones pueden predicarse de la prueba indiciaria practicada para acreditar la participación del hoy apelante en la posesión preordenada al tráfico de la cocaína incautada en la otra finca del paraje denominado de 'Las Canteras'.

Nuevamente trata de desacreditar la investigación policial calificándola de prospectiva y basada en meras especulaciones o informaciones anónimas.

Ya hemos rechazado este tipo de alegatos en relación con el hallazgo de la marihuana y, como hemos dicho, el recurso a la información de confidentes por la Policía como inicio de sus investigaciones no puede considerarse ilícito siempre y cuando no se convierta dicha información en prueba de cargo, sino como medio para poder desarrollar una investigación concretada luego sobre hechos o datos objetivos, que es lo que sucedió en el caso, donde como hemos señalado la Policía desarrolló una posterior investigación basada en seguimientos que llevó a concretar la presencia del acusado en determinados lugares donde podía sospecharse el depósito, cultivo u ocultación de las referidas sustancias estupefacientes con datos objetivos.

Y es así como después del registro en la primera de las fincas se accede al registro en otro de los lugares o parajes frecuentados por el acusado; en el denominado paraje de 'Las Canteras' tal y como señala la sentencia apelada. Máxime cuando en el primero de los registros en éste último sitio, como apunta ésta, se encontró un molinillo de café, una navaja y unas tijeras en las que había restos de una sustancia que parecía ser cocaína lo que se confirmó en el caso del molinillo, evidenciando el análisis efectuado al efecto (folio 296) que la cocaína estaba degradada con levamisol que es una sustancia habitualmente empleada para 'cortar' esta sustancia.

Resulta así razonable que se tratara de hallar la cocaína de la que pudieran proceder estos restos y cuyo tráfico apuntaba la investigación inicial a raíz de la que también fue ocupada a los individuos primeramente detenidos por dedicarse presumiblemente a su venta al por menor.

Y es así como se aporta como prueba de cargo el hallazgo en los registros realizados en ese lugar de 'Las Canteras' de varios envoltorios, algunos de ellos dentro de un bote de cristal, escondidos en 'zulos' como explicaron los agentes que intervinieron en su localización los días 25 y 30 de agosto de 2016 respectivamente y ha quedado oportunamente documentado en las actuaciones a los folios 217 y siguientes y 230 y siguientes también respectivamente, así como que por este procedimiento había escondidos 100,32 gramos de cocaína en el envoltorio encontrado el día 25/08 y 121,84 gramos en los envoltorios que había dentro de uno de los botes de cristal que se encontraron el día 30/08 (104,32 gramos en dos de ellos y 17,52 gramos en el otro), resultando que ese día 30/08 se encontró además, escondido como los anteriores, otro bote de cristal pero vacío donde se relevó una huella del dedo anular de la mano izquierda del acusado (folios 274 y siguientes), resultado ratificado por los peritos en el juicio, prueba pericial no impugnada por la defensa en el juicio como admite el recurso de apelación.

El hoy apelante es consciente de la naturaleza y potencia inequívocamente acusadora del indicio que se desprende de la prueba pericial lofoscópica practicada en el juicio al acreditar la presencia de su huella dactilar en uno de los botes encontrados en dicha finca durante uno de los registros, junto a otros botes análogos que contienen la sustancia estupefaciente cocaína.

Y trata de ofrecer una versión exculpatoria o descargo, según la cual ese bote lo había cogido otra persona de su finca, una versión que la sentencia desmonta de manera concluyente y con juicio absolutamente racional: que en el bote en cuestión no había más huella que la de Jesús Carlos , porque el bote era suyo como lo era la cocaína guardada en el interior de otro bote y la del otro envoltorio hallado el día 25/08, por ello se comprende que producida su detención el día 22/08 nadie de su entorno ni ninguna otra persona, fuera a 'Las Canteras' a recuperar la cocaína.

Lo cierto es que la versión exculpatoria no es en absoluto creíble ni racional y no está probada; y por el contrario el hecho base indiciario está plenamente acreditado y las conclusiones que se extraen del mismo son absolutamente verosímiles y racionales. Máxime si se unen a los demás hechos que indiciariamente confluyen en la misma conclusión racional de la dedicación al tráfico o ilícito comercio de esa droga.

Así la cantidad de sustancia intervenida, tomando en cuenta tanto la marihuana como la cocaína, que habría alcanzado un valor en el mercado ilícito de 23.481,36 euros en la venta al por menor y de 6.163,85 euros en la venta al por mayor (folio 349) la marihuana y de 8029,88 euros en el caso de venta por gramos y de 15.474,30 euros en el de venta en dosis (folio 349) la cocaína.

Y en último término, el dato constatado por la Sentencia apelada de que Federico carece de medios de vida lícitos conocidos, inferido de su hoja de vida laboral -y no desmentido de otro modo- pues hace tiempo que no trabaja, en concreto desde el año 2011, viniendo en los últimos años a ser perceptor de la prestación por desempleo primero y el subsidio después, lo que no le ha impedido comprar numerosos vehículos, en concreto figuran siete turismos a su nombre (folios 139 vuelto y siguientes), y si bien es cierto que según declaró Jesús Carlos muchos de estos vehículos se han vendido ó se han llevado al desguace, no lo es menos que en su momento los tuvo que comprar, signos de poder económico relacionado con la venta de esos estupefacientes, que se complementan con hallazgo en el registro de un cordón dorado con un crucifijo, un sello dorado con piedra roja y un sello dorado con piedra blanca, 10.500 euros (136 billetes de 50 euros, 2 billetes de 100 euros y 7 de 500 euros), escondidos dentro de un libro más otros 450 euros en billetes de 50 euros, dinero que no es presumible pueda proceder de unos ahorros por un trabajo en un hotel como afirmó, y del que nada refleja su hoja de vida laboral más allá de haber estado dado de alta desde 06/07/07 al 30/11/08 en el 'Hostal Pedro Julián de la Mancha SLU' sin aportar certificado, ni documentación alguna acreditativa de los ingresos percibidos por dicha actividad, como tampoco puede considerarse probado que su fuente de ingresos sean las operaciones que realiza con los animales que tiene en la DIRECCION000 ': caballos, avestruces, cabras, ovejas.... pues como declararon los agentes que estuvieron en dicha finca la variedad y estado en que se encontraban tales animales es incompatible con el hecho de servir los mismos a ningún tipo de actividad económica más allá de satisfacer el capricho de su propietario sin haber aportado pruebas de las que pueda inferirse que efectivamente el acusado Federico se decida de modo al menos cuasi profesional, a la compra y venta de animales.

Y todo ello sin olvidar su condena ya precedente y firme en ocasiones anteriores por este tipo de delitos (sentencia de fecha 21/02/1990 dictada por la Audiencia Provincial que le condenó a cinco años de prisión y el pasado año, por sentencia dictada por la Sección Segunda de esta misma Audiencia el día 21/06/2016, como autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud por hechos que se remontan al año 2004 (folios 158 y siguientes).

En definitiva, la prueba indiciaria aportada a través de diversos medios al juicio oral es harto concluyente y de inequívoco sentido de cargo y la versión exculpatoria ofrecida sobre alguno de los hechos bases ( el relativo a la aparición de la huella digital en el bote hallado en un paraje visitado por el mismo) no está acreditada y por ende no puede ser aceptada para desmontar la conclusión racional establecida, con desestimación también de los alegatos en ese sentido mantenidos en el recurso y reiterados en la vista.

OCTAVO.-Por lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto. No obstante, atendiendo a la alegación del Ministerio Fiscal, procede corregir el fallo de la sentencia apelada, en lo que se refiere a la penalidad derivada de la responsabilidad personal subsidiaria de la pena de multa a tenor del criterio jurisprudencial fijado a partir del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del TS de 1 de marzo de 2005 al estimar que: 'La responsabilidad personal subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a los efectos del límite del art. 53 CP '. De modo que, frente a una interpretación literal o estrictamente formal del mencionado precepto, se trata de dar prevalencia al espíritu y finalidad de la norma, y ante la distorsión provocadora de agravios comparativos ( art. 14 CE ) acudir al que, en el plano hermenéutico, resulta el más respetuoso con el principio de proporcionalidad de las penas y de culpabilidad. Agravios que se producirían si el condenado a 5 años y 1 día estuviera exento del arresto sustitutorio y el condenado a 5 años o menos tuviera que cumplir aunque ello implicara rebasar los 5 años' ( STS 927/2016, de 14 de diciembre , que reitera el mismo criterio fijado, entre otras muchas, en la sentencia 96/2015, de 5 de febrero ).

La sentencia impugnada condena a Federico a la pena de cinco años de prisión y a la multa de 24.089,64 euros con responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses de privación de libertad en caso de impago, de forma que sumada la pena de prisión y la responsabilidad penal subsidiaria por impago de multa se superan ampliamente los cinco años de prisión.

Aplicando correctamente la doctrina invocada, la pena personal subsidiaria por impago de multa debe reducirse, pues la suma de la pena de prisión y de la pena personal subsidiaria por impago de multa no puede rebasar los cinco años y un día. En función de ello, el fallo deberá concretarse en la pena de cinco años de prisión y la multa de 24.089,64 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago.

NOVENO.-No concurren razones para una condena en las costas procesales de esta segunda instancia, máxime ante la corrección del Fallo apelado, de acuerdo con la petición del Ministerio Fiscal a la que se adherido la defensa del apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y por cuanto antecede; siendo Ponente el Excmo. Sr. Presidente D. Vicente Rouco Rodríguez;

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de referencia si bien modificamos dicho Fallo de conformidad con lo razonado en cuanto a la responsabilidad personal subsidiaria impuesta al condenado Federico por impago de multa que se sustituye por un día de privación de libertad en caso de impago. Sin expresa imposición de las costas procesales.

Notifíquese la presente, con indicación a las partes que no es firme, ya que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECRIM, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley .

Así lo acuerdan y firman el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen. Doy fe.