Sentencia Penal Nº 6/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 6/2018 de 03 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA CIV/PE
ALBACETE
SENTENCIA: 00006/2018
C/SAN AGUSTIN NUM. 1
Teléfono: 967596511
Modelo: 001100
N.I.G.: 02037 41 2 2016 0000433
Refª.- RPL RECURSO DE APELACION 0000006 /2018
Sobre: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante: Luis Pedro , Benigno , Fernando
Procurador/a: D/Dª MARIA JOSE GARCIA RUBIO, RAFAEL ROMERO TENDERO , RAFAEL ROMERO
TENDERO
Abogado/a: D/Dª JOSE JUAN ANDUJAR TOMAS, MIGUEL GARCIA SANCHEZ , MIGUEL LOPEZ
RUIZ
Contra: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 6/18
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CASTILLA-LA MANCHA
Excmo. Sr. D. Vicente Rouco Rodríguez
Presidente
Iltmo. Sr. Don Jesús Martínez Escribano Gómez
Iltma. Sra. Doña Carmen Piqueras Piqueras
Magistrados
En Albacete a tres de abril de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación los presentes autos, seguidos ante la Audiencia Provincial de Albacete
como Procedimiento Abreviado, con el número 31 de 2017, dimanante de los autos nº 1 de 2017 del Juzgado de
Instrucción nº 2 de Hellín, por delitos contra la salud pública siendo partes apelantes Fernando , representado

por el Procurador Rafael Romero Tendero y defendido por el Letrado D Miguel López Ruiz; Benigno ,
representado por el Procurador D Rafael Romero Tendero, y defendido por el Letrado D Miguel García
Sánchez; y Luis Pedro , representado por la Procuradora D Mª José García Rubio y defendido por el Letrado
D José Juan Andújar Tomás; parte apelada el Ministerio Fiscal; y Magistrado Ponente el Excmo. Sr. Presidente
Don Vicente Rouco Rodríguez.

Antecedentes

Primero.- Con fecha 15 de diciembre de 2017 la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Albacete dictó sentencia en el procedimiento de referencia, cuyos hechos probados literalmente transcritos son los siguientes: HECHOS PROBADOS Fernando , nacido el NUM000 /1984, de nacionalidad ecuatoriana y residencia legal en España, con NIE n° NUM001 , sin antecedentes penales por estar cancelados, y privado de libertad por esta causa desde el día 27/09/2016, y Benigno , nacido el NUM002 /1987, de nacionalidad ecuatoriana y residencia legal en España, con NIE n° NUM003 , con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia, y privado de libertad por esta causa desde el día 27/09/2016, entre finales del año 2015 y hasta septiembre del año 2016, se dedicaban conjunta y coordinadamente a la venta de cocaína a consumidores en la localidad de Hellín (Albacete).

Habiéndose organizado por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía de Hellín un dispositivo de seguimiento, el mismo dio como resultado que sobre las 22:00 horas del día 26 de septiembre de 2016 se detuviera a Luis Pedro , nacido el NUM004 /1985, con DNI n° NUM005 , y sin antecedentes penales, y a Fernando cuando se disponían a realizar una transacción de cocaína, transacción que se vio interrumpida por la intervención policial, justo en el momento en el que Fernando iba a hacer entrega de la droga a Luis Pedro . En aquel momento se aprehendieron a Fernando 180 € en moneda fraccionada (de los que 160 € le habían sido entregados instantes antes por Luis Pedro para la compra de la droga), un teléfono con dos tarjetas SIM y una roca de cocaína de 6,01 gramos en una bolsa de plástico. Luis Pedro tenía la intención de revender la droga objeto de la compraventa interrumpida.

Acto seguido, en virtud de lo acordado en Auto motivado de fecha 27 de septiembre de 2016 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Hellín , se efectuó la entrada y registro en el domicilio de Fernando , sito en la AVENIDA000 n° NUM006 , NUM007 de Hellín, encontrándose en el mismo diversos efectos derivados del tráfico de drogas. Así encontraron entre otros 1 billete de 500 €, 5 billetes de 100 €, 131 billetes de 50 €, 30 billetes de 20 €, tres teléfonos móviles, un recibo a nombre de su pareja Adela por importe de 1500 € de fecha 4 de agosto de 2016, y cuatro envíos de dinero a Ecuador de 1000 €, 1000€, 1000 € y 150 € respectivamente. Y conforme al mismo auto se efectuó la entrada y registro en el domicilio de Benigno , sito en la CALLE000 n° NUM008 de Hellín, encontrándose entre otros objetos una cajita con tres papelinas de cocaína, otra cajita con 4 papelinas de cocaína, otra papelina suelta, un envoltorio con una roca de cocaína, otra roca de aproximadamente 159 gramos de cocaína, una báscula de precisión impregnada de cocaína, un rollo de alambre verde, cinco alambres cortados, un hilo de alambre negro, cuatro teléfonos móviles, dos tarjetas SIM, cuatro relojes, 12 recortes de plástico circulares, un paquete de bolsas pequeñas, varias bolsitas de plástico, un bote con diversos cogollos de marihuana, 4 billetes de 50 €, 3 billetes de 20 €, 1 billete de 10 €, efectos que Fernando y Benigno tenían para elaborar las dosis de cocaína destinadas a su venta o procedentes de la misma.

El total de la sustancia incautada a Fernando , tras su análisis arrojo la cantidad de 6,01 gramos de cocaína, sustancia listada en la calificación legal I CU 1961, que pericialmente ha sido valorada en 237,04 €. El total de la sustancia incautada en el domicilio de Benigno tras su análisis arrojo la cantidad de 169,30 gramos de cocaína, sustancia listada en la calificación legal I CU 1961, que pericialmente ha sido valorada en 9.760,15 €, y 7,7 gramos de Cannabis, sustancia listada en la calificación legal I y IV CU 1961, y que pericialmente ha sido valorada en 37,65 €. Por tanto, el total de las sustancias incautadas alcanza un valor de 10.035,84 €.

Segundo.- La sentencia estimó que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de tráfico de drogas en la modalidad de las que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368. 1 del CP del que consideró responsables en concepto de autores a los acusados Benigno y Fernando y de un delito intentado también de tráfico de drogas en dicha modalidad previsto y penado en dicho precepto párrafo segundo del que consideró responsable en concepto de autor al otro acusado Luis Pedro , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Y en base a todo lo expuesto en los Fundamentos de Derecho, terminó dictando el siguiente FALLO Condenamos a Luis Pedro , como autor de un delito intentado de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud del artículo 368,2 del Código Penal , a las penas de nueve meses de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 60 €, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Condenamos a Benigno y a Fernando , como autores de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud del artículo 368,1 del Código Penal , a las penas de tres años de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10.035,84 €, con responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago de seis meses de privación de libertad.

Decretamos el comiso y destrucción de las sustancias aprehendidas y sus muestras.

Condenamos a los acusados al pago de las costas del proceso.

Tercero.- Contra la anterior sentencia por la representación legal de los tres condenados se interpusieron recursos de apelación con base a los siguientes motivos: RECURSO DE Fernando .

A) Error en la valoración de la prueba y consecuentemente vulneración del principio de presunción de inocencia.

Considera que la Sala sentenciadora llega a un resultado arbitrario y equivocado, toda vez que no se ha practicado prueba de cargo con todas las garantías legales para enervar la presunción de inocencia, y condenar a su representado por delito contra la salud pública por el que viene siendo acusado.

A su juicio en el acto del juicio oral no se practicó prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, siendo todas las manifestaciones tanto del Ministerio Fiscal como de los Agentes de la Policía Nacional, meras conjeturas sin soporte probatorio.

ANALISIS Y VALORACION DE LA PRUEBA El acusado ha negado categóricamente su intervención en los hechos, si bien ha reconocido que es consumidor de sustancias estupefacientes, y su declaración constituye un testimonio veraz que goza de los requisitos de credibilidad y verosimilitud, sin que exista el más mínimo indicio que nos haga dudar de su testimonio.

El acusado, explicó de forma clara y detallada, que el día que fue detenido iba a consumir con Luis Pedro un conocido del pueblo pero en ningún caso iba a proceder a la venta de sustancias estupefacientes.

Aduce que la prueba en la que se fundamenta la sentencia condenatoria es la testificales y la investigación de la Policía Nacional, pero debemos destacar que de toda la investigación y seguimiento realizado a mi representado, únicamente se puede destacar una supuesta (negada por el acusado) transacción de cocaína de 6 gramos con una pureza únicamente de 29%, ya que del resto de la investigación y seguimiento de la Policía Nacional a mi representado, únicamente se hace referencia a meras conjeturas y suposiciones sobre la venta de sustancias estupefacientes, sin que existas datos objetivos o periféricos que venga a corroborar tal extremo.

La sentencia objeto del presente recurso, afirma de manera tajante que mi representado, se dedicaban conjunta y coordinadamente a la venta de cocaína a consumidores en la localidad de Hellín (Albacete), sin embargo ninguna prueba objetiva ni dato se ha ofrecido al respecto, únicamente la supuesta venta del día 26 de septiembre de 2016, no existe prueba alguna sobre ese extremo.

La sentencia también refiere que mi representado acudía al domicilio de su primo, también acusado, para proveerse la venta de sustancias estupefacientes, y sin embargo ni la investigación ni el seguimiento ni la propia sentencia refiere datos objetivos o periféricos que corroboren ese extremo, constituyendo meras manifestaciones y conjeturas.

La sentencia objeto del recurso manifiesta que de las vigilancias y observaciones telefónicas de mi representado se deduce sin dificultad que su dedicación a esa ilícita actividad no fue puntual, llamando la atención, que la sentencia ni el acto del juicio oral se haya concretado una sola llamada en la que se sospeche la venta de sustancias estupefacientes, ni tampoco se haya puesto de manifiesto ningún posible comprador o intercambio de cocaína más allá del día 26 de septiembre de 2016, es su falta de concreción respecto de Luis Pedro al referir los hechos en los que supuestamente intervino. Únicamente se le vincula al acto de tráfico del día 26 de septiembre de 2016, cuando fue detenido, y en la sentencia no se le atribuye la intervención en ningún otro acto de tráfico, cultivo o elaboración de la droga, o de promoción, favorecimiento o facilitación de su consumo ilegal, o de posesión con esos fines.

En definitiva, la sentencia afirma que la actividad de los acusados era coordinada para la venta de sustancias estupefacientes, sin embargo, no hace referencia a una sola prueba o dato objetivo que corrobore tal extremo.

La sentencia en su fundamentación otorga valor probatorio a las manifestaciones en fase de instrucción de la mujer de mi representado, sin embargo, tal declaración no fue ratificada en el acto del juicio oral.

En lo que respecta a las testificales de los agentes de la Policía Nacional que intervinieron en el seguimiento, debemos destacar que más allá del día 26 de septiembre de 2016, no pudieron relatar ningún otro episodio de manera clara en la que se procediera al intercambio de alguna sustancia estupefaciente.

De la investigación policial debemos destacar varias cuestiones: 1.- No se han identificado posibles compradores y clientes de mi representado.

2.- No se han realizado intervención de cocaína o cualquier otra sustancia estupefaciente.

3.- No se identifican ni se concreta cual era el punto de venta de mi representado.

En definitiva, no existe ningún dato objetivo ni periférico que venga a corroborar las manifestaciones de los agentes de la Policía Nacional y por tanto de manera tajante se pueda afirmar que mi representado se ha dedicado a la venta de sustancias estupefacientes.

Finalmente debemos destacar que en la entrada y registro realizada en su domicilio no se intervino ningún objeto destinado a la elaboración ni venta de cocaína, lo que viene a ratificar la versión ofrecida por mi representado.

Por todo lo expuesto, la única prueba de cargo está constituida por la declaración del testigo protegido, el cual de manera genérica manifiesta que mi representado se dedica a la venta de sustancias estupefacientes, sin embargo, su declaración fue genérica sin aportar datos relevantes sobre la relación que tenía con los acusados, como los conoció, precio de la compra de sustancias estupefacientes , en definitiva y de la visualización de la grabación del acto del juicio oral, se puede observar la indeterminación , generalidad y falta de concreción de las manifestaciones del testigo protegido.

En conclusión, tal y como se ha argumentado en el presente recurso, y con los debidos respectos, en el presente caso existe un vacío probatorio al respecto y serias dudas sobre la acusación formulada, y existiendo serias dudas razonables sobre las circunstancias y veracidad debe dictarse una sentencia absolutoria en base a la presunción de inocencia del acusado, por no proporcionar las pruebas practicadas el pleno convencimiento exigible y necesario para dictar una sentencia condenatoria.

B) Error en la aplicación del derecho vigente, ya que los hechos deberán calificarse como un delito previsto y penado en el Art.368.2 del Código Penal .

Y ello en atención a la escasa entidad de los hechos, ya que solo se ha podido probar la existencia de una transacción de cocaína, el 26 de septiembre de 2016 con el acusado Luis Pedro , sin que se haya podido concretar ninguna otra venta ni tan siquiera los agentes que intervinieron en el seguimiento relataron otro episodio en el que se pudiera sospechar que se estaba realizando una transacción de cocaína u otra sustancia prohibida.

La sentencia objeto del recurso, de manera gratuita afirma que la actividad de mi representado no puede considerarse como algo puntual, todo ello en base a las manifestaciones del testigo protegido, sin embargo, este no pudo concretar si la supuesta venta de cocaína fue un hecho puntual o fueron varios días o cuantos fueron, y evidentemente todas las dudas deberá interpretarse de manera favorable al reo.

En ese sentido, y dando por acreditados los hechos probados de la sentencia, respecto de mi representado, únicamente queda acreditado el supuesto intercambio con el acusado Luis Pedro , ya que la sentencia no hace referencia a ningún otro extremo. Pero a mayor abundamiento los agentes encargados de la investigación y seguimiento en el acto del Juicio Oral, manifestaron que fue un operativo contra el 'menudeo', acción que deberá tipificarse en el Art. 368.2 del Código Penal .

En definitiva, los hechos por su escasa entidad, valor de la droga, pureza y cantidad deberían encuadrarse en el Art. 368.2 del Código Penal , siendo por ello proporcionado la pena de un año de prisión.

En base a lo expuesto SUPLICÓ se dictara sentencia revocando totalmente la de instancia, en el sentido de absolver a mi representado del delito de contra la salud pública por la que había sido condenado, y subsidiariamente, sea condenado a la pena de un año prisión en virtud de lo establecido en el Art. 368.2 del Código Penal RECURSO DEL ACUSADO Benigno PRIMERA.- Infracción de las normas y garantías procesales que causan indefensión.

Considera que el auto de fecha veintisiete de septiembre de 2.016, dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Hellín , para autorizar la entrada y registro en la vivienda de mi mandante sita en la CALLE000 nº NUM008 de la localidad de Hellín Albacete es nulo de pleno derecho puesto que el mismo se sustenta, en lo que a mi principal respecta, en meras sospechas y conjeturas subjetivas no en auténticos indicios de una supuesta actividad ilícita.

Los indicios que manifiesta el Juzgador para autorizar la entrada en el domicilio de mi mandante lo concreta en un supuesto intercambio de llamadas entre Benigno y el Sr. Fernando , si bien hemos de poner de manifiesto los siguientes extremos: Que se asigna a mi mandante el uso de un número de teléfono móvil que jamás ha usado, se dice que el usuario de ésta línea es sudamericano, lógico si tenemos en cuenta que su titular de la línea es un chico colombiano, ninguna diligencia se efectúa por los agentes para como mínimo geolocalizar la ubicación del terminal desde el que se usa ese número lo que ciertamente si constituiría un indicio claro de su uso por mi principal.

Se le asigna una conversación que no se produjo entre mi mandante y una tercera persona, sino que la llamada a que hace referencia el Juzgador en el fundamento cuarto segundo párrafo se produce entre el Sr.

Fernando y una tercera persona, tal como consta en el folio 138 de las actuaciones, folio 7 de la Diligencia de anexo de intervenciones telefónicas relevantes, Diligencia policial número 2065/2.016, cuando hablan de 'las niñas de 20...' etc.

Se obvia reseñar a la vez que indican que el Sr. Fernando y el Sr. Benigno son primos hermanos y que existe un fuerte vínculo familiar entre los mismos y no es nada raro que se visiten, o tengan cualesquier otro tipo de relación familiar como la tienen con el resto de su familia, por ello las visitas al domicilio familiar de unos y otros no pueden ser indicio de comisión de hecho delictivo alguno sino de buena relación familiar.

Ningún indicio existía al momento de dictarse el auto de entrada y registro que pudiese hacer pensar que mi mandante se pudiese dedicar al ilícito tráfico de sustancias estupefacientes.

SEGUNDA.- Error en la valoración de la prueba.

Mi principal no se dedica ni se ha dedicado al tráfico de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, no hemos más que apreciar su nivel de vida, reside en una infravivienda, una cueva anexa a la vivienda principal sita en la CALLE000 NUM008 de Hellín, no tiene cuentas bancarias con saldo, ni tampoco poseía dinero en efectivo al momento de la detención.

Es consumidor habitual de sustancias estupefacientes, no fue identificado en el acto de la vista por el testigo protegido, nunca ha sido usuario del número de teléfono que manifiesta la autoridad policial que usaba, en el registro de la vivienda ninguna de las tarjetas SIM encontradas se corresponde con el indicado teléfono, si bien dicha línea se encontraba operativa al momento de la detención.

Por ello mal casa que ese fuese el teléfono con el que supuestamente mi principal y don Fernando se comunicaban de forma habitual ya que como hemos indicado nunca ha sido usuario de éste.

Como hemos indicado mi mandante se ha dedicado desde que tuvo edad laboral a trabajar en el campo, ya que no cuenta con formación académica de tipo alguno, si bien es cierto que no siempre le han declarado la totalidad de las jornadas efectuadas.

Como bien dijo el Sr. Benigno en el acto del plenario el mismo como consumidor que es cuando conseguía algo de dinero compraba una cantidad mayor de droga con el único fin de obtener ésta a un precio más económico, dosificándola para no consumir de forma incontrolada.

TERCERA.- Infracción de las normas materiales.

Infracción del artículo 368 del Código Penal , mi principal se encuentra siguiendo tratamiento de deshabituación en el centro penitenciario y nunca se ha dedicado al ilícito tráfico de sustancias estupefacientes.

El Sr. Benigno nunca ha sido usuario del teléfono número NUM009 ; no se encuentra tras la posterior entrada y registro en el domicilio de mi mandante la tarjeta SIM de éste teléfono en su domicilio, si bien el mismo sigue activo en esa fecha.

Como manifestamos mi mandante es cierto que en algunas ocasiones ha visitado a su primo al igual que su primo lo ha visitado a él de ahí a manifestar que ambos tenían organizado un sistema de venta y distribución de droga en concreto cocaína en la que existía un reparto de tareas siendo uno de ellos el distribuidor mientras el otro era la persona encargada de efectuar las labores de preparación y custodia de la droga parece que no casa bien con el resto de indicios o elementos encontrados, pues ningún dinero se interviene a mi mandante, si el fruto del negocio es compartido lo lógico es que el mismo poseyese su dinero y el mismo lo guardase si bien no se le interviene ninguna cantidad de dinero.

Don Benigno explicó que es consumidor de sustancias estupefacientes que cuando trabaja suele comprar una cantidad mayor de droga, y que ésta la suele dosificar al objeto de no consumirla toda de forma compulsiva, ya que de este modo la adquiere más económica.

A efectos meramente dialécticos y sin reconocer la comisión de hecho delictivo alguno, entendemos que de apreciarse por el Tribunal la comisión del hecho imputado habrá de tenerse en cuenta la menor entidad del hecho imputado lo que permitiría la aplicación del subtipo atenuado y por tanto una reducción de la pena así establece el artículo 368.2CP .

No concurren las circunstancias de artículo 369 bis y 370, mi mandante como hemos manifestado es consumidor habitual de sustancias estupefacientes, actualmente está en el programa de deshabituación dentro del centro penitenciario, en todo caso la droga aprehendida no es importante entrando dentro de los parámetros de la conocida menor entidad es por ello que entendemos es de plena aplicación el subapartado 2 del artículo 368 del CP debiendo por tanto imponer la pena inferior en grado.

En atención a las alegaciones anteriores SOLICITABA se dictara sentencia por la que se absuelva a mi representado de la acusación efectuada en su contra, y subsidiariamente si se entendiese cometida la infracción penal se imponga la pena inferior en grado por aplicación del artículo 368.2 en atención a las circunstancias personales del reo y la menor entidad del hecho imputado.

RECURSO DEL ACUSADO Luis Pedro .


PRIMERO.- VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRESUNCION DE I NO CENCIA. PRUEBA INSUFICIENTE Entiende ésta parte infringido el principio de presunción de inocencia ya que no consideramos que exista prueba de cargo, que pueda llevar a la conclusión de que efectivamente Luis Pedro realizara la conducta penalmente tipificada.

Ya nos dice la sentencia apelada en su Fundamento Jurídico Tercero, que llama la atención del relato del Fiscal su falta de concreción en cuanto a los hechos en los que supuestamente intervino Luis Pedro , vinculándosele únicamente con la transacción de 26 de septiembre de 2016, no atribuyéndosele intervención en ningún otro acto de tráfico, cultivo o elaboración de la droga, o de promoción, favorecimiento o facilitación de su consumo ilegal o de posesión para dichos fines, se menciona igualmente que ninguna conversación telefónica existe que incrimine a Luis Pedro , para posteriormente terminar diciendo que en relación con la supuesta transacción de 26 de septiembre 'Hay que pensar que la finalidad de la adquisición de la cocaína por parte de Luis Pedro era su dedicación al tráfico'.

Vaya por delante que esta parte niega la existencia de transacción alguna y ninguna acreditación de la misma existe en autos, todo son suposiciones y conjeturas de los agentes actuantes.

La existencia de tal transacción no solamente no fue corroborada en el acto del juicio por los agentes que intervinieron en la detención, solo se corroboraron las conjeturas y suposiciones, sino que, además, de sus declaraciones se desprende la imposibilidad no solo de que se realizara sino también de que estuviera previsto realizarse.

De los cuatro agentes que actuaron en la detención, y por tanto únicos testigos del hecho que sirve de condena a Luis Pedro , uno de ellos no compareció al acto del juicio, renunciado la Fiscalía a su declaración, y de los otros tres solo uno arroja datos verosímiles de cómo sucedieron los hechos. El agente con carnet profesional NUM010 (declaración de video n1/4 2 minutos de 01,10 a 05,30).

Manifestó que cuando detuvieron a Fernando ya se alejaba de la posición donde se encontraba Luis Pedro , que ya se iba cuando lo detuvieron y portaba la droga en su bolsillo, de hecho él siempre habla en singular como si la razón de la operación fuera la detención de Fernando , e incluso afirma que cuando, tras hablar con Luis Pedro , Fernando se alejaba, oyeron la indicación de ¡DETENERLOl Como decíamos es el único agente que da una versión coherente del momento de la detención ya que por parte del agente NUM011 se presta una versión dubitativa llena de incoherencias e indicaciones de 'no recuerdo' que hacen dudar de que prestara atención a hecho distinto de proceder a la detención de Fernando no fijándose en ningún otro detalle.

Luego si Fernando , ya había hablado o saludado a Luis Pedro , si ya se iba y se alejaba del lugar donde Luis Pedro se encontraba, y seguía teniendo la droga en su poder, fácil es imaginar o pensar que no había prevista transacción alguna ya que la existencia de tal transacción no sería compatible con el resultado que se dio que las partes se alejaran una de la otra y sin embargo tanto la droga como el dinero estuvieran en posesión de la misma persona.

Lo cierto es que el encuentro entre Luis Pedro y Fernando en la tarde noche del día 26 de septiembre fue casual, tal y como manifestó mi representado en el acto del juicio, y el hecho de conocerse fue la única razón de que ambos se saludaran. La versión dada por el agente instructor, agente con carnet profesional NUM012 de que la detención fue debida a que se había detectado una cita telefónica entre los dos detenidos 'porque se llaman entre ellos' (Video 1 - 01:19:20) e incluso el hecho de afirmar de que conocían de la existencia de dicha cita como consecuencia de las intervenciones telefónicas, ha quedado desmentido cuando a preguntas de este Letrado se desdijo de tal afirmación, ya que los teléfonos habían dejado de ser intervenidos en fechas anteriores a la que la detención se produjo, y esa llamada no consta en el anexo de llamadas telefónicas aportado a la instrucción de los autos, indicando entonces que la llamada seria del algún confidente (Video 1 - 01:22:40). Entendemos que todo fue debido a que en funciones de vigilancia de la actividad de Fernando y siendo día previo al comienzo de la Feria de la localidad intensificaron dichas labores y dio la casualidad que al ver que se juntaba Fernando con otro de los investigados se decidieron a actuar.

Además recordemos que Fernando ya ha manifestado que la droga era suya y para su autoconsumo, lo que coincide con el hecho acreditado de que tras su encuentro con Luis Pedro se la llevara en su bolsillo.

Luego no existe prueba, ni indicio, en los que fundar una declaración de condena de Luis Pedro , ya que, repetimos, dicha condena esta únicamente basada en los hechos acaecidos en ese día 26 de septiembre, cundo precisamente había sido investigado, con intervención telefónica incluida, durante más de cuatro meses, sin obtener dato alguno que cree la más mínima sospecha de que se dedicara a la venta de cocaína o ningún otro producto.



SEGUNDO.- APLICACIÓN INDEBIDA ARTICULO 368,2 DEL CODIGO PENAL .

Ya lo dice la propia sentencia que se impugna en su fundamento jurídico tercero, a Luis Pedro , fuera de lo acaecido el 26 de septiembre, no se le atribuye intervención en ningún otro acto de tráfico, cultivo o elaboración de la droga, o de promoción, favorecimiento o facilitación de su consumo ilegal o de posesión para dichos fines, y aun así, y aún que la droga fue aprehendida a Fernando , se da por supuesto que la droga era para Luis Pedro y que el mismo tenía intención de revenderla.

Yendo al campo de las suposiciones que es en el que la resolución se basa para condenar a Luis Pedro , supongamos: A.- Que efectivamente existe el elemento objetivo que se requiere para el hecho tipificado en el artículo 368 del Código Penal es decir la existencia de la transacción.

B.- Supongamos igualmente que se da el elemento material de que la sustancia le fuera aprehendida a Luis Pedro , hecho que reiteradamente hemos negado.

¿Se cumpliría con la necesaria existencia del elemento subjetivo exigible de la intencionalidad de destinar al tráfico la citada sustancia? Como reiteradamente ha manifestado nuestra más alta jurisprudencia, así Sentencia del TS de 18 de noviembre de 2010 o 1 de abril de 2013 el tipo subjetivo viene integrado por el ánimo o intención de destinar la sustancia a alguna de las actividades previstas en la descripción del tipo objetivo, animo que no es normalmente objeto de prueba directa, obteniéndose su existencia a través de un proceso inferencial basado en datos objetivos que previamente hayan sido acreditados, y es reiterada la jurisprudencia que induce el fin de traficar con la droga, a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser las modalidades de la posesión, el lugar en el que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado, su condición de consumidor, la no existencia de otro modo de vida en cuando a trabajo etc. y recalca el TS que el solo dato de la cantidad es significativo, pero no decisivo, cuando no supera la destinada a cinco días de consumo, lo que no es el caso en cuanto a 6 gramos de cocaína.

Se cita en la Sentencia que aquí se recurre la sentencia del Tribunal Supremo nº 288/2017 de 20 de abril , indicando que como en la misma se recoge 'la cuestión del destino de la sustancia solo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse de ella su destino o no al autoconsumo y que mientras se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico'.

A juicio del apelante no goza la citada corriente jurisprudencial del carácter de pacifica, ya que innumerable y mayoritaria es la jurisprudencia que da a la condición de consumidor la de cualquier otro dato objetivo periférico que vine a corroborar la existencia del elemento subjetivo necesario para la tipificación de la conducta, y no le da la condición de requisito esencial, poniéndolo a la misma altura que otros datos también objetivos como pueden ser los anteriormente citados de: modalidades de la posesión; el lugar en el que se encuentra; a existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado, la no existencia de otro modo de vida, y ello para dar fuerza al dato objetivo de mayor calado probatorio como es la cantidad de sustancia aprehendida.

Es decir se pasa de aquella corriente de poder considerar el dato de la dependencia del sujeto como requisito esencial para poder considerar que la droga aprehendida era destinada al autoconsumo, a otra que considera esa dependencia como un elemento objetivo más para la acreditación del elemento subjetivo que no es otro que la intencionalidad de destinar la droga al tráfico o comercio.

La necesaria acreditación de la dependencia es útil a la hora de que la sustancia aprehendida excede de las cantidades fijada como normales para el autoconsumo por el Instituto Nacional de Toxicología, y excedan de la cantidad necesaria para el consumo en cinco días, lo que no es el caso que aquí se plantea.

Es por ello inaplicable a este caso y en concreto a la actividad realizada por Luis Pedro , el artículo 368 del Código Penal aun considerando cumplidos los requisitos referentes al elemento objetivo y el elemento material, no ocurriría lo mismo con el elemento subjetivo o intencionalidad de dedicar dicha la sustancia a cualquiera de las actividades previstas en el tipo penal que el citado artículo recoge.

Por todo lo expuesto SOLICITABA se dictara sentencia que revocando la de instancia absuelva a Luis Pedro al no considerarse acreditada la comisión de acción tipificada penalmente.

Cuarto.- Del anterior recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que lo impugnó solicitando su desestimación; y emplazadas todas ellas en legal forma y comparecidas dentro de plazo ante esta Sala, se señaló para la vista del recurso el día 21 de marzo de 2018; y llegado el mismo el acto tuvo lugar con asistencia de la representaciones letradas de las partes apelantes que informaron en apoyo de su recurso así como del Ministerio Fiscal que lo hizo oponiéndose al mismo y solicitando su desestimación y confirmación de la sentencia en todas sus partes.

Fundamentos

Primero.- Analizamos separadamente los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete que condenó a los recurrentes Fernando Y Benigno como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico ilegal de drogas tóxicas que causan grave daño la salud previsto y penado en el artículo 368. 1 del CP y al recurrente Luis Pedro de un delito del artículo 368 párrafo segundo de dicho CP en atención a la escasa entidad de los hechos, en la modalidad imperfecta de delito intentado.

Hay sin embargo alegaciones coincidentes que se centran fundamentalmente en la errónea valoración de la prueba, mezcladas con otras relacionadas con el reproche de vulneración del principio de presunción de inocencia por inexistencia de prueba de cargo suficiente, lo que impone una consideración de carácter general aplicable a todos los recursos interpuestos en cuanto todos ellos plantean de una u otra forma este motivo de impugnación, consideraciones de carácter general que han de partir de la naturaleza de este recurso ordinario introducido tras la reforma de la LECRIM llevada a cabo por la Ley 41/2015, de 5 de octubre para agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que en principio es de plena jurisdicción porque permite a la Sala Civil y Penal la revisión en su plenitud de todo lo realizado en el juicio o proceso en la instancia, y que permite también en principio la impugnación de la sentencia de instancia dictada por todo tipo de motivos de forma y de fondo o sustantivos, pero que sin embargo a la hora de la verdad se ha tamizar por una serie de consideraciones que afectan a su configuración, alcance y posibilidades de revisión por el Tribunal a quo especialmente en cuanto a los hechos. Ante todo porque no es posible la práctica de todo tipo de pruebas, ni a diferencia de otros sistemas jurídicos la repetición de las pruebas practicadas en la instancia, sino que se limita la revisión de los juicios de hecho a la luz de las pruebas practicadas en el juicio que no pueden repetirse en principio al darse carta de naturaleza de manera privilegiada a los principios de inmediación, concentración y contradicción en el juicio oral, siendo así que dicho juicio oral, propiamente dicho, únicamente es el que tiene lugar ante el Tribunal sentenciador en la instancia, sin que sea posible la práctica de pruebas en la segunda instancia más que en los casos recogidos en el artículo 790. 3 de la LECRIM al que se remite el nuevo artículo 846 ter de dicha Ley , que son los supuestos de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables. Por otra parte, existe una importante limitación para los supuestos de sentencias absolutorias o condenatorias recurridas por la acusación para agravamiento de la condena, limitación derivada de la doctrina del TEDH en Sentencias de 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania, § 54 y 55, 58 y 59); de 22 de noviembre de 2011, La Cadena Calero contra España; de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras vs España; y de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García vs España; y así mismo del TC entre otros en las siguientes STC 167/2002, de 18 de septiembre , STC 198/2002, de 28 de octubre , doctrina de la que se desprende la imposibilidad de revisar el juicio de hecho dado el carácter personal de las pruebas en las que se sustenta la acreditación de los hechos, en aras al respeto de los principios de inmediación y contradicción, en cuanto forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, e impide que pueden valorarse por el Tribunal Superior pruebas practicadas sin observancia de esos principios, y corregir con su propia valoración la del órgano a quo. En el mismo sentido se pronuncia la Sala 2ª del TS de lo Penal, en Sentencia 484/2015, de 7 de septiembre, Rec. 1765/2014 , que recuerda la STS 462/2013, de 30 de mayo .

Limitación que consagrada en el artículo 790. 2 de la LECRIM determina que resulta inviable la condena del acusado absuelto en primera instancia ni la agravación de la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta fundada la impugnación en error en la apreciación de las pruebas.

Y que únicamente permite la anulación de la sentencia con retroacción de las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida.

Error facti que solamente se permite en los supuestos del artículo 790. 2 en que 'se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Es evidente a juicio de esta Sala que también en los supuestos en que el recurso de apelación se basa en el error en la valoración en la valoración de la prueba de las sentencias condenatorias para defender una absolución o impugnar el juicio de hecho del Tribunal ad quem son aplicables los principios de revisión del enjuiciamiento de las pruebas en el proceso penal, sobre todo las de carácter personal, declaraciones de acusados, testimonios y periciales evacuadas con inmediación en el juicio oral dado el modelo que rige en nuestro proceso penal por exigencias del principio de concentración e inmediación como garantías del derecho de defensa y teniendo en cuenta las limitaciones del sistema de apelación en cuanto no supone una repetición del juicio en su plenitud sino una revisión del material probatorio que se practicó en la instancia; y que en el fondo llevan a concluir que nos encontramos ante un modelo de apelación limitada en cuanto a los hechos por las exigencias inherentes a dichos principios de los que no es posible sustraerse completamente ni siquiera a la vista de los nuevos medios de reproducción o digitalización dadas las ventajas inherentes a la percepción personal directa e instantánea que conlleva el desarrollo ante el Tribunal de instancia de las sesiones del juicio oral.

No obstante, no cabe desconocer que estos modernos medios permiten cada vez en mayor medida una revisión más integral del contenido y desarrollo de las diligencias probatorias, cuya reproducción en la segunda instancia ante el propio Tribunal es desde luego posible y necesaria en los casos en que este motivo de apelación se esgrime, ampliando sus facultades revisoras pero sin llegar a posibilitar, por un subjetivismo diferente del Tribunal superior, la sustitución de los juicios de hecho construidos de manera motivada y racional por el Tribunal de instancia cuando estos juicios se apoyan en una percepción personal imparcial y directa de pruebas practicadas en su presencia de manera inmediata, sometida a una conjunta y racional valoración que se corresponde con el resultado objetivo de las propias diligencias según la constatación que se realice en la segunda instancia por el Tribunal de apelación, que en términos generales solo podrá sustituir esos juicios de hecho y valoraciones imparciales y racionales en los casos que el propio precepto enumera de insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, a los que pueden equipararse los supuestos de errores fácticos palmarios.

Estas conclusiones ya fueron apuntadas en la Sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2017 ROJ: STSJ CLM 2388/2017 - ECLI:ES:TSJCLM:2017:2388 , al proclamar: Entiende esta Sala que, por más amplitud que se haya conferido a una segunda instancia como la regulada por el artículo 846 ter de la LECRIM , que se remite a la regulación del recurso de apelación del Procedimiento Abreviado ( artículos 790 a 792 de la misma Ley ), al no existir a diferencia de la apelación contra las sentencias del Tribunal del Jurado una limitación tasada de motivos de impugnación y permitir en consecuencia una nueva revisión del juicio con posibilidades de práctica de prueba en segunda instancia, ello no puede llevar a hacer tabla rasa de las ventajas que, especialmente en una Jurisdicción como la penal, aporta la inmediación a la hora de apreciar y valorar el resultado de las pruebas y ello aun cuando contemos con las indudables mejores posibilidades proporcionadas por los modernos medios de reproducción digital que aportan una grabación fiel del desarrollo de las sesiones del Juicio oral. No obstante, la inmediación absoluta ofrece una posición de privilegio por muy diversos motivos al Tribunal a quo a la hora de valorar y apreciar en su conjunto y con toda la riqueza de matices, especialmente las pruebas de naturaleza personal como son las declaraciones de los acusados y las de los testigos y peritos; posición de ventaja que por exigencias indeclinables de los más elementales principios de un proceso justo en el derecho penal, a la hora de formar una recta convicción judicial, hace que deban extremarse todas las cautelas a hora de enfrentarse a la revisión de la tarea valorativa de la prueba realizada por el Tribunal que presenció con inmediación la práctica conjunta de las pruebas en las sesiones del juicio oral, y ello con mayor razón a la hora de imponer o agravar una condena, con las limitaciones o prohibiciones ahora legalmente consagradas en el artículo 792. 2 de la LCRIM, pero no sólo en estos casos, sino también en términos generales cuando se trate de revisar las sentencias condenatorias; de modo que, con carácter general, en la segunda instancia, salvo en el supuesto que el Tribunal de la 2ª instancia deba proceder a una valoración de prueba practicada en esta sede, habrá de dar primacía a la valoración de las pruebas practicadas en su presencia en la primera instancia por la Audiencia Provincial y ello si se comprueba que la estructura de los juicios formulados en la sentencia apelada es coherente, racional y concuerda con el resultado de la prueba, tal y como fue practicada ante el órgano de instancia, sin poder sustituir en consecuencia sus apreciaciones conjuntas a no ser que se evidencie error palmario o se obtengan conclusiones contrarias a la razón o a la experiencia o se infrinjan las reglas y principios que rigen constitucional y legalmente la valoración de las diferentes pruebas.

En el mismo sentido la STSJCLM, del 15 de noviembre de 2017 ROJ: STSJ CLM 2647/2017 - ECLI:ES:TSJCLM:2017:2647 .

Segundo.- Expuestas las anteriores consideraciones generales se está en condiciones de rechazar los motivos de impugnación de los recursos de apelación de los acusados Fernando y Benigno , descartando de plano todas las referencias implícitas planteadas en relación con la vulneración del principio de presunción de inocencia, toda vez que no existe vacío de prueba de cargo sino que la prueba de cargo es amplia, consistente y fundada, y se relaciona de manera extensa por la motivación de la sentencia apelada que la analiza cuidadosamente.

Es más el cauce o motivo de impugnación elegido - de error en la valoración de la prueba - da implícitamente a entender que admiten que la prueba existe. Que dicha prueba es además de cargo se infiere con toda claridad de la fundamentación certera de la sentencia apelada.

Así respecto del primero de ellos no es posible desconocer que fue sorprendido in fraganti por los policías encargados de la investigación, que declararon en el juicio, realizando un acto de tráfico que no consumó, pero que en cualquier caso revela la tenencia preordenada al tráfico.

La declaración de los funcionarios intervinientes es clara; ha sido revisada por esta Sala y no deja dudas sobre ello, al igual que la declaración del coacusado Luis Pedro .

Por otro lado, de las vigilancias y observaciones telefónicas de este acusado llevadas al plenario por medio de la declaración del instructor del atestado policial, se deduce que su dedicación a esa ilícita actividad no fue puntual.

Se destaca, al respecto, por la Sentencia apelada su visita del día 4 de agosto de 2016 (v. folios 33 y ss. y declaración del policía nacional con carnet profesional NUM012 , en relación con la vigilancia del funcionario con carnet nº NUM013 ) a la casa de Benigno donde se almacenaba la droga.

La declaración del testigo protegido NUM014 en el acto del juicio, racionalmente apreciada en cuanto a la explicación de sus reticencias por la sentencia apelada, descartando cualquier ánimo espurio, confirma paladinamente el hecho de que este acusado le vendía la droga de forma habitual.

También aduce la sentencia lo declarado por su esposa Adela ante el Juez de Instrucción, ratificando lo que declaró ante la Policía, declaración reproducida correctamente en el juicio oral a la vista de sus contradicciones, en el sentido de que el mismo se dedicaba al tráfico de cocaína, y añadiendo que suponía que parte del dinero que se halló en su casa provenía de ese tráfico puesto que él no trabajaba, y que le había visto manipular bolsas de droga en la cocina, aunque ignoraba su contenido porque nunca lo vio.

Todo ello en unión de las cantidades de dinero encontradas durante el registro realizado en su domicilio cuando se trata de una persona carente de medios económicos evidencian una apreciación racionalmente motivada del resultado probatorio de diversas diligencias que no existe motivo para repudiar o rechazar sobre la base de una versión exculpatoria que no se acomoda con una interpretación y adecuada valoración de todos esos elementos de prueba por el Tribunal de instancia cuyos juicios no podemos sustituir en aplicación de la anterior doctrina. Por cuanto la sentencia los motiva extensamente, sus juicios son racionales y no se aprecia error ninguno, habiendo sido contrastados estos razonamientos con el resultado objeto de las diligencias de prueba del juicio revisadas por la Sala.

Al igual ocurre con las diligencias de prueba de las que se desprende la participación atribuida al segundo de los acusados Benigno , inferida de manera especial del resultado de la entrada y registro practicada en su domicilio, cuya nulidad descartaremos, y que como establece claramente la sentencia apelada permite constatar una posesión de drogas tóxicas de las que causan grave daño a la salud preordenada al tráfico ilícito al desprenderse así no sólo de la cantidad de droga hallada (una roca de 159 gramos de cocaína), que excede completamente de la cantidad que racionalmente se puede dedicar al autoconsumo, sino de los innumerables efectos que indiciariamente apuntan a su dedicación a la ilícita actividad de elaborar y distribuir dicha sustancia: diversas papelinas sueltas, una báscula de precisión impregnada de la droga, un rollo de alambre verde, de los que se emplean para cerrar las papelinas, alambres cortados, recortes de plástico circulares, bolsitas de plástico, etc., elementos todos de los que la jurisprudencia, como precisa la sentencia apelada, infiere la dedicación al tráfico.

Por otro lado, no puede olvidarse la claridad incriminatoria de la declaración del testigo protegido para este acusado.

La racionalidad de las conclusiones obtenidas está fuera de toda duda y frente a ella no puede prevalecer el infundado recurso basado en una errónea valoración de la prueba que no se aprecia en ningún caso.

Tercero.- Lo mismo cabe decir en relación al recurso basado en la vulneración del principio de presunción de inocencia y en la insuficiencia de la prueba de cargo que articula el último de los acusados, Luis Pedro .

Ante todo al igual que respecto del acusado Fernando , la prueba de cargo más concluyente viene ofrecida por los testimonios de los Policías actuantes que sorprendieron in fraganti un acto de transmisión de cocaína de este último al acusado Luis Pedro a cambio de una cantidad de dinero, no llegándose a concretar la entrega de la droga a éste, pero sí del dinero a manos del primero, al ser detenidos justo en ese mismo instante.

La prueba - nuevamente revisada - confirma la certera apreciación de la sentencia apelada. Las dudas sobre el origen o fuente de las sospechas de la Policía acerca del encuentro que se produjo entre ambos resultan indiferentes ya que los testimonios de los agentes son reveladores de forma inequívoca de tal transacción.

Sobran por tanto todas la protestas y referencias del recurso a la negativa de dicha transacción y únicamente queda por debatir - a los efectos del recurso interpuesto - la finalidad de destino al tráfico ilícito de dicha sustancia o intención de destinarla a su venta que la sentencia atribuye al mismo como hecho probado por la vía de inferencias, descartando su cualidad de consumidor.

Lo cual en puridad vincula tal motivo del recurso con el motivo en el que se cuestiona la procedencia de aplicar - indebida aplicación - del artículo 368. 2 de CP - por falta de concurrencia del elemento subjetivo del delito consistente en la finalidad de preordenación al tráfico de la sustancia que pretendía adquirir el hoy apelante.

En este punto hay que reconocer que pese a las afirmaciones del recurrente no existe la más mínima prueba que acredite la condición de consumidor que aduce. Todas las alegaciones en este sentido no son más que una protesta interesada frente a una conclusión certera de la sentencia apelada, no desmentida de manera racional, coherente y respaldada con elementos probatorios concretos distintos de las propias manifestaciones interesadas del apelante, máxime ante el resultado del informe médico forense invocado por la referida sentencia (folio 376) que no confirma esa condición de consumidor, considerando la misma insuficientes las afirmaciones del testigo Aureliano , lo cual es también un juicio bastante racional ante la falta de elementos objetivos corroboradores de tal condición de consumidor.

Dicho lo expuesto, la deducción de la preordenación al tráfico no puede ser obtenida de la cantidad de la droga intervenida, pues dicho dato no es por sí mismo revelador ya que tan sólo se trata de una cantidad de 6, 01 gramos de cocaína con una pureza del 26,9 % que puede encajar dentro de las cantidades admisibles para un autoconsumo, pero que en el caso examinado hay que descartar como bien analiza la sentencia apelada en aplicación del criterio jurisprudencial que la Sala admite confirmado por la Sentencia del TS 2ª, sección 1 del 20 de abril de 2017 ROJ: STS 1598/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1598 según el cual 'la cuestión del destino de la sustancia sólo puede ser objeto de controversia si él tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse de ella su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico ( SSTS 1003/2002 de 1 de junio , 1240/2002 de 3 julio ).

Pues 'en efecto la tenencia de droga por un no adicto resulta típica, dado que la misma no puede estar destinada al autoconsumo y es, en sí misma generadora del peligro abstracto de difusión de la droga que la norma quiere evitar ( SSTS 129/2003 de 8 febrero , 207/2003 del 10 julio ).' Dicho lo anterior la única alternativa racionalmente admisible ante la falta de acreditación de la manifestación del acusado de ser adicto o consumidor de cocaína es la de que la iba a destinar a su venta, confirmando así el elemento subjetivo del delito que aprecia la sentencia recurrida.

No obstante, aun cuando sea cierto que el relato del Ministerio Fiscal no es muy expresivo, esta Sala considera que ello no es óbice como parece desprenderse de la sentencia apelada para poder tomar en consideración elementos de prueba inequívocos que se practicaron de manera contradictoria en el juicio y que por tanto pueden ser admitidos desde el punto de vista de las exigencias del derecho constitucional de defensa, y que en modo alguno desborda ello el principio acusatorio, respetando como respetamos la calificación aceptada por la sentencia apelada, elementos probatorios que confirman la finalidad aceptada por la repetida sentencia, y fundamentalmente la declaración del testigo protegido al que ha dado credibilidad de forma racional la sentencia apelada y que nosotros aceptamos después de haberla revisado, según la cual en varias ocasiones manifiesta que los acusados le vendían la droga y mencionando explícitamente a Luis Pedro , siendo precisamente entre otros datos esta declaración el origen de la investigación y vigilancias policiales supervisadas por el Juez de Instrucción el determinar la participación en la venta al por menor de drogas de los acusados Luis Pedro y Fernando , de modo que este dato es suficientemente veraz y concluyentemente evidenciador, junto con la ausencia de datos de su condición de consumidor para afirmar la concurrencia del elemento subjetivo puesto en duda en el recurso, con desestimación del mismo.

Otro dato indiciario de la finalidad de tráfico de dicho intercambio es la diferencia existente entre el valor satisfecho por la droga que pretendía intercambiarse dato ascendente a 160 € que había entregado dicho acusado al vendedor y el valor tasado de la misma en el mercado que asciende a 237 € diferencia que hace pensar que era el beneficio que iba a obtener dicho adquirente.

Cuarto.- -Aduce el recurso de apelación de Benigno un motivo de quebrantamiento de forma o Infracción de las normas y garantías procesales que causan indefensión. Motivo que fundamenta sobre la alegación de que el auto de fecha veintisiete de septiembre de 2.016, dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Hellín , para autorizar la entrada y registro en la vivienda de mi mandante sita en la CALLE000 nº NUM008 de la localidad de Hellín Albacete, es nulo de pleno derecho puesto que el mismo se sustenta, en lo que a mi principal respecta, en meras sospechas y conjeturas subjetivas no en auténticos indicios de una supuesta actividad ilícita.

Pues bien, para resolver esta cuestión traemos a colación la STS de 31 de octubre de 2016 (RJ 2016, 5073) que efectúa un compendio acerca de los requisitos que debe reunir el Auto autorizatorio de la diligencia de entrada y registro domiciliar, evocando y sintetizando la doctrina asentada al respecto.

En efecto, en la sentencia del Tribunal Constitucional 56/2003 de 24 de marzo , se sintetiza la doctrina de esa jurisdicción sobre el estándar de motivación que debe cumplir la resolución judicial que acuerde la limitación del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio con motivo de una investigación delictiva, para que la invasión de aquél pueda considerase constitucionalmente legítima. Y señala: ' En las SSTC 239/1999, de 20 de diciembre (RTC 1999 , 239 ) ; 136/2000, de 29 de mayo (RTC 2000 , 136 ) ; y 14/2001, de 29 de enero (RTC 2001, 14) , hemos señalado los requisitos esenciales: esa motivación para ser suficiente debe expresar con detalle el juicio de proporcionalidad entre la limitación que se impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo ( SSTC 62/1982, de 15 de octubre (RTC 1982 , 62 ) ; 13/1985, de 31 de enero (RTC 1985 , 13 ) ; 151/1997, de 29 de septiembre (RTC 1997 , 151 ) ; 175/1997, de 27 de octubre (RTC 1997 , 175 ) ; 200/1997, de 24 de noviembre (RTC 1997 , 200 ) ; 177/1998, de 14 de septiembre (RTC 1998 , 177 ) ; 18/1999, de 22 de febrero (RTC 1999, 18) ). El órgano judicial deberá precisar con detalle las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de la entrada y registro, y de ser posible también las personales (titular u ocupantes del domicilio en cuestión; SSTC 181/1995, de 11 de diciembre ( RTC 1995, 181), FJ 5 ; 290/1994 , FJ 3; ATC 30/1998, de 28 de enero (RTC 1998, 30) , FJ 4).' 'A esta primera información, indispensable para concretar el objeto de la orden de entrada y registro domiciliarios, deberá acompañarse la motivación de la decisión judicial en sentido propio y sustancial, con la indicación de las razones por las que se acuerda semejante medida y el juicio sobre la gravedad de los hechos supuestamente investigados, e, igualmente, habrá de tenerse en cuenta si se está ante una diligencia de investigación encuadrada en una instrucción judicial iniciada con antelación, o ante una mera actividad policial origen, justamente, de la instrucción penal. No es necesario cimentar la resolución judicial en un indicio racional de comisión de un delito, bastando una notítia criminis alentada por la sospecha fundada en circunstancias objetivas de que se pudo haber cometido, o se está cometiendo o se cometerá el delito o delitos en cuestión. Lo que resulta exigible es la idoneidad de la medida respecto del fin perseguido, así cuando exista la sospecha fundada de que pudieran encontrarse pruebas o que éstas pudieran ser destruidas, junto a la inexistencia o la dificultad de obtener dichas pruebas acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos; por último, se requiere también que haya un riesgo cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no proceder a dicha entrada y registro. En suma, a falta de otra indicación en el precepto constitucional, los únicos límites que pueden imponerse al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio son los que puedan derivar de su coexistencia con los restantes derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos, lo que obliga a realizar un juicio de proporcionalidad en sentido estricto ( SSTC 239/1999, de 20 de diciembre (RTC 1999 , 239) , FJ 5 ; 136/2000, de 29 de mayo, FJ 4 y 14/2001, de 29 de enero (RTC 2001, 14) , FJ 8). Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma, resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión ( SSTC 49/1999, de 5 de abril (RTC 1999 , 49 ) ; 166/1999, de 27 de septiembre (RTC 1999 , 166) , FJ 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre (RTC 1999, 171), FJ 10 ; y 8/2000, de 17 de enero (RTC 2000, 8) ,FJ 4). ' De igual manera cabe recordar que entre otras muchas en STS 293/2013, de 25 de marzo señala que el artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, 'contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva' ( STS 16-1-07 ).

Pues bien, combatida la motivación del auto que autorizó la medida, la alegación resulta absolutamente infundada y tal y como señala la sentencia apelada, dicha motivación es sobradamente suficiente y pondera adecuada y cuidadosamente los derechos fundamentales y exigencias legales a los efectos de la finalidad de la medida acordada.

Basta a tal efecto recoger dicha extensa y pormenorizada motivación, esencialmente contenida en el cuarto fundamento de derecho del auto de entrada y registro; que es la siguiente: De las investigaciones realizadas y de los indicios existentes, se desprende que en los domicilios que nos ocupan pudiera estar siendo utilizado y existen elementos en el mismo relativos a la comisión de un delito contra la salud pública del art. 368 CP . Dichos indicios son: - Las diligencias de investigación se inician a partir de la interceptación de un acto de venta o intercambio de droga, y en el que la persona que es detenida, testigo protegido, NUM014 relata cómo ha ido adquiriendo cocaína desde mayo de 2015 hasta diciembre de 2015, al investigado Luis Pedro . Se trataría de una compra semanal de unos 40 gramos de cocaína. El testigo relata la operativa, los vehículos utilizados por las personas que le suministran las sustancias, y que le proporcionan unas tarjetas SIM para comunicar con ellos. También relata como una persona conocida como ' Pitufo ', que resulta ser el también investigado Aureliano , le indica con que personas tiene que contactar para adquirir la sustancia estupefaciente, siendo el organizador de la operativa. Indica además distintas maneras a través de los cuales se realizan los intercambios y otras personas, entre las que se encuentra la persona respecto de la cual se solicita la intervención, Fernando .

- A partir de dicha declaración, se realiza una labor de seguimiento y vigilancia por los agentes de policía, que desembocó finalmente en una medida de intervención telefónica.

Los seguimientos y las escuchas posteriores han reforzado dichos indicios en relación con Fernando y Benigno , que han resultado finalmente los principales investigados de la causa, dada la infinidad de contactos que realiza el investigado Fernando con multitud de personas para encuentros de brevísima duración, observando incluso los agentes entregas de pequeños objetos, (por ejemplo, seguimiento del 14/6/2016, en el que se aprecia también intercambio de billetes, y el de 23/9/16), así como el cambio frecuente de números de teléfono, la existencia de deudas e incluso anunciando a una persona que sin dinero 'no hay na'. También se han observado continuos viajes de Fernando a Jumilla, con corta estancia en dicha localidad, de donde se sospecha que pueda comprar la sustancia y tarjetas telefónicas. En relación con Benigno , la colaboración en el delito y la posible existencia de sustancias estupefacientes o precursores en su domicilio, se desprende de que además de acompañar a Fernando en sus viajes a Jumilla y los intercambios de llamadas entre ellos, con palabras que pueden hacer referencia al intercambio de sustancias, como 'las nenas de 20 años), con anterioridad a realizar encuentros e intercambios por Fernando con posibles consumidores, se pasa por el domicilio de Benigno , y en particular por sus anexos de la calle Fancorrín, apeándose y entrando unos segundos, tras haber contactado con el mismo.

En suma, existen indicios de la posible comisión de un delito contra la salud pública o tráfico de drogas, puesto que el relato de una persona detenida tras vender cocaína y a la que se sorprendió con la misma, es acompañado de una labor de vigilancia en la que se observan entradas y salidas sospechosas de las personas objeto de dicho relato, entrevistas en interior de vehículos, y sobre todo, intercambios de sustancias, y continuas llamadas con multitud de personas, no teniendo los investigados oficio conocido.

Todos estos elementos acreditan suficientemente la posible comisión de un delito contra la salud pública del art. 368 CP , encontrándose los efectos del delito en los domicilios indicados, utilizados habitualmente por los investigados Fernando y Benigno .

De los hechos relatados, al margen de matices no sustanciales se infiere la concurrencia de los presupuestos que desde el punto de vista legal y doctrinal se precisan para la adopción de medida de entrada y registro del domicilio. Ni siquiera existe una motivación por remisión sino plena y cumplida de toda una investigación iniciada y supervisada judicialmente en todo momento, resultando absolutamente proporcionada la medida ya que se trata de delito sancionado con penas, en abstracto, de hasta 6 años de prisión, siendo útil y adecuada para la comprobación y descubrimiento del delito, pues pudo permitir aprender toda una serie de elementos consistentes en drogas tóxicas o sustancias estupefacientes y efectos relacionados con dicho ilícito tráfico, y que determinan la existencia de la comisión del delito descrito.

En tercer lugar, la medida debe ser calificada como necesaria, porque resulta un medio absolutamente apropiado para descubrir los instrumentos y elementos probatorios del delito.

Finalmente, la entrada y registro está justificada porque no existe un medio menos gravoso para los derechos del imputado que permita obtener los mismos efectos indiciarios con relación a los hechos investigados, lo que justifica también el carácter subsidiario de la actuación.

En consecuencia, procede desestimar el motivo del recurso siendo la diligencia probatoria absolutamente válida y adecuada para poder desvirtuar la presunción de inocencia.

Quinto.- Rechazados los motivos apoyados en la valoración errónea de la prueba y la vulneración de la presunción de inocencia quedan incólumes los hechos probados, siendo correlato obligado la desestimación de los alegatos en que se fundamenta la apelación por errónea aplicación del artículo 368 párrafo primero del CP en la modalidad de tráfico o tenencia preordenada al tráfico de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud, y subsidiariamente del segundo apartado al no hacer aplicación del subtipo atenuado o de su indebida aplicación en el caso del acusado Luis Pedro .

En efecto, los hechos probados a la luz de lo expuesto caen de lleno en el ámbito de aplicación de la tenencia preordenada al tráfico, que se combate por la apelación de Benigno e incluso de tráfico ilícito habida cuenta los indicios concurrentes en el hallazgo en su domicilio de todo un conjunto que evidencia ese elemento subjetivo de destino al tráfico no solo por la cantidad de droga encontrada, en quien se ha descartado su condición de consumidor, sino como hemos dicho por los innumerables efectos o instrumentos hallados en el registro que evidencian el destino al tráfico ilegal. Sin poder olvidar las declaraciones del testigo protegido sobre su participación directa en actos de venta.

Por otro lado también queda claro el ánimo tendencial o elementos subjetivo de dicho delito en la conducta del otro acusado que combate la aplicación indebida del artículo 368, párrafo segundo, Luis Pedro , una vez expuestas las consideraciones anteriores.

Resta únicamente por responder a los motivos de los recursos en los que los dos primeros acusados aducen la escasa entidad de los hechos para postular la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368 apartado segundo del CP , siendo de recordar que la AP sí apreció dicho subtipo atenuado en la conducta del acusado Luis Pedro .

Cabe señalar al respecto que la Sala 2ª del TS tiene declarado que el precepto que se invoca otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que autoriza al Tribunal a degradar la pena inicialmente prevista en el artículo 368. La potestad tiene sin embargo un carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos, uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida ( STS 33/11, de 26 de enero ó 413/11, de 11 de mayo ), reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( STS 231/11, de 5 de abril o 529/13, de 31 de mayo ).

Pues bien, a juicio de esta Sala la Audiencia Provincial ha optado correctamente por la modalidad típica básica y no la atenuada, sin que sea posible determinar de manera apriorística que los partícipes de este delito que se dedican al tráfico al por menor de sustancias estupefacientes o 'menudeo' deban beneficiarse de una singular rebaja de la pena al amparo de dicho tipo privilegiado, primero porque como hemos comentado el precepto recoge dos circunstancias concurrentes, que son las de índole objetiva y por otro las de tipo personal delimitadoras por la concurrencia de unas circunstancias subjetivas que apunten a una menor gravedad de la conducta. Por el contrario el tráfico al por menor de sustancias estupefacientes, de manera común conocido como menudeo es indudablemente dañino e incluso gravemente dañino, por la potencial peligrosidad y difusión de la ilícita distribución de drogas entre los consumidores directos, por lo que objetivamente aun siendo menos grave que otras conductas de la escala superior del tráfico ilegal de drogas, no deben beneficiarse los partícipes en dicha actividad por este solo hecho de una minoración de la pena que propicia este subtipo, máxime si como en este caso las circunstancias personales acreditadas apuntan a una dedicación no ocasional sino habitual o estable con propósito lucrativo de los recurrentes con reparto de papeles o actuaciones perfectamente diferenciados, uno como aprovisionador o depositario y elaborador de las dosis a distribuir y otro como distribuidor directo entre los consumidores o más pequeños vendedores.

Sexto.- Por lo expuesto se han de desestimar los recursos de apelación interpuestos con expresa condena en las costas de esta apelación Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y por cuanto antecede; siendo Ponente el Excmo. Sr. Presidente D. Vicente Rouco Rodríguez;

Fallo

Condenamos a Luis Pedro , como autor de un delito intentado de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud del artículo 368,2 del Código Penal , a las penas de nueve meses de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 60 €, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Condenamos a Benigno y a Fernando , como autores de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud del artículo 368,1 del Código Penal , a las penas de tres años de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10.035,84 €, con responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago de seis meses de privación de libertad.

Decretamos el comiso y destrucción de las sustancias aprehendidas y sus muestras.

Condenamos a los acusados al pago de las costas del proceso.

Tercero.- Contra la anterior sentencia por la representación legal de los tres condenados se interpusieron recursos de apelación con base a los siguientes motivos: RECURSO DE Fernando .

A) Error en la valoración de la prueba y consecuentemente vulneración del principio de presunción de inocencia.

Considera que la Sala sentenciadora llega a un resultado arbitrario y equivocado, toda vez que no se ha practicado prueba de cargo con todas las garantías legales para enervar la presunción de inocencia, y condenar a su representado por delito contra la salud pública por el que viene siendo acusado.

A su juicio en el acto del juicio oral no se practicó prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, siendo todas las manifestaciones tanto del Ministerio Fiscal como de los Agentes de la Policía Nacional, meras conjeturas sin soporte probatorio.

ANALISIS Y VALORACION DE LA PRUEBA El acusado ha negado categóricamente su intervención en los hechos, si bien ha reconocido que es consumidor de sustancias estupefacientes, y su declaración constituye un testimonio veraz que goza de los requisitos de credibilidad y verosimilitud, sin que exista el más mínimo indicio que nos haga dudar de su testimonio.

El acusado, explicó de forma clara y detallada, que el día que fue detenido iba a consumir con Luis Pedro un conocido del pueblo pero en ningún caso iba a proceder a la venta de sustancias estupefacientes.

Aduce que la prueba en la que se fundamenta la sentencia condenatoria es la testificales y la investigación de la Policía Nacional, pero debemos destacar que de toda la investigación y seguimiento realizado a mi representado, únicamente se puede destacar una supuesta (negada por el acusado) transacción de cocaína de 6 gramos con una pureza únicamente de 29%, ya que del resto de la investigación y seguimiento de la Policía Nacional a mi representado, únicamente se hace referencia a meras conjeturas y suposiciones sobre la venta de sustancias estupefacientes, sin que existas datos objetivos o periféricos que venga a corroborar tal extremo.

La sentencia objeto del presente recurso, afirma de manera tajante que mi representado, se dedicaban conjunta y coordinadamente a la venta de cocaína a consumidores en la localidad de Hellín (Albacete), sin embargo ninguna prueba objetiva ni dato se ha ofrecido al respecto, únicamente la supuesta venta del día 26 de septiembre de 2016, no existe prueba alguna sobre ese extremo.

La sentencia también refiere que mi representado acudía al domicilio de su primo, también acusado, para proveerse la venta de sustancias estupefacientes, y sin embargo ni la investigación ni el seguimiento ni la propia sentencia refiere datos objetivos o periféricos que corroboren ese extremo, constituyendo meras manifestaciones y conjeturas.

La sentencia objeto del recurso manifiesta que de las vigilancias y observaciones telefónicas de mi representado se deduce sin dificultad que su dedicación a esa ilícita actividad no fue puntual, llamando la atención, que la sentencia ni el acto del juicio oral se haya concretado una sola llamada en la que se sospeche la venta de sustancias estupefacientes, ni tampoco se haya puesto de manifiesto ningún posible comprador o intercambio de cocaína más allá del día 26 de septiembre de 2016, es su falta de concreción respecto de Luis Pedro al referir los hechos en los que supuestamente intervino. Únicamente se le vincula al acto de tráfico del día 26 de septiembre de 2016, cuando fue detenido, y en la sentencia no se le atribuye la intervención en ningún otro acto de tráfico, cultivo o elaboración de la droga, o de promoción, favorecimiento o facilitación de su consumo ilegal, o de posesión con esos fines.

En definitiva, la sentencia afirma que la actividad de los acusados era coordinada para la venta de sustancias estupefacientes, sin embargo, no hace referencia a una sola prueba o dato objetivo que corrobore tal extremo.

La sentencia en su fundamentación otorga valor probatorio a las manifestaciones en fase de instrucción de la mujer de mi representado, sin embargo, tal declaración no fue ratificada en el acto del juicio oral.

En lo que respecta a las testificales de los agentes de la Policía Nacional que intervinieron en el seguimiento, debemos destacar que más allá del día 26 de septiembre de 2016, no pudieron relatar ningún otro episodio de manera clara en la que se procediera al intercambio de alguna sustancia estupefaciente.

De la investigación policial debemos destacar varias cuestiones: 1.- No se han identificado posibles compradores y clientes de mi representado.

2.- No se han realizado intervención de cocaína o cualquier otra sustancia estupefaciente.

3.- No se identifican ni se concreta cual era el punto de venta de mi representado.

En definitiva, no existe ningún dato objetivo ni periférico que venga a corroborar las manifestaciones de los agentes de la Policía Nacional y por tanto de manera tajante se pueda afirmar que mi representado se ha dedicado a la venta de sustancias estupefacientes.

Finalmente debemos destacar que en la entrada y registro realizada en su domicilio no se intervino ningún objeto destinado a la elaboración ni venta de cocaína, lo que viene a ratificar la versión ofrecida por mi representado.

Por todo lo expuesto, la única prueba de cargo está constituida por la declaración del testigo protegido, el cual de manera genérica manifiesta que mi representado se dedica a la venta de sustancias estupefacientes, sin embargo, su declaración fue genérica sin aportar datos relevantes sobre la relación que tenía con los acusados, como los conoció, precio de la compra de sustancias estupefacientes , en definitiva y de la visualización de la grabación del acto del juicio oral, se puede observar la indeterminación , generalidad y falta de concreción de las manifestaciones del testigo protegido.

En conclusión, tal y como se ha argumentado en el presente recurso, y con los debidos respectos, en el presente caso existe un vacío probatorio al respecto y serias dudas sobre la acusación formulada, y existiendo serias dudas razonables sobre las circunstancias y veracidad debe dictarse una sentencia absolutoria en base a la presunción de inocencia del acusado, por no proporcionar las pruebas practicadas el pleno convencimiento exigible y necesario para dictar una sentencia condenatoria.

B) Error en la aplicación del derecho vigente, ya que los hechos deberán calificarse como un delito previsto y penado en el Art.368.2 del Código Penal .

Y ello en atención a la escasa entidad de los hechos, ya que solo se ha podido probar la existencia de una transacción de cocaína, el 26 de septiembre de 2016 con el acusado Luis Pedro , sin que se haya podido concretar ninguna otra venta ni tan siquiera los agentes que intervinieron en el seguimiento relataron otro episodio en el que se pudiera sospechar que se estaba realizando una transacción de cocaína u otra sustancia prohibida.

La sentencia objeto del recurso, de manera gratuita afirma que la actividad de mi representado no puede considerarse como algo puntual, todo ello en base a las manifestaciones del testigo protegido, sin embargo, este no pudo concretar si la supuesta venta de cocaína fue un hecho puntual o fueron varios días o cuantos fueron, y evidentemente todas las dudas deberá interpretarse de manera favorable al reo.

En ese sentido, y dando por acreditados los hechos probados de la sentencia, respecto de mi representado, únicamente queda acreditado el supuesto intercambio con el acusado Luis Pedro , ya que la sentencia no hace referencia a ningún otro extremo. Pero a mayor abundamiento los agentes encargados de la investigación y seguimiento en el acto del Juicio Oral, manifestaron que fue un operativo contra el 'menudeo', acción que deberá tipificarse en el Art. 368.2 del Código Penal .

En definitiva, los hechos por su escasa entidad, valor de la droga, pureza y cantidad deberían encuadrarse en el Art. 368.2 del Código Penal , siendo por ello proporcionado la pena de un año de prisión.

En base a lo expuesto SUPLICÓ se dictara sentencia revocando totalmente la de instancia, en el sentido de absolver a mi representado del delito de contra la salud pública por la que había sido condenado, y subsidiariamente, sea condenado a la pena de un año prisión en virtud de lo establecido en el Art. 368.2 del Código Penal RECURSO DEL ACUSADO Benigno PRIMERA.- Infracción de las normas y garantías procesales que causan indefensión.

Considera que el auto de fecha veintisiete de septiembre de 2.016, dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Hellín , para autorizar la entrada y registro en la vivienda de mi mandante sita en la CALLE000 nº NUM008 de la localidad de Hellín Albacete es nulo de pleno derecho puesto que el mismo se sustenta, en lo que a mi principal respecta, en meras sospechas y conjeturas subjetivas no en auténticos indicios de una supuesta actividad ilícita.

Los indicios que manifiesta el Juzgador para autorizar la entrada en el domicilio de mi mandante lo concreta en un supuesto intercambio de llamadas entre Benigno y el Sr. Fernando , si bien hemos de poner de manifiesto los siguientes extremos: Que se asigna a mi mandante el uso de un número de teléfono móvil que jamás ha usado, se dice que el usuario de ésta línea es sudamericano, lógico si tenemos en cuenta que su titular de la línea es un chico colombiano, ninguna diligencia se efectúa por los agentes para como mínimo geolocalizar la ubicación del terminal desde el que se usa ese número lo que ciertamente si constituiría un indicio claro de su uso por mi principal.

Se le asigna una conversación que no se produjo entre mi mandante y una tercera persona, sino que la llamada a que hace referencia el Juzgador en el fundamento cuarto segundo párrafo se produce entre el Sr.

Fernando y una tercera persona, tal como consta en el folio 138 de las actuaciones, folio 7 de la Diligencia de anexo de intervenciones telefónicas relevantes, Diligencia policial número 2065/2.016, cuando hablan de 'las niñas de 20...' etc.

Se obvia reseñar a la vez que indican que el Sr. Fernando y el Sr. Benigno son primos hermanos y que existe un fuerte vínculo familiar entre los mismos y no es nada raro que se visiten, o tengan cualesquier otro tipo de relación familiar como la tienen con el resto de su familia, por ello las visitas al domicilio familiar de unos y otros no pueden ser indicio de comisión de hecho delictivo alguno sino de buena relación familiar.

Ningún indicio existía al momento de dictarse el auto de entrada y registro que pudiese hacer pensar que mi mandante se pudiese dedicar al ilícito tráfico de sustancias estupefacientes.

SEGUNDA.- Error en la valoración de la prueba.

Mi principal no se dedica ni se ha dedicado al tráfico de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, no hemos más que apreciar su nivel de vida, reside en una infravivienda, una cueva anexa a la vivienda principal sita en la CALLE000 NUM008 de Hellín, no tiene cuentas bancarias con saldo, ni tampoco poseía dinero en efectivo al momento de la detención.

Es consumidor habitual de sustancias estupefacientes, no fue identificado en el acto de la vista por el testigo protegido, nunca ha sido usuario del número de teléfono que manifiesta la autoridad policial que usaba, en el registro de la vivienda ninguna de las tarjetas SIM encontradas se corresponde con el indicado teléfono, si bien dicha línea se encontraba operativa al momento de la detención.

Por ello mal casa que ese fuese el teléfono con el que supuestamente mi principal y don Fernando se comunicaban de forma habitual ya que como hemos indicado nunca ha sido usuario de éste.

Como hemos indicado mi mandante se ha dedicado desde que tuvo edad laboral a trabajar en el campo, ya que no cuenta con formación académica de tipo alguno, si bien es cierto que no siempre le han declarado la totalidad de las jornadas efectuadas.

Como bien dijo el Sr. Benigno en el acto del plenario el mismo como consumidor que es cuando conseguía algo de dinero compraba una cantidad mayor de droga con el único fin de obtener ésta a un precio más económico, dosificándola para no consumir de forma incontrolada.

TERCERA.- Infracción de las normas materiales.

Infracción del artículo 368 del Código Penal , mi principal se encuentra siguiendo tratamiento de deshabituación en el centro penitenciario y nunca se ha dedicado al ilícito tráfico de sustancias estupefacientes.

El Sr. Benigno nunca ha sido usuario del teléfono número NUM009 ; no se encuentra tras la posterior entrada y registro en el domicilio de mi mandante la tarjeta SIM de éste teléfono en su domicilio, si bien el mismo sigue activo en esa fecha.

Como manifestamos mi mandante es cierto que en algunas ocasiones ha visitado a su primo al igual que su primo lo ha visitado a él de ahí a manifestar que ambos tenían organizado un sistema de venta y distribución de droga en concreto cocaína en la que existía un reparto de tareas siendo uno de ellos el distribuidor mientras el otro era la persona encargada de efectuar las labores de preparación y custodia de la droga parece que no casa bien con el resto de indicios o elementos encontrados, pues ningún dinero se interviene a mi mandante, si el fruto del negocio es compartido lo lógico es que el mismo poseyese su dinero y el mismo lo guardase si bien no se le interviene ninguna cantidad de dinero.

Don Benigno explicó que es consumidor de sustancias estupefacientes que cuando trabaja suele comprar una cantidad mayor de droga, y que ésta la suele dosificar al objeto de no consumirla toda de forma compulsiva, ya que de este modo la adquiere más económica.

A efectos meramente dialécticos y sin reconocer la comisión de hecho delictivo alguno, entendemos que de apreciarse por el Tribunal la comisión del hecho imputado habrá de tenerse en cuenta la menor entidad del hecho imputado lo que permitiría la aplicación del subtipo atenuado y por tanto una reducción de la pena así establece el artículo 368.2CP .

No concurren las circunstancias de artículo 369 bis y 370, mi mandante como hemos manifestado es consumidor habitual de sustancias estupefacientes, actualmente está en el programa de deshabituación dentro del centro penitenciario, en todo caso la droga aprehendida no es importante entrando dentro de los parámetros de la conocida menor entidad es por ello que entendemos es de plena aplicación el subapartado 2 del artículo 368 del CP debiendo por tanto imponer la pena inferior en grado.

En atención a las alegaciones anteriores SOLICITABA se dictara sentencia por la que se absuelva a mi representado de la acusación efectuada en su contra, y subsidiariamente si se entendiese cometida la infracción penal se imponga la pena inferior en grado por aplicación del artículo 368.2 en atención a las circunstancias personales del reo y la menor entidad del hecho imputado.

RECURSO DEL ACUSADO Luis Pedro .


PRIMERO.- VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRESUNCION DE I NO CENCIA. PRUEBA INSUFICIENTE Entiende ésta parte infringido el principio de presunción de inocencia ya que no consideramos que exista prueba de cargo, que pueda llevar a la conclusión de que efectivamente Luis Pedro realizara la conducta penalmente tipificada.

Ya nos dice la sentencia apelada en su Fundamento Jurídico Tercero, que llama la atención del relato del Fiscal su falta de concreción en cuanto a los hechos en los que supuestamente intervino Luis Pedro , vinculándosele únicamente con la transacción de 26 de septiembre de 2016, no atribuyéndosele intervención en ningún otro acto de tráfico, cultivo o elaboración de la droga, o de promoción, favorecimiento o facilitación de su consumo ilegal o de posesión para dichos fines, se menciona igualmente que ninguna conversación telefónica existe que incrimine a Luis Pedro , para posteriormente terminar diciendo que en relación con la supuesta transacción de 26 de septiembre 'Hay que pensar que la finalidad de la adquisición de la cocaína por parte de Luis Pedro era su dedicación al tráfico'.

Vaya por delante que esta parte niega la existencia de transacción alguna y ninguna acreditación de la misma existe en autos, todo son suposiciones y conjeturas de los agentes actuantes.

La existencia de tal transacción no solamente no fue corroborada en el acto del juicio por los agentes que intervinieron en la detención, solo se corroboraron las conjeturas y suposiciones, sino que, además, de sus declaraciones se desprende la imposibilidad no solo de que se realizara sino también de que estuviera previsto realizarse.

De los cuatro agentes que actuaron en la detención, y por tanto únicos testigos del hecho que sirve de condena a Luis Pedro , uno de ellos no compareció al acto del juicio, renunciado la Fiscalía a su declaración, y de los otros tres solo uno arroja datos verosímiles de cómo sucedieron los hechos. El agente con carnet profesional NUM010 (declaración de video n1/4 2 minutos de 01,10 a 05,30).

Manifestó que cuando detuvieron a Fernando ya se alejaba de la posición donde se encontraba Luis Pedro , que ya se iba cuando lo detuvieron y portaba la droga en su bolsillo, de hecho él siempre habla en singular como si la razón de la operación fuera la detención de Fernando , e incluso afirma que cuando, tras hablar con Luis Pedro , Fernando se alejaba, oyeron la indicación de ¡DETENERLOl Como decíamos es el único agente que da una versión coherente del momento de la detención ya que por parte del agente NUM011 se presta una versión dubitativa llena de incoherencias e indicaciones de 'no recuerdo' que hacen dudar de que prestara atención a hecho distinto de proceder a la detención de Fernando no fijándose en ningún otro detalle.

Luego si Fernando , ya había hablado o saludado a Luis Pedro , si ya se iba y se alejaba del lugar donde Luis Pedro se encontraba, y seguía teniendo la droga en su poder, fácil es imaginar o pensar que no había prevista transacción alguna ya que la existencia de tal transacción no sería compatible con el resultado que se dio que las partes se alejaran una de la otra y sin embargo tanto la droga como el dinero estuvieran en posesión de la misma persona.

Lo cierto es que el encuentro entre Luis Pedro y Fernando en la tarde noche del día 26 de septiembre fue casual, tal y como manifestó mi representado en el acto del juicio, y el hecho de conocerse fue la única razón de que ambos se saludaran. La versión dada por el agente instructor, agente con carnet profesional NUM012 de que la detención fue debida a que se había detectado una cita telefónica entre los dos detenidos 'porque se llaman entre ellos' (Video 1 - 01:19:20) e incluso el hecho de afirmar de que conocían de la existencia de dicha cita como consecuencia de las intervenciones telefónicas, ha quedado desmentido cuando a preguntas de este Letrado se desdijo de tal afirmación, ya que los teléfonos habían dejado de ser intervenidos en fechas anteriores a la que la detención se produjo, y esa llamada no consta en el anexo de llamadas telefónicas aportado a la instrucción de los autos, indicando entonces que la llamada seria del algún confidente (Video 1 - 01:22:40). Entendemos que todo fue debido a que en funciones de vigilancia de la actividad de Fernando y siendo día previo al comienzo de la Feria de la localidad intensificaron dichas labores y dio la casualidad que al ver que se juntaba Fernando con otro de los investigados se decidieron a actuar.

Además recordemos que Fernando ya ha manifestado que la droga era suya y para su autoconsumo, lo que coincide con el hecho acreditado de que tras su encuentro con Luis Pedro se la llevara en su bolsillo.

Luego no existe prueba, ni indicio, en los que fundar una declaración de condena de Luis Pedro , ya que, repetimos, dicha condena esta únicamente basada en los hechos acaecidos en ese día 26 de septiembre, cundo precisamente había sido investigado, con intervención telefónica incluida, durante más de cuatro meses, sin obtener dato alguno que cree la más mínima sospecha de que se dedicara a la venta de cocaína o ningún otro producto.



SEGUNDO.- APLICACIÓN INDEBIDA ARTICULO 368,2 DEL CODIGO PENAL .

Ya lo dice la propia sentencia que se impugna en su fundamento jurídico tercero, a Luis Pedro , fuera de lo acaecido el 26 de septiembre, no se le atribuye intervención en ningún otro acto de tráfico, cultivo o elaboración de la droga, o de promoción, favorecimiento o facilitación de su consumo ilegal o de posesión para dichos fines, y aun así, y aún que la droga fue aprehendida a Fernando , se da por supuesto que la droga era para Luis Pedro y que el mismo tenía intención de revenderla.

Yendo al campo de las suposiciones que es en el que la resolución se basa para condenar a Luis Pedro , supongamos: A.- Que efectivamente existe el elemento objetivo que se requiere para el hecho tipificado en el artículo 368 del Código Penal es decir la existencia de la transacción.

B.- Supongamos igualmente que se da el elemento material de que la sustancia le fuera aprehendida a Luis Pedro , hecho que reiteradamente hemos negado.

¿Se cumpliría con la necesaria existencia del elemento subjetivo exigible de la intencionalidad de destinar al tráfico la citada sustancia? Como reiteradamente ha manifestado nuestra más alta jurisprudencia, así Sentencia del TS de 18 de noviembre de 2010 o 1 de abril de 2013 el tipo subjetivo viene integrado por el ánimo o intención de destinar la sustancia a alguna de las actividades previstas en la descripción del tipo objetivo, animo que no es normalmente objeto de prueba directa, obteniéndose su existencia a través de un proceso inferencial basado en datos objetivos que previamente hayan sido acreditados, y es reiterada la jurisprudencia que induce el fin de traficar con la droga, a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser las modalidades de la posesión, el lugar en el que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado, su condición de consumidor, la no existencia de otro modo de vida en cuando a trabajo etc. y recalca el TS que el solo dato de la cantidad es significativo, pero no decisivo, cuando no supera la destinada a cinco días de consumo, lo que no es el caso en cuanto a 6 gramos de cocaína.

Se cita en la Sentencia que aquí se recurre la sentencia del Tribunal Supremo nº 288/2017 de 20 de abril , indicando que como en la misma se recoge 'la cuestión del destino de la sustancia solo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse de ella su destino o no al autoconsumo y que mientras se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico'.

A juicio del apelante no goza la citada corriente jurisprudencial del carácter de pacifica, ya que innumerable y mayoritaria es la jurisprudencia que da a la condición de consumidor la de cualquier otro dato objetivo periférico que vine a corroborar la existencia del elemento subjetivo necesario para la tipificación de la conducta, y no le da la condición de requisito esencial, poniéndolo a la misma altura que otros datos también objetivos como pueden ser los anteriormente citados de: modalidades de la posesión; el lugar en el que se encuentra; a existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado, la no existencia de otro modo de vida, y ello para dar fuerza al dato objetivo de mayor calado probatorio como es la cantidad de sustancia aprehendida.

Es decir se pasa de aquella corriente de poder considerar el dato de la dependencia del sujeto como requisito esencial para poder considerar que la droga aprehendida era destinada al autoconsumo, a otra que considera esa dependencia como un elemento objetivo más para la acreditación del elemento subjetivo que no es otro que la intencionalidad de destinar la droga al tráfico o comercio.

La necesaria acreditación de la dependencia es útil a la hora de que la sustancia aprehendida excede de las cantidades fijada como normales para el autoconsumo por el Instituto Nacional de Toxicología, y excedan de la cantidad necesaria para el consumo en cinco días, lo que no es el caso que aquí se plantea.

Es por ello inaplicable a este caso y en concreto a la actividad realizada por Luis Pedro , el artículo 368 del Código Penal aun considerando cumplidos los requisitos referentes al elemento objetivo y el elemento material, no ocurriría lo mismo con el elemento subjetivo o intencionalidad de dedicar dicha la sustancia a cualquiera de las actividades previstas en el tipo penal que el citado artículo recoge.

Por todo lo expuesto SOLICITABA se dictara sentencia que revocando la de instancia absuelva a Luis Pedro al no considerarse acreditada la comisión de acción tipificada penalmente.

Cuarto.- Del anterior recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que lo impugnó solicitando su desestimación; y emplazadas todas ellas en legal forma y comparecidas dentro de plazo ante esta Sala, se señaló para la vista del recurso el día 21 de marzo de 2018; y llegado el mismo el acto tuvo lugar con asistencia de la representaciones letradas de las partes apelantes que informaron en apoyo de su recurso así como del Ministerio Fiscal que lo hizo oponiéndose al mismo y solicitando su desestimación y confirmación de la sentencia en todas sus partes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero.- Analizamos separadamente los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete que condenó a los recurrentes Fernando Y Benigno como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico ilegal de drogas tóxicas que causan grave daño la salud previsto y penado en el artículo 368. 1 del CP y al recurrente Luis Pedro de un delito del artículo 368 párrafo segundo de dicho CP en atención a la escasa entidad de los hechos, en la modalidad imperfecta de delito intentado.

Hay sin embargo alegaciones coincidentes que se centran fundamentalmente en la errónea valoración de la prueba, mezcladas con otras relacionadas con el reproche de vulneración del principio de presunción de inocencia por inexistencia de prueba de cargo suficiente, lo que impone una consideración de carácter general aplicable a todos los recursos interpuestos en cuanto todos ellos plantean de una u otra forma este motivo de impugnación, consideraciones de carácter general que han de partir de la naturaleza de este recurso ordinario introducido tras la reforma de la LECRIM llevada a cabo por la Ley 41/2015, de 5 de octubre para agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que en principio es de plena jurisdicción porque permite a la Sala Civil y Penal la revisión en su plenitud de todo lo realizado en el juicio o proceso en la instancia, y que permite también en principio la impugnación de la sentencia de instancia dictada por todo tipo de motivos de forma y de fondo o sustantivos, pero que sin embargo a la hora de la verdad se ha tamizar por una serie de consideraciones que afectan a su configuración, alcance y posibilidades de revisión por el Tribunal a quo especialmente en cuanto a los hechos. Ante todo porque no es posible la práctica de todo tipo de pruebas, ni a diferencia de otros sistemas jurídicos la repetición de las pruebas practicadas en la instancia, sino que se limita la revisión de los juicios de hecho a la luz de las pruebas practicadas en el juicio que no pueden repetirse en principio al darse carta de naturaleza de manera privilegiada a los principios de inmediación, concentración y contradicción en el juicio oral, siendo así que dicho juicio oral, propiamente dicho, únicamente es el que tiene lugar ante el Tribunal sentenciador en la instancia, sin que sea posible la práctica de pruebas en la segunda instancia más que en los casos recogidos en el artículo 790. 3 de la LECRIM al que se remite el nuevo artículo 846 ter de dicha Ley , que son los supuestos de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables. Por otra parte, existe una importante limitación para los supuestos de sentencias absolutorias o condenatorias recurridas por la acusación para agravamiento de la condena, limitación derivada de la doctrina del TEDH en Sentencias de 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania, § 54 y 55, 58 y 59); de 22 de noviembre de 2011, La Cadena Calero contra España; de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras vs España; y de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García vs España; y así mismo del TC entre otros en las siguientes STC 167/2002, de 18 de septiembre , STC 198/2002, de 28 de octubre , doctrina de la que se desprende la imposibilidad de revisar el juicio de hecho dado el carácter personal de las pruebas en las que se sustenta la acreditación de los hechos, en aras al respeto de los principios de inmediación y contradicción, en cuanto forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, e impide que pueden valorarse por el Tribunal Superior pruebas practicadas sin observancia de esos principios, y corregir con su propia valoración la del órgano a quo. En el mismo sentido se pronuncia la Sala 2ª del TS de lo Penal, en Sentencia 484/2015, de 7 de septiembre, Rec. 1765/2014 , que recuerda la STS 462/2013, de 30 de mayo .

Limitación que consagrada en el artículo 790. 2 de la LECRIM determina que resulta inviable la condena del acusado absuelto en primera instancia ni la agravación de la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta fundada la impugnación en error en la apreciación de las pruebas.

Y que únicamente permite la anulación de la sentencia con retroacción de las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida.

Error facti que solamente se permite en los supuestos del artículo 790. 2 en que 'se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Es evidente a juicio de esta Sala que también en los supuestos en que el recurso de apelación se basa en el error en la valoración en la valoración de la prueba de las sentencias condenatorias para defender una absolución o impugnar el juicio de hecho del Tribunal ad quem son aplicables los principios de revisión del enjuiciamiento de las pruebas en el proceso penal, sobre todo las de carácter personal, declaraciones de acusados, testimonios y periciales evacuadas con inmediación en el juicio oral dado el modelo que rige en nuestro proceso penal por exigencias del principio de concentración e inmediación como garantías del derecho de defensa y teniendo en cuenta las limitaciones del sistema de apelación en cuanto no supone una repetición del juicio en su plenitud sino una revisión del material probatorio que se practicó en la instancia; y que en el fondo llevan a concluir que nos encontramos ante un modelo de apelación limitada en cuanto a los hechos por las exigencias inherentes a dichos principios de los que no es posible sustraerse completamente ni siquiera a la vista de los nuevos medios de reproducción o digitalización dadas las ventajas inherentes a la percepción personal directa e instantánea que conlleva el desarrollo ante el Tribunal de instancia de las sesiones del juicio oral.

No obstante, no cabe desconocer que estos modernos medios permiten cada vez en mayor medida una revisión más integral del contenido y desarrollo de las diligencias probatorias, cuya reproducción en la segunda instancia ante el propio Tribunal es desde luego posible y necesaria en los casos en que este motivo de apelación se esgrime, ampliando sus facultades revisoras pero sin llegar a posibilitar, por un subjetivismo diferente del Tribunal superior, la sustitución de los juicios de hecho construidos de manera motivada y racional por el Tribunal de instancia cuando estos juicios se apoyan en una percepción personal imparcial y directa de pruebas practicadas en su presencia de manera inmediata, sometida a una conjunta y racional valoración que se corresponde con el resultado objetivo de las propias diligencias según la constatación que se realice en la segunda instancia por el Tribunal de apelación, que en términos generales solo podrá sustituir esos juicios de hecho y valoraciones imparciales y racionales en los casos que el propio precepto enumera de insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, a los que pueden equipararse los supuestos de errores fácticos palmarios.

Estas conclusiones ya fueron apuntadas en la Sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2017 ROJ: STSJ CLM 2388/2017 - ECLI:ES:TSJCLM:2017:2388 , al proclamar: Entiende esta Sala que, por más amplitud que se haya conferido a una segunda instancia como la regulada por el artículo 846 ter de la LECRIM , que se remite a la regulación del recurso de apelación del Procedimiento Abreviado ( artículos 790 a 792 de la misma Ley ), al no existir a diferencia de la apelación contra las sentencias del Tribunal del Jurado una limitación tasada de motivos de impugnación y permitir en consecuencia una nueva revisión del juicio con posibilidades de práctica de prueba en segunda instancia, ello no puede llevar a hacer tabla rasa de las ventajas que, especialmente en una Jurisdicción como la penal, aporta la inmediación a la hora de apreciar y valorar el resultado de las pruebas y ello aun cuando contemos con las indudables mejores posibilidades proporcionadas por los modernos medios de reproducción digital que aportan una grabación fiel del desarrollo de las sesiones del Juicio oral. No obstante, la inmediación absoluta ofrece una posición de privilegio por muy diversos motivos al Tribunal a quo a la hora de valorar y apreciar en su conjunto y con toda la riqueza de matices, especialmente las pruebas de naturaleza personal como son las declaraciones de los acusados y las de los testigos y peritos; posición de ventaja que por exigencias indeclinables de los más elementales principios de un proceso justo en el derecho penal, a la hora de formar una recta convicción judicial, hace que deban extremarse todas las cautelas a hora de enfrentarse a la revisión de la tarea valorativa de la prueba realizada por el Tribunal que presenció con inmediación la práctica conjunta de las pruebas en las sesiones del juicio oral, y ello con mayor razón a la hora de imponer o agravar una condena, con las limitaciones o prohibiciones ahora legalmente consagradas en el artículo 792. 2 de la LCRIM, pero no sólo en estos casos, sino también en términos generales cuando se trate de revisar las sentencias condenatorias; de modo que, con carácter general, en la segunda instancia, salvo en el supuesto que el Tribunal de la 2ª instancia deba proceder a una valoración de prueba practicada en esta sede, habrá de dar primacía a la valoración de las pruebas practicadas en su presencia en la primera instancia por la Audiencia Provincial y ello si se comprueba que la estructura de los juicios formulados en la sentencia apelada es coherente, racional y concuerda con el resultado de la prueba, tal y como fue practicada ante el órgano de instancia, sin poder sustituir en consecuencia sus apreciaciones conjuntas a no ser que se evidencie error palmario o se obtengan conclusiones contrarias a la razón o a la experiencia o se infrinjan las reglas y principios que rigen constitucional y legalmente la valoración de las diferentes pruebas.

En el mismo sentido la STSJCLM, del 15 de noviembre de 2017 ROJ: STSJ CLM 2647/2017 - ECLI:ES:TSJCLM:2017:2647 .

Segundo.- Expuestas las anteriores consideraciones generales se está en condiciones de rechazar los motivos de impugnación de los recursos de apelación de los acusados Fernando y Benigno , descartando de plano todas las referencias implícitas planteadas en relación con la vulneración del principio de presunción de inocencia, toda vez que no existe vacío de prueba de cargo sino que la prueba de cargo es amplia, consistente y fundada, y se relaciona de manera extensa por la motivación de la sentencia apelada que la analiza cuidadosamente.

Es más el cauce o motivo de impugnación elegido - de error en la valoración de la prueba - da implícitamente a entender que admiten que la prueba existe. Que dicha prueba es además de cargo se infiere con toda claridad de la fundamentación certera de la sentencia apelada.

Así respecto del primero de ellos no es posible desconocer que fue sorprendido in fraganti por los policías encargados de la investigación, que declararon en el juicio, realizando un acto de tráfico que no consumó, pero que en cualquier caso revela la tenencia preordenada al tráfico.

La declaración de los funcionarios intervinientes es clara; ha sido revisada por esta Sala y no deja dudas sobre ello, al igual que la declaración del coacusado Luis Pedro .

Por otro lado, de las vigilancias y observaciones telefónicas de este acusado llevadas al plenario por medio de la declaración del instructor del atestado policial, se deduce que su dedicación a esa ilícita actividad no fue puntual.

Se destaca, al respecto, por la Sentencia apelada su visita del día 4 de agosto de 2016 (v. folios 33 y ss. y declaración del policía nacional con carnet profesional NUM012 , en relación con la vigilancia del funcionario con carnet nº NUM013 ) a la casa de Benigno donde se almacenaba la droga.

La declaración del testigo protegido NUM014 en el acto del juicio, racionalmente apreciada en cuanto a la explicación de sus reticencias por la sentencia apelada, descartando cualquier ánimo espurio, confirma paladinamente el hecho de que este acusado le vendía la droga de forma habitual.

También aduce la sentencia lo declarado por su esposa Adela ante el Juez de Instrucción, ratificando lo que declaró ante la Policía, declaración reproducida correctamente en el juicio oral a la vista de sus contradicciones, en el sentido de que el mismo se dedicaba al tráfico de cocaína, y añadiendo que suponía que parte del dinero que se halló en su casa provenía de ese tráfico puesto que él no trabajaba, y que le había visto manipular bolsas de droga en la cocina, aunque ignoraba su contenido porque nunca lo vio.

Todo ello en unión de las cantidades de dinero encontradas durante el registro realizado en su domicilio cuando se trata de una persona carente de medios económicos evidencian una apreciación racionalmente motivada del resultado probatorio de diversas diligencias que no existe motivo para repudiar o rechazar sobre la base de una versión exculpatoria que no se acomoda con una interpretación y adecuada valoración de todos esos elementos de prueba por el Tribunal de instancia cuyos juicios no podemos sustituir en aplicación de la anterior doctrina. Por cuanto la sentencia los motiva extensamente, sus juicios son racionales y no se aprecia error ninguno, habiendo sido contrastados estos razonamientos con el resultado objeto de las diligencias de prueba del juicio revisadas por la Sala.

Al igual ocurre con las diligencias de prueba de las que se desprende la participación atribuida al segundo de los acusados Benigno , inferida de manera especial del resultado de la entrada y registro practicada en su domicilio, cuya nulidad descartaremos, y que como establece claramente la sentencia apelada permite constatar una posesión de drogas tóxicas de las que causan grave daño a la salud preordenada al tráfico ilícito al desprenderse así no sólo de la cantidad de droga hallada (una roca de 159 gramos de cocaína), que excede completamente de la cantidad que racionalmente se puede dedicar al autoconsumo, sino de los innumerables efectos que indiciariamente apuntan a su dedicación a la ilícita actividad de elaborar y distribuir dicha sustancia: diversas papelinas sueltas, una báscula de precisión impregnada de la droga, un rollo de alambre verde, de los que se emplean para cerrar las papelinas, alambres cortados, recortes de plástico circulares, bolsitas de plástico, etc., elementos todos de los que la jurisprudencia, como precisa la sentencia apelada, infiere la dedicación al tráfico.

Por otro lado, no puede olvidarse la claridad incriminatoria de la declaración del testigo protegido para este acusado.

La racionalidad de las conclusiones obtenidas está fuera de toda duda y frente a ella no puede prevalecer el infundado recurso basado en una errónea valoración de la prueba que no se aprecia en ningún caso.

Tercero.- Lo mismo cabe decir en relación al recurso basado en la vulneración del principio de presunción de inocencia y en la insuficiencia de la prueba de cargo que articula el último de los acusados, Luis Pedro .

Ante todo al igual que respecto del acusado Fernando , la prueba de cargo más concluyente viene ofrecida por los testimonios de los Policías actuantes que sorprendieron in fraganti un acto de transmisión de cocaína de este último al acusado Luis Pedro a cambio de una cantidad de dinero, no llegándose a concretar la entrega de la droga a éste, pero sí del dinero a manos del primero, al ser detenidos justo en ese mismo instante.

La prueba - nuevamente revisada - confirma la certera apreciación de la sentencia apelada. Las dudas sobre el origen o fuente de las sospechas de la Policía acerca del encuentro que se produjo entre ambos resultan indiferentes ya que los testimonios de los agentes son reveladores de forma inequívoca de tal transacción.

Sobran por tanto todas la protestas y referencias del recurso a la negativa de dicha transacción y únicamente queda por debatir - a los efectos del recurso interpuesto - la finalidad de destino al tráfico ilícito de dicha sustancia o intención de destinarla a su venta que la sentencia atribuye al mismo como hecho probado por la vía de inferencias, descartando su cualidad de consumidor.

Lo cual en puridad vincula tal motivo del recurso con el motivo en el que se cuestiona la procedencia de aplicar - indebida aplicación - del artículo 368. 2 de CP - por falta de concurrencia del elemento subjetivo del delito consistente en la finalidad de preordenación al tráfico de la sustancia que pretendía adquirir el hoy apelante.

En este punto hay que reconocer que pese a las afirmaciones del recurrente no existe la más mínima prueba que acredite la condición de consumidor que aduce. Todas las alegaciones en este sentido no son más que una protesta interesada frente a una conclusión certera de la sentencia apelada, no desmentida de manera racional, coherente y respaldada con elementos probatorios concretos distintos de las propias manifestaciones interesadas del apelante, máxime ante el resultado del informe médico forense invocado por la referida sentencia (folio 376) que no confirma esa condición de consumidor, considerando la misma insuficientes las afirmaciones del testigo Aureliano , lo cual es también un juicio bastante racional ante la falta de elementos objetivos corroboradores de tal condición de consumidor.

Dicho lo expuesto, la deducción de la preordenación al tráfico no puede ser obtenida de la cantidad de la droga intervenida, pues dicho dato no es por sí mismo revelador ya que tan sólo se trata de una cantidad de 6, 01 gramos de cocaína con una pureza del 26,9 % que puede encajar dentro de las cantidades admisibles para un autoconsumo, pero que en el caso examinado hay que descartar como bien analiza la sentencia apelada en aplicación del criterio jurisprudencial que la Sala admite confirmado por la Sentencia del TS 2ª, sección 1 del 20 de abril de 2017 ROJ: STS 1598/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1598 según el cual 'la cuestión del destino de la sustancia sólo puede ser objeto de controversia si él tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse de ella su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico ( SSTS 1003/2002 de 1 de junio , 1240/2002 de 3 julio ).

Pues 'en efecto la tenencia de droga por un no adicto resulta típica, dado que la misma no puede estar destinada al autoconsumo y es, en sí misma generadora del peligro abstracto de difusión de la droga que la norma quiere evitar ( SSTS 129/2003 de 8 febrero , 207/2003 del 10 julio ).' Dicho lo anterior la única alternativa racionalmente admisible ante la falta de acreditación de la manifestación del acusado de ser adicto o consumidor de cocaína es la de que la iba a destinar a su venta, confirmando así el elemento subjetivo del delito que aprecia la sentencia recurrida.

No obstante, aun cuando sea cierto que el relato del Ministerio Fiscal no es muy expresivo, esta Sala considera que ello no es óbice como parece desprenderse de la sentencia apelada para poder tomar en consideración elementos de prueba inequívocos que se practicaron de manera contradictoria en el juicio y que por tanto pueden ser admitidos desde el punto de vista de las exigencias del derecho constitucional de defensa, y que en modo alguno desborda ello el principio acusatorio, respetando como respetamos la calificación aceptada por la sentencia apelada, elementos probatorios que confirman la finalidad aceptada por la repetida sentencia, y fundamentalmente la declaración del testigo protegido al que ha dado credibilidad de forma racional la sentencia apelada y que nosotros aceptamos después de haberla revisado, según la cual en varias ocasiones manifiesta que los acusados le vendían la droga y mencionando explícitamente a Luis Pedro , siendo precisamente entre otros datos esta declaración el origen de la investigación y vigilancias policiales supervisadas por el Juez de Instrucción el determinar la participación en la venta al por menor de drogas de los acusados Luis Pedro y Fernando , de modo que este dato es suficientemente veraz y concluyentemente evidenciador, junto con la ausencia de datos de su condición de consumidor para afirmar la concurrencia del elemento subjetivo puesto en duda en el recurso, con desestimación del mismo.

Otro dato indiciario de la finalidad de tráfico de dicho intercambio es la diferencia existente entre el valor satisfecho por la droga que pretendía intercambiarse dato ascendente a 160 € que había entregado dicho acusado al vendedor y el valor tasado de la misma en el mercado que asciende a 237 € diferencia que hace pensar que era el beneficio que iba a obtener dicho adquirente.

Cuarto.- -Aduce el recurso de apelación de Benigno un motivo de quebrantamiento de forma o Infracción de las normas y garantías procesales que causan indefensión. Motivo que fundamenta sobre la alegación de que el auto de fecha veintisiete de septiembre de 2.016, dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Hellín , para autorizar la entrada y registro en la vivienda de mi mandante sita en la CALLE000 nº NUM008 de la localidad de Hellín Albacete, es nulo de pleno derecho puesto que el mismo se sustenta, en lo que a mi principal respecta, en meras sospechas y conjeturas subjetivas no en auténticos indicios de una supuesta actividad ilícita.

Pues bien, para resolver esta cuestión traemos a colación la STS de 31 de octubre de 2016 (RJ 2016, 5073) que efectúa un compendio acerca de los requisitos que debe reunir el Auto autorizatorio de la diligencia de entrada y registro domiciliar, evocando y sintetizando la doctrina asentada al respecto.

En efecto, en la sentencia del Tribunal Constitucional 56/2003 de 24 de marzo , se sintetiza la doctrina de esa jurisdicción sobre el estándar de motivación que debe cumplir la resolución judicial que acuerde la limitación del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio con motivo de una investigación delictiva, para que la invasión de aquél pueda considerase constitucionalmente legítima. Y señala: ' En las SSTC 239/1999, de 20 de diciembre (RTC 1999 , 239 ) ; 136/2000, de 29 de mayo (RTC 2000 , 136 ) ; y 14/2001, de 29 de enero (RTC 2001, 14) , hemos señalado los requisitos esenciales: esa motivación para ser suficiente debe expresar con detalle el juicio de proporcionalidad entre la limitación que se impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo ( SSTC 62/1982, de 15 de octubre (RTC 1982 , 62 ) ; 13/1985, de 31 de enero (RTC 1985 , 13 ) ; 151/1997, de 29 de septiembre (RTC 1997 , 151 ) ; 175/1997, de 27 de octubre (RTC 1997 , 175 ) ; 200/1997, de 24 de noviembre (RTC 1997 , 200 ) ; 177/1998, de 14 de septiembre (RTC 1998 , 177 ) ; 18/1999, de 22 de febrero (RTC 1999, 18) ). El órgano judicial deberá precisar con detalle las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de la entrada y registro, y de ser posible también las personales (titular u ocupantes del domicilio en cuestión; SSTC 181/1995, de 11 de diciembre ( RTC 1995, 181), FJ 5 ; 290/1994 , FJ 3; ATC 30/1998, de 28 de enero (RTC 1998, 30) , FJ 4).' 'A esta primera información, indispensable para concretar el objeto de la orden de entrada y registro domiciliarios, deberá acompañarse la motivación de la decisión judicial en sentido propio y sustancial, con la indicación de las razones por las que se acuerda semejante medida y el juicio sobre la gravedad de los hechos supuestamente investigados, e, igualmente, habrá de tenerse en cuenta si se está ante una diligencia de investigación encuadrada en una instrucción judicial iniciada con antelación, o ante una mera actividad policial origen, justamente, de la instrucción penal. No es necesario cimentar la resolución judicial en un indicio racional de comisión de un delito, bastando una notítia criminis alentada por la sospecha fundada en circunstancias objetivas de que se pudo haber cometido, o se está cometiendo o se cometerá el delito o delitos en cuestión. Lo que resulta exigible es la idoneidad de la medida respecto del fin perseguido, así cuando exista la sospecha fundada de que pudieran encontrarse pruebas o que éstas pudieran ser destruidas, junto a la inexistencia o la dificultad de obtener dichas pruebas acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos; por último, se requiere también que haya un riesgo cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no proceder a dicha entrada y registro. En suma, a falta de otra indicación en el precepto constitucional, los únicos límites que pueden imponerse al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio son los que puedan derivar de su coexistencia con los restantes derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos, lo que obliga a realizar un juicio de proporcionalidad en sentido estricto ( SSTC 239/1999, de 20 de diciembre (RTC 1999 , 239) , FJ 5 ; 136/2000, de 29 de mayo, FJ 4 y 14/2001, de 29 de enero (RTC 2001, 14) , FJ 8). Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma, resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión ( SSTC 49/1999, de 5 de abril (RTC 1999 , 49 ) ; 166/1999, de 27 de septiembre (RTC 1999 , 166) , FJ 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre (RTC 1999, 171), FJ 10 ; y 8/2000, de 17 de enero (RTC 2000, 8) ,FJ 4). ' De igual manera cabe recordar que entre otras muchas en STS 293/2013, de 25 de marzo señala que el artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, 'contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva' ( STS 16-1-07 ).

Pues bien, combatida la motivación del auto que autorizó la medida, la alegación resulta absolutamente infundada y tal y como señala la sentencia apelada, dicha motivación es sobradamente suficiente y pondera adecuada y cuidadosamente los derechos fundamentales y exigencias legales a los efectos de la finalidad de la medida acordada.

Basta a tal efecto recoger dicha extensa y pormenorizada motivación, esencialmente contenida en el cuarto fundamento de derecho del auto de entrada y registro; que es la siguiente: De las investigaciones realizadas y de los indicios existentes, se desprende que en los domicilios que nos ocupan pudiera estar siendo utilizado y existen elementos en el mismo relativos a la comisión de un delito contra la salud pública del art. 368 CP . Dichos indicios son: - Las diligencias de investigación se inician a partir de la interceptación de un acto de venta o intercambio de droga, y en el que la persona que es detenida, testigo protegido, NUM014 relata cómo ha ido adquiriendo cocaína desde mayo de 2015 hasta diciembre de 2015, al investigado Luis Pedro . Se trataría de una compra semanal de unos 40 gramos de cocaína. El testigo relata la operativa, los vehículos utilizados por las personas que le suministran las sustancias, y que le proporcionan unas tarjetas SIM para comunicar con ellos. También relata como una persona conocida como ' Pitufo ', que resulta ser el también investigado Aureliano , le indica con que personas tiene que contactar para adquirir la sustancia estupefaciente, siendo el organizador de la operativa. Indica además distintas maneras a través de los cuales se realizan los intercambios y otras personas, entre las que se encuentra la persona respecto de la cual se solicita la intervención, Fernando .

- A partir de dicha declaración, se realiza una labor de seguimiento y vigilancia por los agentes de policía, que desembocó finalmente en una medida de intervención telefónica.

Los seguimientos y las escuchas posteriores han reforzado dichos indicios en relación con Fernando y Benigno , que han resultado finalmente los principales investigados de la causa, dada la infinidad de contactos que realiza el investigado Fernando con multitud de personas para encuentros de brevísima duración, observando incluso los agentes entregas de pequeños objetos, (por ejemplo, seguimiento del 14/6/2016, en el que se aprecia también intercambio de billetes, y el de 23/9/16), así como el cambio frecuente de números de teléfono, la existencia de deudas e incluso anunciando a una persona que sin dinero 'no hay na'. También se han observado continuos viajes de Fernando a Jumilla, con corta estancia en dicha localidad, de donde se sospecha que pueda comprar la sustancia y tarjetas telefónicas. En relación con Benigno , la colaboración en el delito y la posible existencia de sustancias estupefacientes o precursores en su domicilio, se desprende de que además de acompañar a Fernando en sus viajes a Jumilla y los intercambios de llamadas entre ellos, con palabras que pueden hacer referencia al intercambio de sustancias, como 'las nenas de 20 años), con anterioridad a realizar encuentros e intercambios por Fernando con posibles consumidores, se pasa por el domicilio de Benigno , y en particular por sus anexos de la calle Fancorrín, apeándose y entrando unos segundos, tras haber contactado con el mismo.

En suma, existen indicios de la posible comisión de un delito contra la salud pública o tráfico de drogas, puesto que el relato de una persona detenida tras vender cocaína y a la que se sorprendió con la misma, es acompañado de una labor de vigilancia en la que se observan entradas y salidas sospechosas de las personas objeto de dicho relato, entrevistas en interior de vehículos, y sobre todo, intercambios de sustancias, y continuas llamadas con multitud de personas, no teniendo los investigados oficio conocido.

Todos estos elementos acreditan suficientemente la posible comisión de un delito contra la salud pública del art. 368 CP , encontrándose los efectos del delito en los domicilios indicados, utilizados habitualmente por los investigados Fernando y Benigno .

De los hechos relatados, al margen de matices no sustanciales se infiere la concurrencia de los presupuestos que desde el punto de vista legal y doctrinal se precisan para la adopción de medida de entrada y registro del domicilio. Ni siquiera existe una motivación por remisión sino plena y cumplida de toda una investigación iniciada y supervisada judicialmente en todo momento, resultando absolutamente proporcionada la medida ya que se trata de delito sancionado con penas, en abstracto, de hasta 6 años de prisión, siendo útil y adecuada para la comprobación y descubrimiento del delito, pues pudo permitir aprender toda una serie de elementos consistentes en drogas tóxicas o sustancias estupefacientes y efectos relacionados con dicho ilícito tráfico, y que determinan la existencia de la comisión del delito descrito.

En tercer lugar, la medida debe ser calificada como necesaria, porque resulta un medio absolutamente apropiado para descubrir los instrumentos y elementos probatorios del delito.

Finalmente, la entrada y registro está justificada porque no existe un medio menos gravoso para los derechos del imputado que permita obtener los mismos efectos indiciarios con relación a los hechos investigados, lo que justifica también el carácter subsidiario de la actuación.

En consecuencia, procede desestimar el motivo del recurso siendo la diligencia probatoria absolutamente válida y adecuada para poder desvirtuar la presunción de inocencia.

Quinto.- Rechazados los motivos apoyados en la valoración errónea de la prueba y la vulneración de la presunción de inocencia quedan incólumes los hechos probados, siendo correlato obligado la desestimación de los alegatos en que se fundamenta la apelación por errónea aplicación del artículo 368 párrafo primero del CP en la modalidad de tráfico o tenencia preordenada al tráfico de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud, y subsidiariamente del segundo apartado al no hacer aplicación del subtipo atenuado o de su indebida aplicación en el caso del acusado Luis Pedro .

En efecto, los hechos probados a la luz de lo expuesto caen de lleno en el ámbito de aplicación de la tenencia preordenada al tráfico, que se combate por la apelación de Benigno e incluso de tráfico ilícito habida cuenta los indicios concurrentes en el hallazgo en su domicilio de todo un conjunto que evidencia ese elemento subjetivo de destino al tráfico no solo por la cantidad de droga encontrada, en quien se ha descartado su condición de consumidor, sino como hemos dicho por los innumerables efectos o instrumentos hallados en el registro que evidencian el destino al tráfico ilegal. Sin poder olvidar las declaraciones del testigo protegido sobre su participación directa en actos de venta.

Por otro lado también queda claro el ánimo tendencial o elementos subjetivo de dicho delito en la conducta del otro acusado que combate la aplicación indebida del artículo 368, párrafo segundo, Luis Pedro , una vez expuestas las consideraciones anteriores.

Resta únicamente por responder a los motivos de los recursos en los que los dos primeros acusados aducen la escasa entidad de los hechos para postular la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368 apartado segundo del CP , siendo de recordar que la AP sí apreció dicho subtipo atenuado en la conducta del acusado Luis Pedro .

Cabe señalar al respecto que la Sala 2ª del TS tiene declarado que el precepto que se invoca otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que autoriza al Tribunal a degradar la pena inicialmente prevista en el artículo 368. La potestad tiene sin embargo un carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos, uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida ( STS 33/11, de 26 de enero ó 413/11, de 11 de mayo ), reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( STS 231/11, de 5 de abril o 529/13, de 31 de mayo ).

Pues bien, a juicio de esta Sala la Audiencia Provincial ha optado correctamente por la modalidad típica básica y no la atenuada, sin que sea posible determinar de manera apriorística que los partícipes de este delito que se dedican al tráfico al por menor de sustancias estupefacientes o 'menudeo' deban beneficiarse de una singular rebaja de la pena al amparo de dicho tipo privilegiado, primero porque como hemos comentado el precepto recoge dos circunstancias concurrentes, que son las de índole objetiva y por otro las de tipo personal delimitadoras por la concurrencia de unas circunstancias subjetivas que apunten a una menor gravedad de la conducta. Por el contrario el tráfico al por menor de sustancias estupefacientes, de manera común conocido como menudeo es indudablemente dañino e incluso gravemente dañino, por la potencial peligrosidad y difusión de la ilícita distribución de drogas entre los consumidores directos, por lo que objetivamente aun siendo menos grave que otras conductas de la escala superior del tráfico ilegal de drogas, no deben beneficiarse los partícipes en dicha actividad por este solo hecho de una minoración de la pena que propicia este subtipo, máxime si como en este caso las circunstancias personales acreditadas apuntan a una dedicación no ocasional sino habitual o estable con propósito lucrativo de los recurrentes con reparto de papeles o actuaciones perfectamente diferenciados, uno como aprovisionador o depositario y elaborador de las dosis a distribuir y otro como distribuidor directo entre los consumidores o más pequeños vendedores.

Sexto.- Por lo expuesto se han de desestimar los recursos de apelación interpuestos con expresa condena en las costas de esta apelación Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y por cuanto antecede; siendo Ponente el Excmo. Sr. Presidente D. Vicente Rouco Rodríguez; FALLAMOS: Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos contra la Sentencia de referencia que confirmamos en todos sus términos. Con expresa imposición de las costas procesales de esta apelación.

Notifíquese la presente con indicación a las partes que no es firme, ya que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECRIM, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley .

Así lo acuerdan y firman el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen.

Doy fe.