Sentencia Administrativo Nº 893/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 255/2009 de 24 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

1

T.S.J.C.V

SALA DE LO CONTENCIOSO

Sección Primera

Procedimiento Ordinario nº 255 /2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, a 24 de junio del 2012

Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por:

Presidente: Ilmo. Sr. D. Mariano Ferrando Marzal

Magistrados Ilmos/ as. Sres/ as: Don Carlos Altarriba Cano, D Edilberto Narbón Laínez, Doña Desamparados Iruela Jiménez, Doña Estrella Blanes Rodríguez.

SENTENCIA NUM: 893

En el recurso contencioso administrativo núm.255 /2009, interpuesto por laDIPUTACIÓN DE CASTELLÓNrepresentada por la procuradora Dª Florentina Pérez Samper y asistida por el letrado D. José Vicente Belenguer Mula contra el Acuerdo de fecha 5 de junio del 2009 del Consell de la Comunitat Valenciana y de 27 de noviembre del 2009 de ampliación de la Red de Zonas de Especial Protección para las Aves ZEPA de la Comunidad Valenciana.

Habiendo sido parte en autos como demandada laCONSELLERIA DE MEDI AMBIENTE AIGUA URBANISME I HABITATGE, representada y asistida por el letrado de la Generalitat; y como codemandados elAYUNTAMIENTO DE MONCOFAR, representado por la procuradora Dª Inmaculada Gómez Sampedro y asistida por la letrada Dª Noelia Benedito LLorca y elAYUNTAMIENTO DE FONTANARS DEL ALFORINS, representado por la procuradora Dª Rosa Ubeda Solano y asistido por el letrado Francisco Hurtado Orts siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Estrella Blanes Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y formalizada demanda la recurrente suplica que se dicte sentencia por la que con estimación del recurso:

1º .-Anule y se deje sin efecto el Acuerdo impugnado respecto de la delimitación de las ZEPAS de nueva creación de Serra d Irta , Planiols- Benasques , Desert de les Palmes y Marjal y Estanys de Almenera así como de la ampliación en superficie ZEPAS anteriormente declaradas de Alt Maestrat , Tinença de Benifassà , Turmell i Vallivana , Penyagolosa y Sierra de Espadán .

2º.-Subsidiariamente, anule y deje sin efecto el Acuerdo obligando a la administración demandada a modificarlo para considerar como zonas ZEPAS en la provincia de Castellón, las que en el mismo numero y superficie aparecen incorporadas al inventario IBA 98, eliminado la consideración de zonas ZEPA que no son IBA de Serra d Irta , Planiols- Benasques, Desert de les Palmes y Costa Oropesa Benicasim y reduciendo la superficie de las declaradas anteriormente como ZEPA a las superficies que contempla el IBA 98 en : a) ZEPA del Maestrat de 52.200 en lugar de 96.483, 61 has y

b) Sierra de Espadan en 59.400 en lugar de 65.333, 51 Ha.,

Obligando a la administración a acogerse a la cartografía y descripción del Inventario IBA 98 y a que se incorpore la posibilidad de reducir los ámbitos declarados ZEPA, siempre y cuando los estudios científicos ornitológicos así los justifiquen.

SEGUNDO.- La representación de la demandada y codemandadas contestaron a la demanda, mediante escritos en el que solicitó se dictara sentencia por la que desestimara el recurso y por la codemandada Ayuntamiento de Moncofar que se estimara.

TERCERO.- Habiendo solicitado el recibimiento a prueba, practicadas las pruebas propuestas y admitidas, y el trámite de conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.-Se señaló la votación para el día 3 de julio del 2012

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La Diputación de Castellón impugna el Acuerdo de fecha 5 de junio del 2009 del Consell de la Comunitat Valenciana y el de 27 de noviembre del 2009, que amplia la Red de Zonas de Especial Protección para las Aves en lo que se refiere a la delimitación de las ZEPAS de nueva creación en la Provincia de Castellón denominadas:

Sierra d ŽIrta, Planiols -Benasques, Desert de les Palmes, Costa Oropesa Benicassim, Marjal y Estanys dŽAlmenara.

Y amplia la superficie de ZEPAS: Al Maestrat, Tinença de Benifassà , Turmell i Vallivana, Penyagolosa y Sierra de Espadán.

Quedando excluidas de esta impugnación las declaradas anteriormente: Prat de Cabanes/Torreblanca, Illes Columbretes, Desembocadura del Mijares y Sierra Calderona.

La administración recurrente expone los siguientes hechos que considera relevantes en defensa de sus pretensiones:

1º.-El territorio declarado ZEPA resulta un 40% aproximadamente de la superficie de la provincia, es desproporcionado y compromete el desarrollo de la provincia y le condena al papel de infraterritorio respecto del conjunto de la Comunidad Valenciana. El acuerdo se fundamenta en una visión superada del conservacionismo medio ambiental y no en las modernas tendencias de integrar la función de protección y el desarrollo económico y social, interponiendo el presente recurso 'en aras de la defensa de los intereses generales, en defensa de los municipios y de los ciudadanos de Castellón'.

2º- Expone los antecedentes fácticos de la Sentencia de 28 de junio del 2007 del TJCE , que declaró el incumplimiento del Reino de España de las obligaciones del articulo 4 apartados 1 y 2 de la Directiva 79/409 /CEE , relativa a la conservación de aves silvestres, por no haber clasificado como zonas de protección especial para las aves territorios suficientes en superficie, en determinadas comunidades autónomas y en numero en -entre ellas la Comunidad Valenciana - de las especies enumeradas en el Anexo I de la Directiva y especies migratorias no contempladas en el mismo.

En el caso de la C.V. el incumplimiento deriva de no haber incorporado todas las IBA, pero no de insuficiente extensión y nivel de protección de las ZEPA que ya estaban declaradas (punto 85 de la Sentencia del TJCE). No estaba cuestionada la superficie de las zonas ya declaradas ZEPA en concreto Alt Maestrat , Penyagolosa y Sierra de Espadán y no hay razones técnico ornitológicas para hacerlo, señalando que en los puntos 46 a 49, el Tribunal consideró inadmisible la cuestión de insuficiencia de superficie aducida por la Comisión Europea respecto a entre otros comunidades , la Valenciana .

3º.- La Sentencia del TJCE declara prevalente el repertorio del IBA 98 ( punto 20,24,27,43,) y sin embargo la Comunidad Valenciana no ha incorporado el Inventario IBA 98 , que resulta para la doctrina científica y la jurisprudencia, el común denominador admitido como repertorio científicamente adecuado para la protección de las aves, ampliando las superficies protegidas, sin criterios científicos.

4º.- Resume la tramitación del Acuerdo impugnado, señalando que la administración no ha dado audiencia ha determinados municipios afectados por la ampliación.

Y los siguientes fundamentos jurídicos:

1º.- Preliminar: La Conselleria parte de un error conceptual al considerar que la Sentencia del TJCE le obliga aampliar la superficieya declarada ZEPA en la CV, seaparta de los repertorios científicos del IBA 98, y no aportacriterio técnico ornitológicoque respalde la alteración de los territorios IBA de la CV, incumple incluso lo dispuesto en el Decreto 32/2004 por el que se crea elCatalogo Valenciano de Especies de Fauna Amenazadas,sin tener en consideraciónotras figurasde protección en materia medio ambiental (Parques Naturales , Montes de Utilidad pública y planes como PATECAS) y sin tener en cuenta los costes directos e indirectos, ya que el mantenimiento del hábitat afecta a las actividades humanas existentes o potenciales, debiendo haber venido acompañada deformulas de gestión sobre el territorio afectado,pudiendo repercutir en no ser viables planes o instrumentos contemplados en el art. 45 de la ley 42 /2007 de Patrimonio Natural y Biodiversidad y en medidas compensatorias, cuando se evalúen las repercusiones de unplan o proyecto a realizar en la zona.

2º.- El Acuerdo no ha seguido el criterio técnico aceptado por la Comisión Europea en la delimitación de las ZEPAS, dada la importancia de las IBA como inventario científico, vulnerando el articulo 4 de la Directiva 79/49 y el 43 de la Ley 43/2007 de Patrimonio Natural y Biodiversidad , remitiéndose al Dictamen pericial acompañado con la demanda. En concreto declara 5 nuevas ZEPAS que no tiene la consideración de IBA y amplia la superficie de otras zonas ZEPA, considerándolo arbitrario.

3º.- No siendo jurídicamente vinculante el Inventario IBA, los estados miembros solo pueden apartarse aportandopruebas científicasque acrediten su inadecuación para un territorio y una especie dada infringiendo de lo contrario los apartados 1 y 2 del art. 4 de la Directiva 79/409 /CE y el 43 de de la Ley 43/2007 de Patrimonio Natural y Biodiversidad . El Acuerdo impugnado parte de dos errores, la sentencia del TJCEno exige revisar, ni ampliar los territorios de las ZEPAS, ya declaradas,siendo al CV la Comunidad que ha protegido mas superficie ZEPA de la que aparece en el Inventario IBA.

4º.-Ausencia manifiesta decriterios científicos ornitológicosde acuerdo con el dictamen pericial que resume en:

a) Baja calidad y escasa información ornitológica utilizada para la delimitación de las ZEPAS.

b) Empleo de una metodología inadecuada.

c) Muy reducido nivel de prospección en la mayoría de las ZEPAS.

d) Falta de coherencia con la red de espacios protegidos de otras CCAA.

e) Falta de adecuación a los requerimientos de Habitat de las especies.

f) Falta de coherencia de las zonas ZEPA con los programas de conservación para las especies protegidas Catalogo Valenciano y falta de puesta en marcha de los mismos.

g) Afecta indiscriminadamente a una parte de la provincia de Castellón ignorando medidas positivas que permitan convertir terrenos afectados por otras medidas de protección en lugares adecuados para el habitat de las especies incluidas en el Anexo I de la Directiva como los Montes de utilidad publica.

h) No se adecua a la estrategia paneuropea sobre diversidad biológica y paisajística.

i) Falta de conexión con otras ZEPAS españolas.

j) Conexión con el Patecas

5º.-El Acuerdo impugnado no toma en consideración los condicionantes territoriales e instrumentos de planificación de la provincia de Castellón (PATECAS, Aeropuerto de Castellón, Plan de Acción Territorial de Carácter Sectorial de Corredores de Infraestructuras).

6º.- No es coherente con las modernas concepciones del desarrollo sostenible. Y no toma en consideración intereses económicos y medio ambiéntales.

Concluye que el Acuerdo se aparta injustificadamente de los repertorios científicos, 441 kms de las zonas declaradas IBA no se encuentran englobadas dentro del nuevo Acuerdo y 1.113 km2 de territorio protegido como ZEPA no se encuentra considerado como IBA y tan solo coinciden 1.405, 54 km lo que supone un 55,8 % de las superficies IBA aprobadas, las zonas declaradas ZEPA que no coinciden con los IBAS poseen una superficie de 1113, 05 km2 lo que supone el 44,19% de la superficie ampliada.

Por su parte la administración demanda expone:

1º.- No puede tener lugar la pretensión subsidiaria de acuerdo con el articulo 71.2 de al LJCA y el articulo 44 y 51 de la ley 42/07 , siendo una potestad discrecional de las CCAA la delimitación de las ZEPAS.

2º.- La pretensión de la recurrente es contradictoria al solicitar la anulación en primer termino de la totalidad del Acuerdo en Castellón en concreto de la Marjal i Estanys de Almenara , espacio protegido en el inventario IBA nº 155 y lo mismo debe afirmarse respecto a la ampliación de Penyagolosa y de la ZEPA mencionada anteriormente, más amplia en los IBAS nº 150 y nº 155.

3º.-Las delimitaciones de las ZEPAS no son arbitrarias, sino fruto de numerosos estudios y análisis técnicos, obrando en el expediente numerosos informes conforme a la Directiva 74 /2009 y actual 2009 /147 ( articulo 4 de la Directiva de Aves Silvestres y Ley 42/2007 ), señalando los errores en los que incurre la demanda al referirse a los LIC y el Informe pericial al referirse al art 3 de la Directiva de Aves Silvestres , que no se refiere las aves listadas en el Anexo I, ni a las aves migratorias y a la ley orgánica 16 /2007, en vez de la 42/2007.

4º.- La recurrente interpreta erróneamente la STJCE, que en definitiva condena a España por no haber declarado ZEPAS suficientes para garantizar al protección de las aves del Anexo I , sin disponer ni numero, ni superficie y obliga al cumplimiento, sin que nada impida que se amplíe la superficie. El Tribunal dio por bueno las ZEPAS ya declaradas en la provincia de Castellón pero también considera que esta delimitaciones no son estáticas ( Sentencia asunto C- 209/04), remitiéndose a la Jurisprudencia de ese Tribunal .

5º.- El inventario IBA es un referente pero no es el único y no hay obligación legal de aplicar el mismo, es solo un parámetro de referencia y la CV ha realizado un inventario mas exacto, un estudio ornitológico de fecha posterior al Inventario IBA 89 -en el que se basó la impugnación que fue desestimada del Reino de España - y que obra en el expediente y que parte del estudio hecho para las IBAS 98 y lo completa y mejora , respetando íntegramente la Directiva de Aves y la Sentencia del Tribunal Europeo ampliando el numeró y la superficie de las zonas de protección de aves .

6º.- Respecto al Dictamen apartado por la recurrente que considera que la información ornitológica es de baja calidad y escasa, ignora los datos utilizados por la administración , remitiéndose al Informe técnico que acompaña con la contestación a la demanda.

7º.- La ZEPA no supone limitaciones a la clasificación o calificación del planeamiento urbanístico y será con las normas de gestión de cada ZEPA cuando se limiten los usos compatibles con cada área de acuerdo con el articulo 1 y 45 de la ley 4/2007 .

8º.- La seguridad aérea es una de las medidas excepcionales del levantamiento del régimen general de protección de la fauna silvestre, pero debidamente acotado y no implica la riesgo la desaparición de aves, sino la adopción de medidas disuasorias como la cetrería para evitar la proximidad a la zona , no siendo un peligro para la navegación el aguilucho cenizo , especie protegida por la Directiva , que en todo caso esta presente en al zona con independencia de que se declare ZEPA o no

La administración concluye que el Acuerdo impugnado responde al incumplimiento de la Directiva de aves silvestres declarada en sentencia de 28.6.2007 , se revisaron la nuevas ZEPAS y las ampliaciones a la luz de la información científica mas actualizada , el Dictamen Pericial de la recurrente está basado en criterios diferentes a la Directiva, expresamente rechazados, como los de índole social o económicos, que no han sido considerados relevantes por el TJCE , información científica obsoleta y no propone nueva delimitaciones de las ZEPAS, se limita a criticar tres ZEPAS y se basa en normativa que no es aplicable al caso .El acuerdo ya ha sido comunicado a la Comisión Europea y ha sido validado procediendo al archivo del procedimiento de infracción y la pretensión principal y subsidiaria de la recurrente supondría el incumplimiento de la Sentencia del TJCE, la apertura de un procedimiento de infracción y seria de aplicación a los territorios no clasificados como ZEPA el régimen mas estricto del articulo 4.4. de la Directiva , por el que ni siquiera excepcionalmente pueden aprobarse planes o proyectos por motivos de índole social y económico, en los territorios en los que la Diputación pretende que se retire la declaración de ZEPA.

Por el Ayuntamiento de Fontanars del Alforins se defiende la conformidad a derecho del Acuerdo impugnado y por el Ayuntamiento de Moncofar se pretende la anulación del Acuerdo, pretensión propia del que recurre el acto administrativo y que no puede ser ejercitada en la posición procesal queocupa de codemandado en la que solo cabe mantener la conformidad derecho del Acuerdo dictado por la administración autonómica conforme dispone de los artículos 31 y 54 de y siguientes de la LJCA , motivo por el cual su pretensión no merece ninguna consideración.

SEGUNDO: El texto del Acuerdo en su preámbulo pone de manifiesto que:

Elartículo 43 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, establece, conforme a la Directiva 79/409/CEE del Consejo, de 2 de abril de 1979, relativa a la conservación de las aves silvestres, que los ámbitos terrestres y marítimos más adecuados para la conservación de las especies de aves que se relacionan en el anexo IV de la misma ley, en relación con el anexo I de la citada directiva, serán declarados Zonas de Especial Protección para las Aves denominadas en adelante ZEPA.

Las ZEPA, junto con las Zonas de Especial Conservación que se declaren a partir de los lugares de interés comunitario designados en virtud de la Directiva 92/43CEE, del Consejo, de 21 de mayo, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la flora y fauna silvestres, forman parte de la red ecológica europea coherente de zonas especiales de conservación denominada Natura 2000, así definida en la misma Directiva 92/43CEE y cuyo régimen jurídico se establece en losartículos 41a48 de la mencionada Ley 42/2007.

Hasta la fecha de entrada en vigor de este acuerdo han sido declaradas en la Comunitat Valenciana 18 ZEPA, con una superficie total de 277.239 hectáreas. No obstante, la Comisión Europea considera que las ZEPA de siete comunidades autónomas españolas, entre ellas la Comunitat Valenciana, son insuficientes para asegurar la adecuada conservación de las especies de aves antes indicadas.

Esta insuficiencia motivó la presentación por la Comisión de una demanda judicial contra el Reino de España ante el Tribunal de Justicia de las ComunidadesEuropeas (asunto C-235/04), la cual dio lugar a laSentencia de28 de junio de 2007.

La sentencia declara literalmente que «el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud delartículo 4, apartados 1y2, de la Directiva 79/409/CEE del Consejo, de 2 de abril de 1979, relativa a la conservación de las aves silvestres, en su versión modificada; en particular, por la Directiva 97/49/CE de la Comisión, de 29 de julio de 1997, al no haber clasificado como zonas de protección especial para las aves territorios suficientes en superficie en las comunidades autónomas de Andalucía, Baleares y Canarias y territorios suficientes en número en las comunidades autónomas de Andalucía, Baleares, Canarias, Castilla-La Mancha, Cataluña, Galicia y Valencia para ofrecer una protección a todas las especies de aves enumeradas en el anexo I de esta directiva, así como a las especies migratorias no contempladas en dicho anexo».

En consecuencia, la Conselleria de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda ha elaborado una propuesta de ampliación de la red valenciana de ZEPA, justificada mediante los oportunos estudios ornitológicos, que responde adecuadamente al criterio de la Comisión Europea sobre el adecuado cumplimiento de la Directiva 79/409CEE en la Comunitat Valenciana.

La ampliación supone un incremento sustancial de la superficie total de las ZEPA, obtenido con 25 nuevas ZEPA y mediante modificaciones de distinta entidad en los límites de 16 de las 18 ZEPA existentes en el momento de entrada en vigor de este acuerdo. La red ampliad resultante queda configurada con 43 ZEPA.

Esta Sala ya se ha pronunciado en las recientes sentencias referentes al Acuerdo que nos ocupa dictadas en los recursos 233, 234, 235 y 257 del 2009, sobre la controversia jurídica suscitada por el Acuerdo impugnado :

'I.- LA DIRECTIVA DE AVES.-

La directiva de aves (79/409/CEE, hoy derogada por la llamada Directiva de Habitats 2009/147/CEE; completada con la Directiva de Habitats 92/43/CEE) ha establecido una Red de ZEPAS, (que forma parte de la RED NATURA 2000), que es una figura de protección para las 175 especies de aves consideradas más amenazadas en Europa, y especialmente para las aves migratorias.

Esta red está integrada con los lugares más importantes para las aves en el avifauna europea y su conservación constituye un ineludible compromiso para todo ciudadano, hasta el punto de que el artº 4.4 impone a los estados miembros el deber de adoptar las medidas adecuadas para evitar dentro de las ZEPAS la contaminación o el deterioro de los habitats, así como perturbaciones que afecten a las aves o que tengan un efecto significativo respecto de su biotopo. El precepto extiende esta obligación incluso fuera de las zonas de protección, requiriendo el esfuerzo de los estados. Todo ello hasta el punto de que este precepto, según el TJCE, es aplicable aun a falta de declaración expresa, con lo que, algún sector de la doctrina, ha hablado de su posible efecto directo.

II.- Los IBAS. Important Bird Area, Área Importante para las Aves.

'Inventario de las Áreas Importantes para la Avifauna en la Comunidad Europea' (conocido como «IBA 89», por sus siglas en inglés).Este primer informe trae causa de un encargo de la Comisión Europea al Grupo Europeo para la Conservación de las Aves y de los Hábitats y al Consejo Internacional para la Protección de las Aves (en la actualidad, BirdLife Internacional), del año 1981, para identificar estas zonas. Su elaboración se prolongó durante casi diez años, ya que se publicó en 1989.

Los inventarios se ha actualizado con el tiempo, tanto en el plano europeo (IBA 2000) como estatal (IBA 98, en España).

Los Criterios de clasificación, son los siguientes:

A1.-Especies amenazadas a nivel mundial. (El área mantiene una población viable de al menos una especie amenazada (CR, EN, VU) a nivel global, de acuerdo con la última lista oficial global, u otras cuya conservación es de interés mundial)

A2.-Especies de distribución restringida. (Se sabe o considera que el área mantiene un componente significativo de especies de distribución restringida cuyas distribuciones reproductivas lo definen como un Área de Endemismo de Aves (EBA) o un Área Secundaria (SA) (Stattersfield et al. 1998).

A3.-Conjunto de especies restringidas a un bioma

i).Se conoce o considera que el área contiene, en una base regular, > 1% de una población biogeográfica de una especie de ave acuática gregaria. (Esto se aplica a especies de aves acuáticas como las definen Rose y Scott (1997). Los niveles críticos se generan en algunos casos al combinar las poblaciones en ruta aérea dentro de una región biogeográfica; pero en los casos en que se carece de datos cuantitativos, los niveles críticos se establecen regional o interregionalmente, como sea más adecuado. En tales casos, los niveles críticos se tomarán como estimados del 1% de la población biogeográfica)

ii).Se conoce o considera que el área contiene, en una base regular, >_1% de la población mundial de una especie de ave marina o terrestre gregaria. (Esto incluye aquellas especies de aves marinas que no fueron abarcadas por Rose y Scott (1997). Cuando se carece de datos cuantitativos, los niveles críticos numéricos para cada especie se establecen regionalmente. En tales casos, los niveles críticos se tomarán como estimados del 1% de la población mundial.)

iii).Se conoce o considera que el área contiene, en una base regular, >_20.000 aves acuáticas o >_10.000 parejas de aves marinas de una o más especies. (Este es el criterio Ramsar para aves acuáticas, cuyo uso no se aconseja cuando existan datos suficientes para permitir el uso de los criterios (i) y (ii).)

iv).Se sabe o considera que el área excede los niveles críticos establecidos para especies migratorias en áreas donde se congregan grandes cantidades de aves migratorias (cuellos de botella/bottleneck sites).( Los niveles críticos se establecen regionalmente o interregionalmente, como sea más adecuado.)

III.- El TJCE.

El TJCE, se ha pronunciado en numerosas ocasiones, sobre el tema de las ZEPAS, marcando una consistente doctrina, de la que son expresión los siguientes asuntos:

a).- 11de julio de 1996, Asunto 44/95:

'Por lo tanto, procede responder que el apartado 1 o el apartado 2 del artículo 4 de la Directiva sobre las aves deben interpretarse en el sentido de que, al elegir o al delimitar una ZEPA, un Estado miembro no puede tener en cuenta exigencias económicas que obedezcan a razones imperiosas de interés público de primer orden, como las contempladas en el apartado 4 del artículo 6 de la Directiva sobre los habitats.

b).- 19 de mayo de 1998; Asunto 3/98, (comisión contra Holanda):

68En este contexto, procede recordar que el IBA 89 hace un inventario de zonas de gran interés para la conservación de las aves silvestres en la Comunidad, preparado para la Dirección General competente de la Comisión por el Grupo Europeo para la Conservación de las Aves y de los Hábitats junto con el Consejo Internacional para la Protección de las Aves, en colaboración con expertos de la Comisión.

69 Ahora bien, en las circunstancias de autos resulta que el IBA 89 es el único documento que contiene elementos de prueba científicos que permiten apreciar el cumplimiento por parte del Estado miembro demandado de su obligación de clasificar como ZPE los territorios más adecuados en número y en superficie para la conservación de las especies protegidas.

Distinto sería si el Reino de los Países Bajos hubiera aportado elementos de prueba científicos destinados particularmente a demostrar que podía haber cumplido la obligación de que se trata clasificando como ZPE un número y una superficie total de territorios inferiores a los que resultan del IBA 89.

70 Por consiguiente, procede afirmar que dicho inventario de espacios protegidos, aunque no sea jurídicamente vinculante para los Estados miembros interesados, puede ser utilizado por el Tribunal de Justicia en el caso de autos, a causa de su reconocido valor científico en la materia, como base de referencia para apreciar en qué medida el Reino de los Países Bajos ha cumplido su obligación de clasificar las ZPE.

71 Por otra parte, aun suponiendo que la aplicación de los criterios ornitológicos recogidos en el IBA 89 pueda llevar a distintos operadores a elaborar clasificaciones de ZPE sensiblemente diferentes unas de otras, esta mera hipótesis, no acreditada en el presente caso, no puede, como tal, tomarse en consideración para desvirtuarel valor probatorio del IBA 89 en el caso de autos.

72 Por consiguiente, dado que consta que el Reino de los Países Bajos ha clasificado como ZPE territorios cuyo número y superficie total son manifiestamente inferiores al número y superficie total de los territorios que, según el IBA 89, reúnen las condiciones para ser clasificados como ZPE, no pueden considerarse cumplidas las exigencias del apartado 1 del artículo 4 de la Directiva.

c.- 20 de marzo de 2003; Asunto 378/º1, Comisión contra Italia

En estas circunstancias, habida cuenta del carácter científico del Inventario IBA 89 y de que la República Italiana no ha presentado ninguna prueba científica, encaminada principalmente a demostrar que podían cumplirse las obligaciones derivadas del artículo 4, apartados 1 y 2, de la Directiva clasificando como ZPE unos lugares distintos de los que figuran en el citado Inventario y que cubran una superficie total inferior a la de éstos, el mencionado inventario, sin ser jurídicamente vinculante para el Estado miembro afectado, puede ser utilizado por el Tribunal de Justicia como dato de referencia que permite apreciar si la República Italiana ha clasificado como ZPE un número y una superficie suficiente de territorios en el sentido de las disposiciones anteriormente citadas de la Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Comisión/Países Bajos, antes citada, apartados 68 a 70).

d.- 25 de octubre de 2007; Asunto 334/04; Comisión contra Republica Heleníca

Procede recordar que elartículo 4 de la Directiva 79/409establece un régimen dotado de un objetivo específico y reforzado, tanto para las especies enumeradas en el anexo I de esta Directiva como para las especies migratorias no recogidas en dicho anexo, que está justificado por el hecho de que se trata, respectivamente, de las especies más amenazadas y de las especies que constituyen un patrimonio común de la Comunidad (sentencia de 13 de julio de 2006, Comisión/Portugal, 0191/05, Rec.p. I-6853, apartado 9 y jurisprudencia citada).

Además, del noveno considerando de dicha Directiva resulta que la preservación, el mantenimiento o el restablecimiento de una diversidad y de una superficie suficiente de habitats son indispensables para la conservación de todas las especies de aves. Por consiguiente, los Estados miembros están obligados a tomar las medidas necesarias para la conservación de esas especies (sentencia de 28 de junio de 2007, Comisión/España, 0235/04, Rec.p. I-5415, apartado 23).

25 Para lograr este objetivo es necesario actualizar los datos científicos para determinar la situación de las especies más amenazadas, así como la de las especies que constituyen un patrimonio común de la Comunidad a fin de clasificar como ZEPA los territorios más apropiados. En consecuencia, procede utilizar los datos científicos más actualizados que se hallen disponibles al final del plazo establecido en el dictamen motivado (sentencia Comisión/España, antes citada, apartado 24).

e.-SENTENCIA DE 25.10.2007 - ASUNTO C-334/04

26 A este respecto, es preciso recordar que los inventarios nacionales, a los que pertenece el IBA 2000 elaborado por la EOE, han revisado el primer estudio paneuropeo realizado en el IBA 89 y han presentado datos científicos más precisos y actualizados.

27 Por lo que respecta al IBA 89, el Tribunal de Justicia ha declarado que, habida cuenta de su carácter científico y al no haber presentado un Estado miembro prueba científica alguna encaminada, principalmente, a demostrar que cabe cumplir las obligaciones derivadas delartículo 4,apartados 1y2, de la Directiva 79/409clasificando como ZEPA lugares distintos de los que figuran en el citado inventario y que cubran una superficie total inferior a la de éstos, dicho inventario, sin ser jurídicamente vinculante, podía ser utilizado por él como elemento de referencia para apreciar si un Estado miembro había clasificado como ZEPA un número y una superficie suficiente de territorios en el sentido de las disposiciones anteriormente citadas de la Directiva 79/409 (véanse, en este sentido, lassentencias de 19 de mayo de 1998,Comisión/Países Bajos, C-3/96, Rec. p. I-3031, apartados 68 a 70; de 20de marzo de 2003,Comisión/Italia, 0378/01, Rec. p. I-2857, apartado 18, y Comisión/España, antes citada, apartado 26).

f).- En idéntico sentido; Comisión Contra Irlanda; Asunto 418/04;Sentencia 13/12/2007

IV El caso de España; el Tribunal se pronuncia en el siguiente sentido:

Con carácter preliminar, procede recordar que elartículo 4 de la Directiva 79/409establece un régimen dotado de un objetivo específico y reforzado, tanto para las especies enumeradas en el anexo I como para las especies migratorias, que está justificado por el hecho de que se trata, respectivamente, de las especies más amenazadas y de las especies que constituyen un patrimonio común de la Comunidad (sentencia de 13 de julio de 2006,Comisión/Portugal, C-191/05, Rec.p. I- 6853, apartado 9 y jurisprudencia citada).

Además,del noveno considerando de esta Directiva resulta que la preservación, el mantenimiento o el restablecimiento de una diversidad y de una superficie suficiente de hábitats son indispensables para la conservación de todas las especies de aves.Por consiguiente, los Estados miembros están obligados a tomar las medidas necesarias para la conservación de dichas especies.

24 Para lograr este objetivo es necesario actualizar los datos científicos para determinar la situación de las especies más amenazadas así como la de las especies que constituyen un patrimonio común de la Comunidad a fin de clasificar como ZEPA los territorios más apropiados. En consecuencia, procede utilizar los datos científicos más actualizados que se hallen disponibles al final del plazo establecido en el dictamen motivado.

25 A este respecto, es preciso recordar que los inventarios nacionales, a los que pertenece el IBA 98 elaborado por SEO/Birdlife, han revisado el primer estudio paneuropeo realizado en el IBA 89 y han presentado datos científicos más precisos y actualizados.

26 Habida cuenta del carácter científico del IBA 89, y al no haber presentado un Estado miembro prueba científica alguna encaminada principalmente a demostrar que cabe cumplir las obligaciones derivadas delartículo 4,apartados 1y2, de la Directiva79/409clasificando como ZEPA lugares distintos de los que figuran en el citado Inventario y que cubran una superficie total inferior a la de éstos, el Tribunal de Justicia ha declarado que dicho Inventario, sin ser jurídicamente vinculante, podía ser utilizado por él como elemento de referencia para apreciar si el Estado miembro había clasificado como ZEPA un número y una superficie suficiente de territorios en el sentido de las disposiciones anteriormente citadas de la Directiva 79/409 (véanse, en este sentido, lassentencias de 19 de mayo de 1998,Comisión/Países Bajos,-3/96, Rec. p. I-3031, apartados 68 a 70, yde 20 de marzo de 2003,omisión/Italia, Convenio Colectivo de Empresa de TRANSPORTES ACAYMO, S.L./01, Rec. p. I-2857, apartado 18).

27 Procede señalar que el IBA 98 contiene un inventario actualizado de las zonas importantes para la conservación de las aves en España que, a falta de pruebas científicas contrarias, constituye un elemento de referencia que permite apreciar si este Estado miembro ha clasificado como ZEPA territorios suficientes, en número y en superficie, para ofrecer una protección a todas las especies de aves enumeradas en el anexo I de la Directiva 79/409, así como a las especies migratorias no contempladas en dicho anexo.

28 A este respecto, es preciso observar que el IBA 98 ha sido empleado por las Comunidades Autónomas de Castilla-La Mancha, Cataluña, Galicia y Valencia para delimitar varias ZEPA y que, en cuanto a las Comunidades Autónomas de Aragón, Cantabria, Extremadura, Madrid, Murcia, País Vasco y la Ciudad Autónoma de Ceuta, la Comisión ha aceptado datos científicos actualizados que le han sid presentados en sustitución de los relativos a las zonas importantes para la avifauna censadas en el IBA 98.

Mas adelante, vuelve a repetir:

35 A la luz de todo lo anterior, procede declarar que,al no haberse aportado estudios científicos con los que se puedan rebatir los resultados del IBA 98, este Inventario constituye la referencia más actualizada y más precisa para identificar las zonas más adecuadas, en número y en superficie, para la conservación de las aves.

Y después dice:

38 Además, consta que la Comisión firmó en 1991 un contrato con SEO/Birdlife para la realización de un estudio científico preciso que permitiera elaborar la cartografía de las zonas importantes para la conservación de las aves y en el que cada lugar debía ser descrito por sus valores ornitológicos utilizando la más completa información disponible.

39 A ello se añade el hecho de que el IBA 98 fue elaborado con la participación de varias organizaciones no gubernamentales, grupos locales de SEO/Birdlife, tres parques nacionales, seis universidades, las consejerías de medio ambiente de doce Comunidades Autónomas, la Dirección General de Conservación de la Naturaleza del Ministerio de Medio Ambiente y el organismo autónomo Parques Nacionales del mismo ministerio, lo que, a falta de pruebas científicas contrarias, constituye una serie de indicios que permiten fundamentar el valor de referencia del IBA 98 .

Debe observarse, desde el punto de vista de derecho interno los elementos subjetivos, gubernamentales o no, que conforman los criterios del llamado IBA 98

Y en lo que se refiere a la comunidad Valenciana:

63 En la Comunidad Autónoma de Valencia, aunque se han clasificado nuevas ZEPA antes del vencimiento del plazo establecido en el dictamen motivado, todavía quedan zonas no clasificadas que, como las autoridades españolas han reconocido, forman parte de un procedimiento de ampliación de la red actual de ZEPA .

64 En estas circunstancias, procede declarar que debe estimarse el motivo basado en que las Comunidades Autónomas de Andalucía, Baleares, Canarias, Galicia y Valencia han designado como ZEPA un número insuficiente de zonas importantes para la conservación de las aves.

Termina por concluir

Procede declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud delartículo 4, apartados 1y2, de la Directiva 79/409, al no haber clasificado como ZEPA territorios suficientes en superficie en las Comunidades Autónomas de Andalucía, Baleares y Canarias y territorios suficientes en número en las Comunidades Autónomas de Andalucía, Baleares, Canarias, Castilla-La Mancha, Cataluña, Galicia y Valencia para ofrecer una protección a todas las especies de aves enumeradas en el anexo I de esta Directiva, así como a las especies migratorias no contempladas en dicho anexo.

VI.- REFLEJO INTERNO DE LA POLÉMICA

A).- La jurisprudencia del TS.

Por su parte, el Tribunal Supremo ha establecido quela Administración competente para la declaración no tiene ningún espacio decisorio para delimitar estos espacios y que es innecesario dar audiencia a los propietarios de terrenos afectados en el procedimiento de declaración

El TS, en la Sentencia de 20-5-08 (rec. 2719/2004 ), ha establecido que la Administración no tiene ningún margen para delimitar las ZEPAS. Este pronunciamiento analiza el recurso de una empresa frente a la declaración de uno de estos espacios en total sintonía con el inventario español, cuestionando, entre otros aspectos, la falta de audiencia a los interesados en el procedimiento. El TS considera que la declaración es un acto de aplicación del Derecho Comunitario que no innova el Ordenamiento jurídico ni genera nuevos derechos ni limitaciones para los afectados. Además, en lo que nos interesa ahora, entiende el Alto Tribunal que la Administración no tiene ningún espacio decisorio para delimitar geográficamente estos espacios, ya que se trata de aplicar unos criterios científicos y objetivos que fija la Directiva de aves. Veamos los contundentes términos en que se pronuncia el TS sobre la naturaleza de la declaración de las ZEPAS:

'(...) la teórica y genérica audiencia en relación con el Acuerdo impugnado ---en su consideración como acto administrativo--- devenía innecesaria, dado el contenido del mencionado Acuerdo, concretado a la determinación geográfica de las ZEPAs de la Región de Murcia. No se trata, en el supuesto delimitador de autos, de un Acuerdo, consecuencia de un procedimiento previamente seguido, en el que la Administración actuante, tras un proceso de análisis, estudios y valoraciones de intereses más o menos contrapuestos, se decanta por una determinada solución que plasma en una concreta delimitación geográfica;mas al contrario, dicho Acuerdo no es ---exclusivamente--- sino el resultado de la aplicación de unos determinados criterios objetivos, de carácter científico, establecidos en la Directiva 79/409/CEE del Consejo, de 2 de abril de 1979 , relativa a la conservación de las aves silvestres, que no pueden ser alterados como consecuencia de determinadas alegaciones de interesados (...).. En consecuencia,la ausencia de autonomía del Gobierno autonómico de Murcia para la aplicación de la expresada Directiva y de sus criterios delimitadores es evidente, tratándose, mas bien, del cumplimiento de una obligación derivada de una norma comunitaria, y cuyo inicial incumplimiento había dado lugar a un recurso jurisdiccional (de conformidad con elartículo 226 TUE) contra el Reino de España, en sede del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 'al no haber clasificado como zonas de protección especial para las aves en la Comunidad de Murcia aquellas que la evidencia científica identifica como los territorios más adecuados para la conservación de las especies protegidas'.

B).- Nuestras conclusiones: 1).- Los IBAS constituyen elementos esenciales, con valor científico suficiente y determinante para señalar aquellos territorios que deben ser calificados como ZEPAS, en cumplimiento de las directivas comunitarias.

2).- Para la determinación geográfica de las ZEPAS, solo pueden utilizarse criterios ornitológicos y biotópicos, relacionados con el hábitat de las especies que se pretenden proteger, sin que para su delimitación puedan involucrarse aspectos económicos.

3).- Los inventarios gozan de presunción de certeza sobre el número de zonas que merecen esta calificación y la superficie afectada, lo que supone el desplazamiento de la carga de la prueba, de forma tal que la administración cumple con ajustarse a las determinaciones del IBA, mientras que, los que intenten oponerse, deben acreditar la inconsistencia científica de esa determinación.

4).- Esto nos indica que, los IBAS, pueden quedar desvirtuados mediante pruebas periciales que impliquen evidencias científicas de su inexactitud.

5).- Estas pruebas, que demuestren la evidencia científica de la inexactitud del IBA, como se deduce de la jurisprudencia que hemos examinado, son las relativas a un estudio sobre el hábitat de las especies a proteger; los parámetros ornitológicos y ecológicos de los nichos protegibles; la determinación de las poblaciones, sus necesidades, su extensión; las perturbaciones que le afectan; el seguimiento que se hubiere realizado así como, los datos acumulados para la emisión de conclusiones.

6).- Finalmente puede ocurrir, entre otros, en relación con los diversos recursos que se articulan, los tres supuestos siguientes:

a).- Que exista plena coincidencia entre el área señalada como ZEPA y la correspondiente área clasificada como IBA; en tales casos la administración, que según hemos visto dice cumplir la sentencia, no tiene necesidad de mayor justificación, toda vez que por una parte se le impone el criterio en virtud de una sentencia que dice cumplir y por otra, ese criterio, está suficientemente testado científicamente.

Dada la diferencia cronológica entre los estudios de IBA y la última determinación de las áreas ZEPA, que es la que aquí se recurre, podrían existir desviaciones no significativas motivadas por aspectos urbanísticos que deberán en cada caso ser evaluadas.

b).- No existir plena coincidencia entre las dos áreas, porque la administración, haya señalado como ZEPA una superficie MAYOR que la señalada como IBA en un área determinada.

Esta actividad de la administración, es perfectamente posible por el principio de mayor protección medioambiental, pero la administración, deberá motivar esa mayor protección que dispensa.

En caso de ser impugnado el exceso, el resultado dependerá de la valoración de la prueba que se practique.

c).- No existir plena coincidencia entre las dos áreas, porque la administración, haya señalado como ZEPA una superficie MENOR que la señalada como IBA en un área determinada.

En principio, solo es posible excepcionalmente, y podría ser aceptable esta posición de la administración si, existieren muy consistentes razones que así lo aconsejaran y desde luego exigiría una clara y explícita motivación en el acto que se impugna o en sus instrumentos de justificación, como la Memoria.

7).- El resto, es decir aquella porción de la zona ZEPA que no está clasificada como zona IBA, deberá acreditarlo la administración, por medio de los oportunos informes que demuestren su importancia geográfica para la protección de las aves que regula la directiva

TERCERO: En el recurso que nos ocupa los argumentos de la recurrente pueden agruparse en tres consideraciones:

1º-Incorrecta ejecución de la Sentencia del TJCE.

2º.-Ausencia de criterios científicos ornitológicos en la designación de ZEPAS.

3º.- No se tiene en cuenta instrumentos de planificación presentes y futuros y los Acuerdos impugnados pueden perjudicar el desarrollo económico de la provincia.

Con respecto alpunto 1ºdeben hacerse las siguientes consideraciones:

A) Partiendo de lo ya expuesto en anterior fundamento y de la consecuencia ineludible de la Sentencia del TJCE, que supone la obligación de declarar ZEPAS para la conservación y protección de las aves silvestres del Anexo I de la Directiva de Aves Silvestres, y de que esta declaración supone una primera fase en esta conservación y protección y si no se cumple con el mandato del Tribunal, se incurriría en infracción, así como que la Comisión Europea ha aceptado las medidas tomadas y ha archivado el procedimiento de infracción, dando por cumplida la Sentencia del TJCE, no resulta aceptable, en principio, la argumentación de la recurrente acerca de la incorrecta ejecución de la citada Sentencia, en tanto que los organismos europeos la han dado por cumplida .

B) Los IBAS tienen valor probatorio pero no son jurídicamente vinculantes y así lo ha afirmado reiteradamente el Tribunal de Justicia.

Los Estados no están obligados a declarar los terrenos que incluyen estos IBAS como ZEPA, ni ha ajustarse a la delimitación geográfica de las zonas identificadas, como han afirmado las Sentencias del Tribunal de Justicia de 19 de mayo de 1998 , Comisión / Países Bajos C-3/96 de 20 de marzo del 2003 , Comisión Italia Convenio Colectivo de Empresa de TRANSPORTES ACAYMO, S.L./01 de 18 de junio del 2007 , Comisión España C-235 /2004 , siendo la consecuencia práctica de esta jurisprudencia la inversión de la carga de la prueba sobre el incumplimiento de un estado miembro.

Y de la misma manera un estado puede declarar ZEPA, ámbitos territoriales no incluidos en los IBAS y ampliar las delimitaciones de las ZEPAS que se correspondan con ámbitos territoriales de IBAS.

C) La administración autonómica, no esta por ello vinculada a la delimitación de las zonas consideradas en los IBAS 98, ni en cuanto a los ámbitos territoriales, ni en cuanto a su extensión y puede justificadamente declarar ZEPA, zonas no recogidas en los IBAS y ampliar la delimitación de ZEPAS, aun cuando esta sea mas extensa que las delimitadas en los IBAS.

D) No puede aceptarse que se haya ejecutado incorrectamente la sentencia del TJCE, y no puede hablarse de conservacionismo medio ambiental, sino de aplicación de la Directiva europea en materia de protección de aves del Anexo I y la administración autonómica puede crear más ZEPAS, así como ampliar la extensión de las ya creadas, en base a criterios científicos ornitológicos.

Resulta ajeno al presente litigio las consideraciones metajurídicas sobre el desarrollo sostenible, el proteccionismo y el desarrollo compatible con la preservación de la naturaleza.

E) La inadmisibilidad declarada en el punto 46 por el TJCE se refiere a la contradicción existentes en los argumentos de la Comisión que acepta los argumentos científicos, sobre los limites actúales de las ZEPA de la C.V. y sostiene que han designado como ZEPA territorios insuficientes, sin que ello suponga cosa juzgada , habida cuenta de que como ya se expuesto la administración autonómica, no esta vinculada por las ZEPAS ya declaradas en cuanto a su extensión y puede ampliar la delimitación de ZEPAS aun cuando esta sea mas extensa que las delimitadas en los IBAS ( Sentencia de 23.3.2006 ( Asunto C-209 /04 )

Con respecto alpunto 2º

Hay que recordar la sentencia dictada por el TJCE en 25 de octubre de 2007; Asunto 334/04 que en lo que aquí interesa pone de relieve que para logar los objetivos del articulo 4 y del 9 de la Directiva , el artículo 4 de la Directiva 79/409 establece un régimen dotado de un objetivo específico y reforzado, es necesario actualizar los datos científicos para determinar la situación de las especies más amenazadas, así como la de las especies que constituyen un patrimonio común de la Comunidad a fin de clasificar como ZEPA los territorios más apropiados.

En consecuencia, procede utilizar los datos científicos más actualizados que se hallen disponibles.

Corresponde probar al recurrente que la administración no ha utilizado criterios científicos ornitológicos y que por tanto ha incurrido en falta de motivación y arbitrariedad en la designación de ZEPAS-

Antes de examinar los puntos de crítica del Dictamen Pericial aportado con la demanda, hay que poner de relieve que el extenso Dictamen Pericial, denominado de revisión del Acuerdo de Ampliación RED ZEPA de la Comunidad Valenciana en la provincia de Castellón, adolece de conclusiones concretas con respecto a cada una de las ZEPAS de nueva creación, así como sobre la ampliación de las superficies de las ZEPAS ya existentes, en relación con las especies de aves silvestres protegidas del Anexo I, en esas ZEPAS, a excepción de la especie denominada aguilucho cenizo y de la ZEPA denominada Planiols Benasque.

El Dictamen pericial ha dispuesto de toda la información que obra en el expediente entre ella los CD-rom de cartografía de detalle georeferenciada de las ZEPAS y el estudio ornitológico justificativo de la ampliación de la CD rom de información de las especies de Anexo I, que se utilizó para la delimitación de las zonas ZEPA de Castellón, CD rom de Base de datos de todas las ZEPAS de la CV y cartografía digital georeferenciada , CD rom de todos los trabajos preparatorios recibidos en fecha 16.12.2009 y puesto de manifiesto el 8.2.2010.

Con respecto a la citada ave aguilucho cenizo, el Dictamen concluye que el conocimiento de la especie es muy bueno (folios 47 a 55) y afirma que no parece haber sido utilizado en la delimitación de ZEPAs en la provincia, sin mas precisión respecto a las ZEPAS objeto de litigio.

En cuanto a la nueva ZEPA Planiol -Benasques el Dictamen se refiere a las instalaciones Aeroportuarias y los riesgos que pudieran derivarse para la navegación aérea por su proximidad. Ahora bien siendo público y notorio que el denominado Aeropuerto de Castellón, no ha entrado en funcionamiento estos riesgos son hoy por hoy, inexistentes. El dictamen atribuye por otro lado a esta ZEPA, falta de coherencia, por ceñirse a un polígono que recoge áreas de nidificacíon de la especie y no al habitat , razonamiento que en todo caso llevara a ampliar la ZEPA de acuerdo con la figura 48 que colorea esta y la adecuación del habitat , pero no a suprimirla.

Por ultimo respecto al desarrollo de los municipios afectados por incluirse en la delimitación de la ZEPA terrenos sometidos a proceso de transformación acceso aeropuerto, enlace CV-10 y CV-13 y PATECAS, núcleos de población planes de ordenación del territorio etc ...... ,el informe no tiene en cuanta que como ya hemos dicho en ningún caso, de acuerdo con la Jurisprudencia del TJCE, pueden establecerse condicionantes, ni limitaciones para la declaración de ZEPAS por motivos urbanísticos actuales, ni futuros.

Entrando a examinar lo que el dictamen pericial denomina ausencia de criterios científicos ornitológicos, deben hacerse las siguientes consideraciones:

1)Respecto a la baja y escasa calidad de la información ornitológica, la Sala considera que las argumentaciones y disquisiciones del perito de la recurrente acerca de la insuficiencia información de la Conselleria de las 61 especies, tomadas en consideración para la declaración de las ZEPAS que impugna ( 31,15 % según el Informe del Jefe del Servicio de Ordenación Sostenible del medio aportado por la administración y 40.98 % según el Dictamen de la actora ) no justifican que no esténpresentes las especiesque se protegen en los ámbitos geográficos de las nuevas ZEPAS que se delimitan o de las ZEPAS cuya superficie se amplia,extremos sobre el que en todo caso debió versar el dictamen de parte.

El articulo 4 de la Directiva de aves indica el método para designar ZEPAS que requieren evaluaciones en las que se tenga en cuanta tendencias y variaciones en los niveles de población, clasificando los territorios mas adecuados, en numero y superficie, para la conservación de las aves.

Consta en el expediente que se ha utilizado información del periodo 1995 a 2008, por lo que al margen de la mayor o menor información y la calidad de esta, el dictamen no justifica que haya alguna especie del Anexo I que sea inexistente o rara en la ZEPA y no pueda ser considerada como presente, no se reproduzcan o no sean invernantes, tanto respecto a las especies de las que se dispone de información poblacional precisa, como para la que solo se dispone de estudios de la Conselleria BDB ( Banco de Datos de Biodiversidad ) y de los Atlas de aves reproductoras de la Dirección General de Conservación de la Naturaleza Sociedad española de ornitología y Áreas importantes de las Aves en España Seo Bird life .

2)Respecto a la calificación del dictamen como errónea y desproporcionada delimitación de la RED ZEPApor la escasa de análisis y superficie y muy reducido nivel de prospección en la mayoría de las ZEPAS, es decir por el empleo de una metodología inadecuada. De nuevo las abundantes y reiteradas disquisiciones del Dictamen de la actora, recogidos en la vista oral de ratificación y aclaraciones del Dictamen pericial y en el escrito de conclusiones, no permiten a esta Sala llegar al convencimiento de que en las concretas nuevas ZEPAS que se delimitan Sierra d ŽIrta, Planiols -Benasques, Desert de les Palmes, Costa Oropesa Benicassim, Marjal y Estanys dŽAlmenara y en las superficies que se amplían. Al Maestrat, Tinença de Benifassà , Turmell i Vallivana, Penyagolosa y Sierra de Espadán no estén presentes las concretas especies de aves silvestres que se protegen, tanto las 42 especies mas estudiadas como las 19 restantes a las que se refiera el Informe pericial de la demandada ( folios 10 a 12) ni que se sobredimensionen las ZEPAS que incluyen especies como el Águila Real atendiendo al criterio de dominio vital al que se refiere el citado informe ( folios 13 a 16).

En resumen, atendiendo a uno y otro informe, el aportado con la demanda y el aportado con la contestación a la demanda, así como a los informes que constan en el expediente y sin entrar a valorar, por innecesario, cada una de las consideraciones de uno y otro respecto al método seguido por la administración, como el asunto de las cuadriculas para declarar ZEPAS los territorios aquí impugnados y ampliar otras ZEPAS ya existentes, lo cierto es que no se aprecia por la Sala falta de motivación y / o arbitrariedad por parte de la administración, entendiendo la Sala que el Dictamen de la recurrente responde en cuanto a las disquisiciones relativas a este asunto a un intento de justificar que la Conselleria no ha efectuado correctamente las ZEPAS y no a unas conclusiones claras y precisas, que lleven al convencimiento de este Tribunal, de lo arbitrario de la declaración de ZEPAS impugnadas, tanto respecto al ámbito territorial, como a las especies que se protegen .

3)Falta de coherencia con la red de espacios protegidos de otras CCAA por la falta de conexión con otras ZEPAS.

Los comentarios que realiza el Informe acerca de las deseables conexiones con los espacios protegidos de Aragón y Cataluña, en concreto en Tarragona y Teruel no desvirtúan las ZEPAS impugnadas, apareciendo en concreto la conectividad de algunas ZEPAS declaradas por la C.V , con ZEPAS de Tarragona y Teruel y sin que la no conexión de las ZEPAS de Penyagolosay Sierra de Espadan, en el ámbito geográfico de la provincia de Teruel sea competencia de la administración demandada, ni desvirtúe en modo alguna la declaración de ZEPA de esta ultimas.

Así mismo se considera que no se adecua a la estrategia paneuropea sobre diversidad biológica y paisajística, por resultar espacios aislados, sin potenciar la conectividad entre ellos debiendo buscar soluciones para favorecer la conectividad , lo que en todo caso ampliaría las ZEPAS, pero en ningún caso las eliminaría o reduciría, sin que el dictamen aporte pruebas concretas de por donde falta y por donde sobra respecto del ámbito territorial de las nuevas ZEPAS o de las empleadas a los efectos de las conexiones ecológicas entres los espacios naturales

4)Falta de adecuación a los requerimientos de Habitat de las especies.

De nuevo la polémica que suscita el Dictamen de la recurrente acerca del habitat de las especies protegidas que resulta como es lógico el ámbito en el donde transitan las aves, están presentes, se mueven, nidifican, campean y dispersan, carece de concreción. No basta a juicio de esta Sala con imputar a la administración, no tomar en consideración la adecuación de los hábitats en la delimitación de las ZEPAS, que denomina calidad de los habitats, con comentarios acerca de las distintas publicaciones que se mencionan y resulta intrascendente a juicio de esta Sala, si hay que estar a lo dispuesto en el art 3 de la Directiva de Aves Silvestres , que no se refiere las aves listadas en el Anexo I, ni a las aves migratorias o al articulo 4 de la Directiva, que es el de aplicación ya que si se pretende desvirtuar las concretas zonas declaradas ZEPAS y la extensión de las ampliadas, debió acreditarse que las ZEPAS impugnadas no resultan habitats actuales, y no futuros, de las concretas especies que se protegen, pudiendo cambiar la delimitación de una ZEPA en el futuro, si se observa que la presencia de las aves protegidas ha cambiado al no ser adecuado el habitat , protegiéndose con la declaración ZEPA las aves del Anexo I en los ámbitos territoriales,donde en la actualidad están presentesy no donde pudieran estar en un futuro, remitiéndonos de nuevo a la jurisprudencia dictada por el TJCE en este sentido .

5)Falta de coherencia de las zonas ZEPA con los programas de conservación para las especies protegidas Catalogo Valenciano y falta de puesta en marcha de los mismos. La incoherencia que denuncia el Dictamen entre el Catalogo Valenciano de Especies de Fauna Amenazada ( Decreto 32/2004 y las categorías y normas de protección que en el se establecen y la falta de Plan de Conservación para la especie y las especies del Anexo I de la Directiva de Aves, (cuadro del folio 59 ) no es predicable respecto de las ZEPAS impugnadas que resultan de la aplicación del Anexo I, establecido por la Unión Europea y que no tiene porque coincidir con las especies catalogadas a nivel autonómico, sino en todo caso del Catalogo y de la falta del Plan de Conservación de las aves, incluidas en el citado anexo, que en aplicación de la normativa europea debería ser si procede, ampliado, como resulta de los ejemplos que pone de relieve de la gaviota audouin y la malvasía cabeciblanca.

6)No utilización de la red de montes públicos de la Provincia de Castellón.Las reflexiones del Dictamen en este apartado llevarían en su caso , como anteriormente se ha dicho a la ampliación de ZEPAS o de ámbitos geográficos de las ya declaradas, si las Aves del Anexo I de la Directiva estuvieran presentes en esos montes, que tienen la máxima protección a los efectos del Plan General de ordenación Forestal, pero en ningún caso justifican la inadecuación de los criterioso ornitológicos seguidos por la administración autonómica para la declaración de las ZEPAS impugnadas.

7)Incumplimiento de la Ley 42 2007 de Patrimonio y Conservación de la Biodiversidad. La declaración de ZEPA de un ámbito geográfico determinado, es una exigencia de la Directiva europea que se concreta y agota con la misma declaración, no exige norma alguna de conservación y será en todo caso en momento posterior cuando la administración deberá aprobar un plan de usos en cada uno de ellas por lo que no puede hablarse en este momento de que se incumpla la citada norma que no exige en ningún caso que la declaración de ZEPA venga acompañada de normas de uso y conservación.

La posibilidad de delimitar geográficamente sin establecer un estatuto, está prevista en el Artº 44 de la Ley Estatal 42/2007 , sobre biodiversidad, al decir que:

Artículo 44. Declaración de las Zonas Especiales de Conservación y las Zonas de Especial Protección para las Aves

Las Comunidades autónomas, previo procedimiento de información pública, declararán las Zonas Especiales de Conservación y las Zonas de Especial Protección para las Aves en su ámbito territorial. Dichas declaraciones se publicarán en los respectivos Diarios Oficiales incluyendo información sobre sus límites geográficos, los hábitats y especies por los que se declararon cada uno. De ellas se dará cuenta al Ministerio de Medio Ambiente a efectos de su comunicación a la Comisión Europea, de conformidad con lo establecido en elart. 10 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

8.-Falta de consideración de los condicionantes territoriales y Documentos de planificación de la Provincia de Castellón. Este asunto en relación con el desarrollo económico y social de la provincia es el que mas preocupa al recurrente y el Dictamen se hace eco de ello en el apartado 4.B , debiendo reiterar lo ya expuesto, la declaración de un territorio ZEPA no conlleva plan de usos, ni de restricciones y no puede haber factores económicos, urbanísticos o sociales de ningún tipo presentes o futuros, ciertos o inciertos, que el dictamen denomina condicionantes, como el PGOU de Cabanes, aeropuerto de Castellón y el Trasvase del Ebro que puedan oponerse a estas declaraciones exigidas, insistimos por la Directiva, por cuyo incumplimiento fue dictada la Sentencia del TJCE , que dio origen al Acuerdo impugnado. El TJCE ha resuelto que el interés ornitológico es prevalente , los estados no pueden ampararse en la consideración de intereses económicos o sociales a la hora no declarar ZEPA una zona que reúna condiciones ornitológicas aun cuando haya intereses de orden público de primer orden (Sentencias asunto 335/90 , 44/96 , 3/96 , 378/01 y 209 /04 del TJCE )

CUARTO: Concluyendo, la Sala desestima el recurso interpuesto y las pretensiones principal y subsidiarias de la Diputación de Castellón, rechazando en síntesis los argumentos expuestos en cuanto a

Que la declaración de ZEPA impida el desarrollo económico de la provincia, y no se hayan tenido en cuanta condicionantes territoriales y los instrumentos de planificación de la provincia, reiterando la jurisprudencia consolidada del TJCE, acerca de laprevalencia del interés ornitológico,

La administración autonómica puedeampliar la superficieya declarada ZEPA en la CV por criterios ornitológicos, si así lo considera oportuno, como consecuencia de los estudios llevados a cabo yapartarse de los repertorios científicos del IBA 98, aportandocriterios técnicos ornitológicosque respalde la alteración de los territorios IBA de la CV,

Del Dictamen pericial aportado con la demanda no se desprende respecto de cada nueva ZEPA o de la ampliación de las ya existentes, que no estén presentes en los respectivos ámbitos las aves del Anexo I, que es de lo que se trata y no del cumplimiento del Catalogo Valenciano de Especies de Fauna Amenazadas, que en todo caso debería ser revisado para ajustarlo a las disposiciones europeas,

La existencia deotras figurasde protección en materia medio ambiental (Parques Naturales, Montes de Utilidad pública y planes como PATECAS) no justifican la inadecuación de los criterios ornitológicos seguidos por la administración autonómica para la declaración de las ZEPAS impugnadas.

La declaración e ZEPA no conllevaformulas de gestión sobre el territorio afectadoy resulta una obligación de los estados miembros en virtud del artículo 4, apartados 1 y 2, de la Directiva 79/409/CEE del Consejo, de 2 de abril de 1979 , relativa a la conservación de las aves silvestres, en su versión modificada; en particular, por la Directiva 97/49/CE de la Comisión, de 29 de julio de 1997, la Comisión Europea ha aceptado las medidas tomadas yha archivado el procedimiento de infracción, dando por cumplida la Sentencia del TJCE

QUINTODe conformidad con el criterio mantenido por el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no es de apreciar temeridad o mala fe en ninguna de las partes a efectos de imponer las costas procesales.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso administrativo núm.255 /2009, interpuesto por laDIPUTACIÓN DE CASTELLÓNcontra el Acuerdo de fecha 5 de junio del 2009 del Consell de la Comunitat Valenciana y de 27 de noviembre del 2009 de ampliación de la Red de Zonas de Especial Protección para las Aves ZEPA de la Comunidad Valenciana.

No procede pronunciamiento en costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia. Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contre esta Sentencia cabe recurso de casación conforme dispone el artículo 87 de la LJCA

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma certifico.