Sentencia SOCIAL Nº 344/2018, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 272/2018 de 29 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00344/2018
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax: 927 62 02 46
NIG: 10148 44 4 2017 0000567
Equipo/usuario: IGR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000272 /2018
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000552 /2017
Sobre: FIJEZA LABORAL
RECURRENTE/S D/ña Elisenda
ABOGADO/A: RICARDO PARADES MARTIN
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CONSEJERIA DE SANIDAD Y POLITICAS SOCIALES- JUNTA
EXTREMADURA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
D. RAIMUNDO PRADO BERNABEU
En CÁCERES, a 29 de Mayo de 2018 .
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº344/18
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 272/2018, interpuesto por el Sr. Letrado Dº RICARDO PARADÉS
MARTÍN, en nombre y representación de Dª Elisenda , contra la Sentencia número 30/2018, de fecha 27
de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social Nº3 de CÁCERES, con sede en PLASENCIA , en el
procedimiento DEMANDA nº552/2017, seguido a instancia de la parte Recurrente frente a CONSEJERÍA DE
SANIDAD Y POLÍTICAS SOCIALES (JUNTA DE EXTREMADURA), parte representada por el Sr letrado de
la Comunidad, siendo Magistrado-Ponente la ILMA. SRA. Dª ALICIA CANO MURILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Elisenda presentó demanda contra CONSEJERÍA SANIDAD Y POLÍTICAS SOCIALES (JUNTA DE EXTREMADURA) siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia nº 30/2018, de fecha 27 de febrero de 2018 .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados : '
PRIMERO.- Doña Elisenda presta sus servicios para la Consejería de Salud y Política Social de la Junta de Extremadura, como personal laboral temporal, en el Grupo II, categoría profesional Educadora, puesto núm. NUM000 , en el CM Isabel de Moctezuma de la localidad de Caminomorisco, desde el 1 de mayo de 2005, en virtud de un contrato de interinidad, celebrado al amparo del RD 2720/1998, por vacante hasta su cobertura mediante los procedimientos reglamentarios o hasta la amortización del puesto de trabajo (documento 2 del EA).

SEGUNDO.- El puesto de trabajo ocupado por la trabajadora fue ofertado para su cobertura en distintas ocasiones tanto por el procedimiento de turno de traslado, como en turno de ascenso, como mediante convocatoria de cobertura de vacantes tras la realización de pruebas selectivas (documentos 3 y siguientes del expediente administrativo, que se dan por reproducidos).



TERCERO.- La trabajadora presentó escrito el 4 de abril de 2017 en el que solicitaba el reconocimiento del carácter indefinido de la relación laboral'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Se desestima la demanda presentada por Doña Elisenda y se absuelve a la Consejería de Sanidad y Políticas Sociales de la Junta de Extremadura de todos los pedimentos formulados en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Elisenda interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 3 de mayo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO : La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por la trabajadora al considerar que la relación que une a las partes en conflicto no puede calificarse como de carácter 'indefinido no fijo', y frente a dicha decisión se alza el vencido en la instancia, interponiendo el presente recurso de suplicación, que ha sido impugnado de contrario.

En un único motivo de recurso, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), sin presentar debate sobre los hechos declarados probados, denuncia la vulneración por la resolución de instancia de los artículos 70.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , por la que se publica el Estatuto Básico del Empleado Público (hoy artículo 70.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre ), y las sentencias que cita. En primer lugar, hemos de dejar constancia de que el recurrente sí razona y fundamenta las infracciones que denuncia, en contra de lo que mantiene la recurrida. Y en segundo lugar, hemos de partir, como hemos adelantado, de que el disconforme no presenta debate sobre los hechos declarados probados, y tal y como mantiene la recurrida, entre las convocatorias sucesivas de ascenso, traslado y turno libre, no han transcurrido entre cada una de ellas un espacio temporal superior a tres años, en concreto para cubrir el puesto de control número NUM001 ocupado por la demandante desde el 1 de mayo de 2005, tal y como se declara en el hecho probado segundo, que se remite a los documentos 3 y siguientes del expediente administrativo, y que resume la recurrida en su escrito de impugnación, todo ello en el buen entendimiento de que, tal y como alega esta última, aun cuando no influye en el signo de esta resolución, que la norma cuya aplicación se cuestiona, el artículo 70.1 de la Ley 7/2007 , entró en vigor el 13 de mayo de 2007, no pudiéndose aplicar con efectos retroactivos, teniendo en cuenta que la demandante comenzó a prestar servicios en el año 2005.

Teniendo en cuenta lo anterior, tal y como mantiene la recurrida, sobre la cuestión que plantea el recurrente, ya se ha pronunciado esta Sala, entre otras, en las sentencias de 28 de julio, RS 447/2017 , y 26 de septiembre, RS 487/2017 , del año 2017, para en aquellos casos estimar el recuro interpuesto por la Administración Autonómica. Así, razonábamos en esta última: "Frente a la Sentencia que estima la demanda y declara la relación laboral del Recurrente con la Administración como de indefinido no fijo desde el 15 de abril de 2009, recurre la Administración y lo hace al amparo del apartado c) del art 193 de la LRJS , al entender que se vulnera el art 70 del EBEP , en relación con el art 15 del Convenio Colectivo para personal laboral de la Junta de Extremadura, así como la Sentencia de 14 de octubre de 2014 . Entiende la Junta que por parte de la misma, se ha procedido a intentar cubrir el puesto litigioso de manera adecuada y legal, realizándose tal y como incluso se recoge en los hechos probados diversas convocatorias y concursos que quedaron desiertos. Así por tanto, el cómputo de tres años que la Magistrado establece, no es correcto y no puede declararse la nueva situación laboral de indefinido no fijo. Por el contrario, el trabajador impugna el Recurso. Partiendo de la Norma base, es decir el art 70 del EBEP donde se indica que las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años. Pues bien, ese instrumento se regula en el V Convenio donde en su artículo 15 establece un sistema que podríamos denominar 'sucesivo' de convocatoria. Primero turno de traslado, luego ascenso y por último el 'libre'. Es decir, entre el ofrecimiento externo, se prevén dos ofrecimientos, por llamarlos así, 'internos'.

La Magistrado pese a que en los hechos probados, establece la existencia de estos concursos para la plaza, que quedaba desierta, toma como día inicial para el cómputo el 17 de febrero de 2010, momento en el que queda desierta por primera vez y el dies ' ad quem' el 30 de diciembre de 2013. Sin embargo, tal como se desprende de las actuaciones, la Administración una vez que queda desierta convoca por Orden de 10 de noviembre de 2011, DOE 11 de noviembre su cobertura por el turno de traslado. Es decir, la Administración actuó de conformidad a lo previsto en el Convenio. Cierto es que con posterioridad la Convocatoria no sale al turno de ascenso, pero ello no es óbice para determinar que la fecha que debe servir como cómputo de cumplimiento de la obligación administrativa sería la de el 11 de noviembre de 2011. En consecuencia y sin perjuicio también de otras vicisitudes, si en diciembre de 2013, sale la oferta pública, la conclusión será la de entender que no trascurrieron los tres años a los que se refiere el EBEP. Aunque se trataba de otros Convenios, ya nuestra Sentencia de 7 julio 2005 exponía: ' .-... El Convenio Colectivo para el personal laboral de la Junta de Extremadura (D.O.E de 16 de enero de 2001), que en su artículo 14 exige para cubrir los puestos de trabajo vacantes se lleve a cabo un procedimiento que comienza con el turno de traslado en el que se ofertan todas las plazas vacantes y de nueva creación, así como sus resultas a los trabajadores fijos que hayan permanecido en su puesto un mínimo de un año; a ello le sigue, y por este orden, la convocatoria de un turno de ascenso en el que se ofrecen las plazas que continúen vacantes tras el concurso de traslado, y por último se convoca el turno libre para personal ajeno a la Administración...' O la de 27 febrero 2002' : existe una norma que impide que en la Junta de Extremadura se provean los puestos de trabajo vacantes mediante oferta pública de empleo sin antes ofrecerla a los propios trabajadores de la demandada; en efecto, el artículo 14 del III Convenio Colectivo para el personal Laboral de la Junta de Extremadura, aprobado por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 26 Mar. 1998 (D.O.E. de 2 Abr.), dispone que los puestos de trabajo que se halle vacantes se cubrirán por el procedimiento que se regula en el mismo, en el que se establece primero un turno de traslado, en virtud del cual «todas las plazas vacantes y de nueva creación, así como sus resultas, se ofrecerán a concurso de traslado en el que podrán participar todos los trabajadores fijos que hayan permanecido en su puesto de trabajo un mínimo de dos años desde la fecha de publicación de la Resolución por la que obtuvieron destino, pudiendo optar a las plazas de la misma categoría y especialidad a que pertenezcan»; después un turno de ascenso, por el que «con carácter inmediato a cualquiera de las resoluciones trimestrales del concurso de traslados, y al menos una vez cada dos años, las plazas que en ese momento se encuentren vacantes se ofrecerán a turno de ascenso, siempre que previamente hayan sido ofrecidas a turno de traslados» y, solo después, el turno libre, «en base a la Oferta Pública de Empleo que se halle vigente, convocatoria pública de las plazas que hubieran quedado libres de los turnos anteriores'.

En definitiva, se permite este instrumento como medio legal de actuación. Ello corrobora que en noviembre de 2011 la Administración actuó de acuerdo a la normativa y por tanto esa debe ser la fecha de inicio, no puede atribuírsele efecto retroactivo negativo, si por cuestiones ajenas a la misma, la plaza quedo desierta. Lo expuesto deriva en la estimación del Recurso al entenderse que no se ha aplicado correctamente las normas a las que se refiere el apartado c) del art 193 contenidas en el motivo de suplicación".

Lo mismo cabe decir en este caso, pues la demandada ha tratado de cubrir por el procedimiento al que la obliga el convenio colectivo la plaza que ocupa de forma interina la demandante y si no se ha cubierto ha sido porque nadie con suficiente derecho ha optado a ella, y desde la última vez que se ha intentado, en concreto turno libre convocado por Orden de 27 de diciembre de 2013, y el siguiente turno de ascenso, convocado por Orden de 15 de enero de 2016, no han transcurrido los 3 años que se establecen en el EBEP, sin que, por tanto, la demandante tenga derecho a lo que reclama. A ello no obsta lo que mantiene la recurrente, en cuanto que afirma que la situación de falta de cobertura viene determinada por ofertar la Administración Autonómica un número inferior de plazas vacantes a las realmente existentes, quedando siempre un número de plazas importantes no ocupadas, pues lo cierto es que la que ocupa la demandante sí ha salido sucesivamente a concurso de traslados, ascenso y turno libre, en cumplimiento de lo dispuesto en la norma paccionada.



SEGUNDO : En cuanto a las sentencias del Tribunal Supremo y de otros Tribunales Superiores de Justicia que cita el recurrente, no consideramos que se oponen a lo que se razona en las de esta Sala. Y así se expone en la citada de 26 de septiembre de 2017 : "En la STS de 17 de julio de 2014, rec. 1.873/13 , que se cita en el recurso, no se mantiene lo que dice el recurrente, que el contrato de interinidad del que se trataba se hubiera convertido en indefinido no fijo; eso se mantiene en la sentencia que se recurría en unificación de doctrina, la del TSJ de Castilla y León, Valladolid, de 22 de mayo de 2013 , sobre la que nos dice el TS: 'la Sala de suplicación argumenta que el contrato de interinidad por vacante de autos había superado el límite temporal máximo de tres años para su cobertura desde que quedó desierta, por lo que, de conformidad con los arts. 70.1 de la Ley 7/2007 (12/Abril ) y art. 4.2 b) del RD 2720/1998 (18/Diciembre ), la relación contractual había devenido indefinida no fija; y la extinción de una relación de tales características debiera haberse sometido a las previsiones de los arts. 51 y /o 52 ET . Y descartada la nulidad por superación de los umbrales del despido colectivo - también pretendida en la demanda-, la Sala de suplicación declara improcedente el despido'. Pero en tal cuestión no entra el Alto Tribunal que solo se ocupa de la extinción del contrato diciendo: Pero en la STS -Sala General- 24/06/14 (rcud 217/13 ) se ha rectificado el criterio precedente y se ha mantenido: 'a) que los contratos de interinidad por vacante están sujetos al cumplimiento del término pactado (la cobertura reglamentaria de la plaza) y que consiguientemente estamos ante una obligación a término y no ante una condición resolutoria, porque las obligaciones condicionales ( arts. 1113 y sigs. CC ) son aquellas cuya eficacia depende de la realización o no de un hecho futuro e incierto, en tanto que en las obligaciones a término se sabe que el plazo necesariamente llegará, en forma determinada (se conoce que llegará y cuando ello tendrá lugar) o indeterminada (se cumplirá, pero se desconoce el momento).

b).- En la interinidad por vacante estamos en presencia de un contrato a término, siquiera indeterminado, que es el momento en que la vacante necesariamente se cubra tras finalizar el correspondiente proceso de selección; c).- La amortización de la plaza por nueva RPT -permitida por el art. 74 EBEP -, no puede suponer la automática extinción del contrato de interinidad, pues no está prevista como tal, sino que requiere seguir previamente los trámites de los arts. 51 y 52 ET , aplicables al personal laboral de las Administraciones Públicas ( arts. 7 y 11 EBEP ), y en los que la nueva RPT ha de tener indudable valor probatorio para acreditar la concurrencia de la correspondiente causa extintiva.

d).- La doctrina es aplicable igualmente a los trabajadores indefinidos no fijos, cuya extinción contractual está igualmente sujeta a la cobertura de la plaza y -en su caso- a la amortización.

4.- Por ello, tanto en los supuestos de nuda interinidad por vacante, como en los de su transformación en indefinido no fijo por el transcurso del plazo máximo ( arts. 70.1 EBEP y art. 4.2 b) del RD 2720/1998 ): a).- La amortización de la plaza desempeñada por modificación de la RPT no está legalmente prevista como causa extintiva de estos contratos, porque no está sujetos a condición resolutoria, sino a término; y b).- Para poder extinguir los contratos sin previamente haber cubierto reglamentariamente las plazas, la Administración Pública deberá acudir a la vía de extinción prevista en los arts. 51 y 52 ET (cauce ya previsto por la DA vigésima ET )'.

Lo mismo sucede en cinco SSTS de 14 de julio de 2014 (recs. 1.807 , 1.847 , 2.052 , 2.057 y 2.680 de 2013 ) y otras tantas del día siguiente.

Como se ha dicho, el Tribunal Supremo no entra en la cuestión relativa a si el contrato de los trabajadores de que se trataba era de interinidad por vacante o de naturaleza indefinida no fija porque, en realidad, ello era indiferente porque, ante lo que se estaba tratando, la extinción del contrato, la solución iba a ser la misma. Así se dice en las sentencias citadas, por ejemplo en la de 15 de julio de 2014, rec. 1.833/13 : "Disentimos del parecer del Ministerio Fiscal respecto que las sentencias contrastadas no presentan la contradicción que el art.

219 LRJS requiere para la viabilidad del recurso, pues los términos en que se produjeron los debates en ambas resoluciones son realmente idénticos, siquiera en la recurrida se hubiese resuelto la conversión del contrato por interinidad en indefinido no fijo por exceso temporal ( art. 70 EBEP ), y ello no se hubiese producido en la decisión de contraste, pues ese extremo es irrelevante a los efectos de contradicción de que tratamos, habida cuenta de la identidad de tratamiento que en orden a la extinción del contrato por amortización de la plaza ha de corresponder a los trabajadores en interinidad por vacante y a los indefinidos no fijos, conforme evidencian nuestros precedentes (entre otros, SSTS 08/06/11 -cud 3409/10 -; 27/05/02 -rcud 2591/01 -; 22/07/13 -rcud 1380/12 -; 23/10/13 -rcud 408/13 -; y 25/11/13 -rcud 771/13 -), siquiera en su caso los pronunciamiento de identidad precisamente se hubiesen referido a la extensión de un criterio doctrinal -relativos a la extinción del contrato de trabajo por amortización de la plaza- que se ha superado por la reciente STS SG 24/06/14 (rcud 217/13 )'".

En definitiva, sentencias que se citan en la impugnación, entre las que está la de 27 de diciembre de 2017, rec. 734/17 , pues, como en ellas, 'No hay razón para apartarse aquí de la solución dada en tales sentencias de la Sala puesto que a lo que obliga el art. 70.1 EBEP es a que se ofrezcan las plazas no a que se cubran y entre los distintos intentos que la demandada efectuó para que se cubriera de forma definitiva del demandante no han transcurrido esos tres años a los que el precepto se refiere', lo cual también sucede en este caso pues la plaza que ocupa la demandante de forma interina ha sido objeto de las convocatorias previstas en el convenio colectivo de aplicación sin que haya sido ocupada porque nadie con derecho a ello la ha solicitado.

En consecuencia, al no concurrir las infracciones denunciadas, hemos de desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS , el Recurso de Suplicación interpuesto por el Sr. Letrado Dº RICARDO PARADES MARTÍN, en nombre y representación de Dª Elisenda , contra la Sentencia de fecha 27 de Febrero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de CÁCERES, con sede en PLASENCIA , en sus autos nº 552/17 seguidos a instancia de la recurrente frente a CONSEJERÍA DE SANIDAD Y POLITICAS SOCIALES (JUNTA DE EXTREMADURA), parte representada por el Sr. Letrado de la Comunidad, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 027218 debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.