Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 245/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4379/2018 de 08 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00245/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Sección 2ª
RECURSO DE APELACIÓN Nº 4379/2.018.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Galicia , integrada por los
ILMOS. SRES y SRAS. MAGISTRADOS
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO QUINTANAR MARTÍNEZ
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO (Ponente),
EN NOMBRE DE S.M. EL REY, HAN PROCEDIDO A DICTAR LA PRESENTE
SENTENCIA
En Coruña, a 8 de Mayo de 2.019

Antecedentes

PRIMERO.- Objeto del Recurso de Apelación.

El Recurso de Apelación, interpuesto por la representación legal de DÑA. Rosaura se dirige contra la Sentencia de fecha 4 de octubre de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Pontevedra dictada en el Procedimiento Ordinario Nº 54/2.018.

Es parte apelada la AGENCIA DE PROTECCIÓN DE LA LEGALIDAD URBANÍSTICA DE LA XUNTA DE GALICIA, A.P.L.U. representada y asistida legalmente por la Sra. Letrada de la Xunta de Galicia.



SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por la representación legal de DÑA. Rosaura .

Como motivos de su Recurso de Apelación alega la parte apelante: ',..., Error por parte de la sentencia apelada en la determinación del objeto del recurso contencioso-administrativo,..., el objeto del presente recurso no es solo la Resolución de 12.06.14 sino también la de 2.03.10,..., Inexistencia de cosa juzgada. Posibilidad de anular la Resolución de 2.03.10,..., por lo tanto, y pese a la existencia de esas sentencias desestimatorias nada impide que bien la propia Administración estimando los recursos de reposición, o bien los Tribunales, puedan llegar a conclusiones distintas y estimar los correspondientes recursos,..., la sentencia apelada incurre en error en la aplicación del Derecho, al no declarar la disconformidad a Derecho de la Resolución de 2.03.10,..., la Resolución de 2.03.10 también es nula por desconocer la existencia de una licencia de obras y no haber seguido el procedimiento legalmente establecido para su revisión ( art 62.1.e Ley 30/92 ),..., la Sentencia apelada incurre en error en la aplicación del Derecho, al no anular la Resolución de 12.06.14,..., la revocación de un acto administrativo, exige seguir unos cauces procedimentales, que establece la Ley 30/92 en sus arts 102 y ss , a menos, claro está, que se trate de un acto desfavorable,..., la sentencia apelada incurre en error en la apreciación de la prueba cuando señala que no se ha acreditado el cumplimiento del uso hotelero,..., Procedencia de la aplicación de la DA Sexta y Novena de la Lei de Vivenda de Galicia,..., Solicitando en definitiva la estimación del recurso de Apelación y la estimación del recurso contencioso- administrativo interpuesto,.., '.



TERCERO.- Oposición al Recurso de Apelación por la Sra. Letrada de la Xunta de Galicia, en nombre y representación de la AGENCIA DE PROTECCIÓN DE LA LEGALIDAD URBANÍSTICA DE LA XUNTA DE GALICIA, A.P.L.U.

Como motivos de su oposición alega la parte apelada: ',...,. que la Sentencia es plenamente ajustada a derecho,..., que no existe incongruencia omisiva en la Sentencia,..., que existe cosa juzgada material y que resulta totalmente procedente la aplicación del Artículo 209.5 L.O.U.G.A,..., que no concurren los motivos de nulidad de la Resolución de 2 de marzo de 2.010 que el apelante alega,..., que no concurren causas de nulidad ni de anulabilidad en la Resolución de fecha 12 de junio de 2.014,..., que no concurre en la Sentencia apelada error en la valoración de la prueba ya que, como refiere la Sentencia apelada, no se ha acreditado el uso hotelero de las construcciones, que la extinción del título de propiedad horizontal de ningún modo afecta a la validez de la resolución recurrida,..., que no resulta de aplicación al presente caso la Disposición Adicional Sexta y Novena de la Ley de Vivienda de Galicia, ya que nuevamente la parte apelante introduce un motivo de impugnación de la resolución administrativa recurrida y no de la Sentencia apelada, ya que ese motivo no se incluía en el escrito de demanda y por tanto no pudo ser analizado por el juzgador 'a quo',..., y es que el apelante en su Recurso de Apelación, más que combatir los razonamientos jurídicos contenidos en la Sentencia apelada se dirige a combatir el acto administrativo, incluso con argumentos nuevos no expresados en la demanda, lo que no se compadece con la naturaleza del Recurso de Apelación,..., y, además, como reconoce el propio apelante no concurren los presupuestos de hecho para la aplicación de ese precepto legal...,, Solicitando en definitiva la desestimación del recurso de Apelación interpuesto,...,'.



CUARTO.- Señalamiento para votación y fallo.

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 2 de Mayo de 2.019 siendo ponente MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada, sin perjuicio de los que se exponen a continuación.


PRIMERO.- Recurso de Apelación interpuesto.

El recurso se dirige contra la Sentencia de fecha 4 de octubre de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Pontevedra dictada en el Procedimiento Ordinario Nº 54/2.018, que

Fallo

' Desestimo el recurso contencioso-administrativo presentado por el Procurador D. Pedro Sanjuán Fernández, actuando en nombre y representación de Dña. Rosaura , contra la resolución del Subdirector de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, de 19 de diciembre de 2017, por la que se desestima el recurso de reposición contra la de 12 de junio de 2014, en la que se dejaba sin efecto el apercibimiento efectuado en resolución anterior, de 19/07/13, previo a la ejecución forzosa de orden para la restitución de la legalidad, y se ordenaba el cumplimiento de lo anteriormente ordenado en resolución de 2/03/2010. No se hace condena en costas,...,'.

Las alegaciones realizadas por la parte apelante se centran en:,.., Error por parte de la sentencia apelada en la determinación del objeto del recurso contencioso-administrativo, la sentencia apelada señala al principio de su Fundamento Jurídico Tercero que el objeto del procedimiento es solo la Resolución de 12.06.14, no la de 2.03.10, conclusión que alcanza 'de acuerdo con el escrito de interposición del recurso', no es correcto tal planteamiento de la sentencia apelada, ya que el objeto del presente recurso no es solo la Resolución de 12.06.14 sino también la de 2.03.10, la Resolución que se impugna jurisdiccionalmente en el presente recurso contencioso administrativo es la Resolución de la APLU de 19 de diciembre de 2017, que desestima el recurso de reposición interpuesto por la recurrente en el expediente de reposición de la legalidad seguido contra el conjunto residencial de Raeiros, ahora bien dicho recurso de reposición se interpuso por la recurrente DE FORMA CONJUNTA contra la Resolución de 12.06.14 y contra la de 2.03.10,..., por otra parte, el argumento que emplea la Sentencia aquí apelada de que los procedimientos de reposición de la legalidad se entienden con quienes sean propietarios en el momento de su tramitación, correctamente aplicado, a lo que ha de llevar es, precisamente, como luego diremos, a apreciar la contradicción al Derecho de la Resolución de 2.03.10, en la medida en que dicha Resolución no se entendió con la parte aquí recurrente, que había adquirido su propiedad mucho antes de que se hubiese dictado la Resolución de 2.03.10 (la adquisición fue en el año 2007) que, tal como reconoce la Administración en su Resolución de 12.06.14, nunca se le había llegado a notificar anteriormente, hasta que se le practicó dicha notificación junto con la Resolución de 12.06.14,..., Inexistencia de cosa juzgada. Posibilidad de anular la Resolución de 2.03.10,..., por lo tanto, y pese a la existencia de esas sentencias desestimatorias nada impide que bien la propia Administración estimando los recursos de reposición, o bien los Tribunales, puedan llegar a conclusiones distintas y estimar los correspondientes recursos, ya que en nada vinculan ni a una ni a los otros esos pronunciamientos anteriores desestimatorios, por expreso deseo del legislador ex art 72 LJCA ,..., esos pronunciamientos judiciales anteriores tampoco producen efectos de cosa juzgada por no concurrir la triple identidad necesaria para ello, ya que son distintos no solo la parte recurrente (esto es una obviedad) sino también la causa de pedir,..., no existe la triple identidad requerida para que pueda apreciarse la existencia de cosa juzgada y que la jurisprudencia exige,..., la sentencia apelada incurre en error en la aplicación del Derecho, al no declarar la disconformidad a Derecho de la Resolución de 2.03.10,..., la Resolución de 2.03.10 no es más que una Resolución dictada en ejecución de la anterior Resolución de 30 de abril de 2007, y que ésta se limitó a ordenar la restitución de la finca matriz a su estado registral original y a ordenar el ajuste del uso al autorizado y, a su vez, que esa 'restitución de la parcela a su estado anterior' se debe entender en un sentido jurídico y no físico o material, es decir, en el sentido de deshacer la parcelación efectuada, de forma tal que vuelva a ser una parcela única,..., hay extralimitación de la Resolución de 2.03.10 con respecto a la Resolución de 30 de abril de 2007 que le sirve de cobertura, en la medida en que ésta no ordena ni explícita ni implícitamente la demolición, y por basarse en una norma (el art 209.5 LOUG) que no resulta aplicable,..., como se ha dicho, el art 209.5 LOUG, que se refiere específicamente a la obligación de ajustar las construcciones a la licencia, no resulta aplicable, ya que aquí no hay desajuste entre la construcción ejecutada y la autorizada. El posible desajuste está en el uso: incluso la parcelación ilegal que se imputa está relacionada con el uso que se le da al complejo, por cuanto se considera que dicha parcelación viene propiciada por la intención de servir de soporte a un uso residencial y no hotelero,..., esa resolución vulnera el mandato del art 96 de la Ley 30/92 respecto a la necesidad de respetar el principio de proporcionalidad,..., existe además falta de apercibimiento previo de la consecuencia demolitoria,..., la Resolución de 2.03.10 también es nula por desconocer la existencia de una licencia de obras y no haber seguido el procedimiento legalmente establecido para su revisión ( art 62.1.e Ley 30/92 ),..., la Sentencia apelada incurre en error en la aplicación del Derecho, al no anular la Resolución de 12.06.14,..., en primer lugar, por no considerar que la revocación del Apercibimiento de 19.07.13 fue improcedente,..., la revocación de un acto administrativo, exige seguir unos cauces procedimentales, que establece la Ley 30/92 en sus arts 102 y ss , a menos, claro está, que se trate de un acto desfavorable,..., La Resolución de 12.06.14 aquí impugnada no señala nada al respecto, aunque parece partir de la base de que el Requerimiento de 19.07.13, al tratarse de un acto desfavorable, puede revocarse sin seguir procedimiento alguno,..., en segundo lugar, por no haber anulado la Resolución de 2.03.10,..., la suerte de 'retroacción de actuaciones' que está acordando la APLU en su Resolución de 12.06.14, al decidir notificar ahora a todos los propietarios la Resolución de 2.03.10, debería haber ido más allá, y notificarles también el requerimiento de febrero de 2008, para darles ocasión de cumplir voluntariamente la Resolución de 3.04.07, y cuyo incumplimiento determinó la adopción de la Resolución de 2.03.10,..., Y al actuar así cae, en una absoluta incongruencia ya que si la actuación de la APLU fuese coherente con la convicción que, como ya hemos señalado, tiene dicho organismo respecto a que la Resolución de 30.04.07 no lleva consigo la demolición, sino que se limita a ordenar la restitución de la parcela en sentido jurídico, lo que debería haber hecho la APLU fue exactamente lo contrario de lo que hizo: es decir, en lugar de revocar el Requerimiento de 19.07.13 y notificar a todos los propietarios la Resolución de 2.03.10, debería haber anulado ésta y reiterarse en aquél, pudiendo acordar, incluso, la imposición de multas coercitivas u otras actuaciones de ejecución que considerase procedentes para el ajuste del uso de los apartamentos, y obligar a la extinción del régimen de división horizontal, pero en ningún caso reiterarse en una orden de demolición que la propia Administración considera improcedente,..., Y en tercer lugar, por incongruencia, al insistir en imponer la ejecución de la Resolución de 2.03.10 incurriendo, con ello, en los mismos motivos que determinan la anulación de ésta. A pesar de que la APLU, como ya hemos visto, tiene claro que lo que impone la Resolución de 30.04.07 es la restitución jurídica de la parcela -- deshacer la división horizontal,..., Por otra parte, consta que la Comunidad de Propietarios --con el único voto discrepante de dos propietarios, que no son los aquí recurrentes-- está intentando llevar a cabo la extinción del régimen de división horizontal si bien, al no conseguirse la unanimidad --necesaria de acuerdo con el Código Civil y la Ley de Propiedad Horizontal-- no ha resultado posible hasta la fecha, si bien está en trámite el correspondiente procedimiento judicial ante la jurisdicción ordinaria contra estos dos únicos propietarios disidentes,..., la sentencia apelada incurre en error en la apreciación de la prueba cuando señala que no se ha acreditado el cumplimiento del uso hotelero,..., Que el uso se ajusta a lo previsto en la autorización autonómica y en la licencia fue señalado como hecho probado en la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Pontevedra nº 2 de 26.06.12 , pronunciamiento que tampoco fue revocado por la Sentencia del TSXG de 12.09.13 , que resolvió el recurso de apelación contra la primera,..., Procedencia de la aplicación de la DA Sexta y Novena de la Lei de Vivenda de Galicia,..., Esta es una cuestión que se planteó expresamente en el Recurso de reposición interpuesto contra las Resoluciones de 14.06.12 y 2.03.10 y sobre la que la APLU nada resolvió en su Resolución de 19.12.17,..., La cuestión es que, aunque el Tribunal Constitucional anuló parcialmente, en Sentencia de 28 de mayo de 2014 , las previsiones de la Disposición Adicional Sexta de la Lei de Vivenda de Galicia, fue solo para limitarla a los supuestos en que la anulación de la licencia se ha producido en vía administrativa y no judicial, al entender que el legislador autonómico carece de competencias para legislar en materia de ejecución de resoluciones judiciales, la anulación se limitó al inciso 'o sentencia' del apartado segundo de la DA Sexta de la Lei de Vivenda. Por lo tanto, dicha disposición, así como la DA Novena, mantienen su plena vigencia cuando se trata de licencias anuladas por la propia Administración,..., es cierto que en este caso en concreto la licencia concedida en su día para la construcción del complejo no ha sido anulada, pero no cabe duda de que, a efectos prácticos, el contenido de la Resolución de 2.03.10 --en caso de que se desestimen los demás motivos de impugnación alegados-- supone una implícita anulación o, al menos, desconocimiento de la licencia, como antes se ha dicho,..., y en este sentido, en el supuesto de que se desestimasen los motivos alegados para la impugnación de dicha Resolución, no podría llevarse materialmente a efecto ninguna clase de medida demolitoria en tanto no se determine previamente la posible responsabilidad patrimonial en que se ha incurrido por la Administración, tanto la autonómica como la local, y se pague o consigne el importe que, en su caso, se determine,..., Aunque la Lei de Vivenda no estaba en vigor cuando se dictó la Resolución de 2.03.10, sí lo estaba cuando a través de la Resolución de 12.06.14 la APLU decidió notificársela a todos los propietarios individuales por lo que en esta segunda Resolución se debería haber recogido las obligaciones que se derivan de las citada Disposición Adicional Sexta de la Lei de Vivenda, teniendo en cuenta, además, que la Disposición Transitoria Novena de la Lei de Vivenda establece la aplicabilidad del régimen previsto en dicha ley a los supuestos surgidos con anterioridad a su entrada en vigor,...,'.



SEGUNDO.- Relación de hechos.

Como resulta de las alegaciones de ambas partes, de la documental obrante en los autos, y como refiere detalladamente la Sentencia ahora apelada, deben mencionarse los siguientes hechos de interés en el presente procedimiento: 1º.- La Resolución de fecha 9 de Abril de 1.992 concedió a la entidad 'Raeiros SL', autorización autonómica para la construcción de una instalación turística (Complejo Turístico Raeiros) en suelo no urbanizable del Lugar de Balea, San Vicente do Mar (O Grove), sobre parcela en el Registro de la Propiedad de Cambados, con el nº 10.968, en el Tomo 887, Libro 93, folio 96.

2º.- Mediante Resolución de fecha 10 de mayo de 1.993 el Ayuntamiento de O Grove concedió a dicha entidad licencia provisional para actividad de apartotel, y en fecha 11 de junio de 1.993 le concedió licencia de obra para construcción de apartotel en aquella parcela. Se hacía constar expresamente que 'no cambie de destino la edificación'.

3º.- En el año 2.004 se cambió la titularidad de la licencia a favor de 'Inproin Galicia, S.L', que otorgó escritura de división horizontal en fecha 26 de agosto de 2.004, convirtiendo la parcela única en 52 parcelas independientes, y se modificaron los Estatutos mediante escritura de fecha 5 de julio de 2.006.

4º.- En fecha 23 de febrero de 2.007 se constituyó una sociedad civil de carácter particular ('Sociedad Civil Complejo Turístico Raeiros SCP'), a la que los constituyentes aportaron el derecho de uso de cada una de las 52 fincas registrales que componían el complejo, asumiendo esa sociedad la dirección, administración y explotación de la totalidad de las unidades del complejo , y en fecha 30 de abril de 2.007 se refundieron los estatutos de la sociedad.

5º.- El Director General de Urbanismo de la Xunta de Galicia en fecha 30 de abril de 2.007 dictó resolución declarando la obra ejecutada como parcelación en suelo rústico, prohibida por la ley, ordenando la restitución de la parcela matriz al estado original, y el ajuste del uso y destino de la edificación al uso autorizado por la autorización autonómica y la licencia .

Esa resolución fue confirmada en recurso de reposición, así como por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 14 de enero de 2.010 , y por Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2.013 , que declaró no haber lugar al recurso interpuesto .

6º.- En fecha 28 de febrero de 2.008 se requirió a 'Inproin SL' para que diese cumplimiento a la Resolución de fecha 30 de abril de 2.007, concediendo un plazo de tres meses para ello, con apercibimiento de ejecución subsidiaria o forzosa a través de multas coercitivas.

7º.- La Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística de la Xunta de Galicia, A.P.L.U dictó Resolución de fecha 2 de marzo de 2.010 en la que, considerando transcurrido sobradamente el plazo para a ajustar las obras a las condiciones señaladas, se ordena la demolición de las mismas.

8º.- En fecha 19 de Julio de 2.013 la A.P.L.U, requirió a los copropietarios que procediesen a cumplir la resolución de fecha 30 de abril de 2.007, con apercibimiento de ejecución forzosa, mediante multas coercitivas, o subsidiaria.

9º.- Mediante Resolución de fecha 19 de junio de 2.014 la A.P.L.U dejó sin efecto el requerimiento citado, de fecha 19 de julio de 2.013 y acordó mantener como vía ejecutiva de la resolución de 2.007 la orden de demolición dada en resolución de fecha 2 de marzo de 2.010, demolición que se llevaría efecto en el caso de que no se diese cumplimiento en el plazo de tres meses .

10º.- Esa resolución fue recurrida en reposición, Recurso que fue desestimado mediante la Resolución de fecha 19 de Diciembre de 2.017 que se impugnó judicialmente, procedimiento en el que recayó la Sentencia ahora apelada.



TERCERO.- Análisis de la alegación relativa a 'incongruencia omisiva de la Sentencia dictada '.

Para resolver la cuestión planteada resulta de sumo interés recordar que es reiterada la doctrina constitucional y jurisprudencial que establece que uno de los contenidos esenciales del derecho a la tutela efectiva que proclama el Artículo 24 de la Constitución Española es el derecho a obtener una resolución judicial fundada.

El derecho a obtener una resolución judicial fundada, según la doctrina contenida en las resoluciones citadas, no puede considerarse cumplido con la mera emisión de la voluntad en un sentido u otro, sino que requiere, para su virtualidad, que la decisión judicial esté precedida de una argumentación suficiente que la fundamente de un modo adecuado y completo; tal exigencia de motivación garantía esencial del justiciable, responde a una doble función, por una parte, da a conocer las reflexiones que conducen al Fallo, como factor de racionalidad en el ejercicio del poder, y de otra, facilita un eventual y posterior, control jurisdiccional de lo, en definitiva, resuelto mediante los recursos que procedan. Asimismo, integra ese derecho la exigencia legal de que la Sentencia sea congruente , congruencia que debe existir entre los razonamientos contenidos en la misma y el Fallo.

Igualmente el Tribunal Supremo ha señalado que existen varios tipos de incongruencia: ',..., A partir de este planteamiento general, hay que distinguir dos tipos de incongruencia: la llamada incongruencia omisiva o ex silentio que se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y, sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales,...,Y la denominada incongruencia extra petitum, que se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, de tal modo que se haya impedido así a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción,...'.

Para analizar esta alegación debe recordarse , como acertadamente expone la Sentencia apelada, que el objeto del recurso contencioso-administrativo, de conformidad con lo contenido en el escrito de interposición del recurso, y, por tanto, el objeto del procedimiento seguido ante el Juzgado de instancia, no es la Resolución del Director de la A.P.L.U de 2 de marzo de 2.010, sino la Resolución de 19 de diciembre de 2.017, por la que se desestima el recurso de Reposición contra la de Resolución de fecha 12 de junio de 2.014, en la que se dejaba sin efecto el apercibimiento efectuado en resolución anterior, de fecha 19 de Julio de 2.013, previo a la ejecución forzosa de orden para la restitución de legalidad, y, en la cual se aclaraba en su fundamentación jurídica que se mantenía, como vía ejecutiva de la resolución de 30 de abril de 2.007, la orden de demolición contenida en resolución de 2 de marzo de 2.010.

Es innegable que es la propia parte recurrente la que fija, la que acota el objeto del procedimiento, en este caso, al tratarse de procedimiento ordinario, ese objeto se fija a través del escrito inicial de interposición del recurso. En este caso resulta obvio cuál era ese objeto, y, por ello, la Sentencia únicamente puede resolver, como así hizo la Sentencia apelada, sobre las resoluciones administrativas objeto del recurso.

No podía la Sentencia apelada, resolver, como pretende la apelante, sobre la corrección jurídica de la orden de demolición de 2.3.2.010, ya que esa resolución no era objeto del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la propia parte apelante.

Por esa razón se concluye que no existe incongruencia de ninguna clase en la Sentencia apelada, por lo que procede desestimar esa alegación.



CUARTO.- Análisis de la alegación relativa a 'cosa juzgada'.

Alega la parte apelante: ',... Inexistencia de cosa juzgada. Posibilidad de anular la Resolución de 2.03.10,..., por lo tanto, y pese a la existencia de esas sentencias desestimatorias nada impide que bien la propia Administración estimando los recursos de reposición, o bien los Tribunales, puedan llegar a conclusiones distintas y estimar los correspondientes recursos,...,'.

En relación con esta alegación debe recordarse que por esta Sala y Sección se han dictado varias Sentencias resolviendo cuestión idéntica a la aquí planteada, una de ellas, la Sentencia de fecha 26 de Noviembre de 2.018 en el Recurso de Apelación Nº 4388/2017 , que refiere expresamente: ',..., En primer lugar, la sentencia de primera instancia en ningún momento declara la inadmisibilidad formal del recurso, sino que el pronunciamiento es de desestimación. No se ha apreciado el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada determinante de la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo. No es exigible, por tanto, la triple identidad -subjetiva, objetiva y causal- sumada a la de acto recurrido en relación con proceso precedente, porque no se ha declarado inadmisible el recurso.

En segundo lugar, no hay que olvidar que la cosa juzgada material produce una doble vinculación: de una parte, negativa o excluyente, obligando al órgano judicial a declarar inadmisible el proceso cuando advierte que el objeto de éste coincide o es jurídicamente idéntico a lo resuelto en sentencia firme en un proceso anterior (efecto no apreciado por la sentencia de primera instancia); y, de otra, una vinculación positiva o prejudicial, por la que, si el segundo proceso es sólo parcialmente idéntico a lo decidido en el primero, la decisión de aquél no podrá, sin embargo, contradecir lo definitivamente resuelto en éste,..., En el presente caso es indudable que la resolución que ordenó la demolición el 2.3.2010 adquirió firmeza tras haber sido desestimados por sentencia firme los recursos contencioso-administrativos interpuestos contra la misma. Dicha resolución tenía por destinataria principal a la promotora de las obras, a ella fue notificada y por ella fue recurrida. También consta el recurso de otros dos propietarios de apartamentos en el complejo del que forman parte los inmuebles de los recurrentes, aquí apelantes,..., La sentencia no niega que formalmente puedan los actores recurrir dicha resolución, que no se les había notificado con anterioridad. Con esa notificación se abre el plazo de recurso para los actores, aquí apelantes.

Cuestión distinta es que en el análisis de esa impugnación, formalmente admisible, se haya de obviar el contenido de las sentencias firmes que declararon conforme a derecho dicha resolución de 2.3.2010 (que ordena la demolición) como forma de ejecutar la resolución de 30 de abril de 2007 (que declara que las obras constituyen una parcelación ilegal, ordena la restitución de la parcela matriz inscrita registralmente a su estado original y el ajuste del uso y destino de la edificación al uso autorizado), con ocasión de los recursos presentados por la promotora de la obra y otros propietarios afectados,..., Para responder a otra de las objeciones presentadas por la parte apelante respecto a la aplicación de este efecto positivo, vinculante o prejudicial de la cosa juzgada, que sin excluir la admisibilidad del recurso sí condiciona el contenido de su resolución en el fondo en función de lo resuelto en los anteriores procedimientos, debe tenerse en cuenta que el mero hecho de que las precedentes sentencias firmes sean desestimatorias no es óbice para considerar aplicable ese efecto vinculante, al menos respecto a la conformidad a derecho de la resolución de 2 de marzo de 2010 en cuanto medio de ejecución de la resolución de 30 de abril de 2007,..., A partir de la doctrina expuesta, resulta claro que para apreciar el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada no es precisa la concurrencia de la totalidad de identidades subjetiva, objetiva, causal y de acto precisas para que concurra el efecto negativo o excluyente de un ulterior procedimiento; y que en todo caso las sentencias desestimatorias, al igual que las estimatorias, son susceptibles de generar ese efecto positivo vinculante en un proceso ulterior,...,'.

Lo expuesto resulta de plena aplicación al caso que nos ocupa, toda vez que si bien, la Sentencia ahora apelada no declaró el efecto negativo de la cosa juzgada, ya que no declaró la inadmisibilidad del recurso interpuesto, sí estimó la existencia del efecto positivo de la cosa juzgada, en el sentido de tener en cuenta el hecho de que cuestiones que pretende plantear nuevamente la parte apelante, ya han sido resueltas en sede judicial, no pudiendo desconoce el Juzgador esa realidad.

La Sentencia ahora apelada , es plenamente ajustada a derecho y no incurre en vulneración legal alguna, pues razona que los recurrentes están legitimados para interponer el recurso, pero ello no significa en absoluto que los ahora recurrentes puedan nuevamente plantear cuestiones que ya han sido resueltas en Sentencias firmes anteriores.

En base a ello, tal como acertadamente resuelve la Sentencia apelada, ni podían analizarse en esa Sentencia, ni pueden analizarse ahora por esta Sala todas las alegaciones realizadas por la parte apelante relativas a que la sentencia apelada incurre en error en la aplicación del Derecho, al no declarar la disconformidad a Derecho de la Resolución de 2.03.10,...,que la Resolución de 2.03.10 también es nula por desconocer la existencia de una licencia de obras y no haber seguido el procedimiento legalmente establecido para su revisión ( art 62.1.e Ley 30/92 ),..., al tratarse de alegaciones relativas a una Resolución administrativa que, como ya se ha expuesto, no fue ni es objeto del recurso contencioso administrativo interpuesto en su día.

Por todo lo expuesto procede desestimar la alegación realizada.



QUINTO.- Análisis de la alegación relativa a que ',..., la Sentencia apelada incurre en error en la aplicación del Derecho, al no anular la Resolución de 12.06.14,..., e infracción del art. 209.5 LOUGA, al hacer la sentencia impugnada una incorrecta aplicación del mismo,...,'.

La Sentencia apelada desestima esa alegación razonando: ',..., Asimismo, en cuanto a la aplicabilidad del artículo 209,5º LOUGA al caso de que se trata, que es otra vez cuestionado por la recurrente, ya se había razonado en sentencias anteriores (en concreto en la citada de 15/12/11, en el PO 371/10 de este juzgado, confirmada en recurso de apelación) que 'en cuanto al cumplimiento de la resolución de 30 de abril de 2007, del que el acto ahora impugnado (resolución de 2 de marzo de 2010), se constituye como un acto de ejecución, teniendo en cuenta el contenido del acto que se trata de ejecutar y lo que se dispone en el artículo 209,5 LOUGA, ha de considerarse que la actividad impugnada es conforme a Derecho, pues en el referido precepto se indica que transcurrido el plazo otorgado para ajustar la obra a la legalidad, si no ha habido cumplimiento, procede la demolición de lo que no se adapta a aquélla; y, en este caso no consta que se haya dado cumplimiento a lo ordenado el 30 de abril de 2007 en relación a ajustar la construcción al uso o destino para el que se autorizó, así como reponer la parcela a su estado original.

Respecto a la aplicación del artículo 209 LOUGA (a cuyo procedimiento se remite el artículo 210 para obras ya terminadas), aun cuando se señala por la parte que no cabría por tratarse en este caso de obra ejecutada con licencia y autorización autonómica, y conforme a las mismas, como ya se indicó, resulta de resoluciones judiciales anteriores (una de ellas firme y constitutiva de cosa juzgada) que, con independencia de que la obra materialmente se hubiera adaptado al proyecto que obtuvo licencia (según se corroboró además en la declaración como testigo-perito de D. Pablo Jesús , que actuó como director de la obra, firmando el certificado final de la misma) es lo cierto que era condición de la licencia de obra (y fue además objeto de anotación registral, según consta en la certificación del Registro de la Propiedad) que no se cambiase el destino para el que se autorizó la obra: actividad de apartotel, y como se acaba de indicar se considera que sí hubo tal cambio de uso, del hotelero al residencial, en la situación observada tras la realización de escritura de división horizontal, de forma que cada apartamento del conjunto se configura como una finca registral independiente, existiendo unos elementos comunes, y sin que se haya siquiera concedido licencia de apertura o actividad ni autorización correspondiente de la Consellería de Industria según se reconoce por la propia parte, por lo que es obvio que actualmente el destino o uso de la finca no es aquél para el que se autorizó la construcción, y que, por tanto, existe un incumplimiento de la condición impuesta en la licencia concedida, siendo de aplicación el artículo 209 LOUGA.

De conformidad con el artículo 209 LOUGA '5. Si transcurrido el plazo de tres meses desde el requerimiento el interesado no solicitara la oportuna licencia o, en su caso, no ajustara las obras a las condiciones señaladas en la misma o en la orden de ejecución, el alcalde acordará la demolición de las obras a costa del interesado y procederá a impedir definitivamente los usos a que dieran lugar. De igual modo se procederá en el supuesto de que la licencia fuese denegada por ser su otorgamiento contrario a la legalidad'.

En este caso, consta en autos que la entidad INPROIN SL fue notificada de la resolución de 30 de abril de 2007, en la que se ordenaba la restitución de la parcela matriz al estado original, y el ajuste del destino o uso de la edificación al que fue autorizado por la licencia y autorización autonómica. Asimismo, tras desestimarse el recurso de reposición interpuesto por la citada mercantil contra la resolución del expediente de reposición de legalidad, consta a los folios 850 y siguientes que, en fecha 28 de febrero de 2008, se acordó requerir a INPROIN SL para que llevase a cabo el cumplimiento de lo ordenado en el plazo de tres meses, con el apercibimiento de que en otro caso se procedería a la ejecución subsidiaria o forzosa mediante imposición de multas coercitivas.

Al no haberse dado cumplimiento al requerimiento en el plazo establecido, se procedió de conformidad con lo dispuesto en el artículo 209,5 LOUGA, es decir, acordar la demolición de las obras a costa del interesado y proceder a impedir definitivamente los usos a que dieran lugar, lo cual se realiza mediante la resolución ahora impugnada de fecha 2 de marzo de 2010, notificada también a los demandantes como titulares de uno de los apartamentos del conjunto, y obligados por ello a acatar el cumplimiento de la obligación urbanística según lo ya indicado en fundamento anterior, y habida cuenta, por lo demás, que ya con anterioridad se les había notificado (en julio de 2007) la resolución en la que se acordaba la restitución de la parcela matriz al estado original, y el ajuste del destino o uso de la edificación al que fue autorizado por la licencia y autorización autonómica, sin que nasa se hubiese hecho por los mismos,..., Por todo ello, y atendiendo a la vinculación material o positiva del instituto de la cosa juzgada, que responde al principio básico de seguridad jurídica, ha de estarse a lo ya resuelto en las sentencias firmes anteriores respecto a esos motivos de impugnación referidos a la citada resolución del año 2010, y sin que el hecho de que no se trate de los mismos litigantes que fueron parte en los procesos anteriores y de los cuales, no obstante, se considera que trae causa la demandante, al haber adquirido la propiedad sobre la que pesaba la obligación de reposición de legalidad urbanística- sea oponible a ese efecto material o positivo de la cosa juzgada,...,'.

Al igual que ocurre con la alegación de la parte apelante analizada en el Fundamento de Derecho anterior, ninguna de las alegaciones reiteradas por la parte recurrente en sede de Apelación, desvirtúan los razonamientos contenidos en la Sentencia ahora apelada.

En relación con esa alegación , debe recordarse nuevamente, como ya hace la Sentencia apelada, por una parte el efecto positivo de la 'cosa juzgada' respecto a la corrección legal de la aplicación al caso que nos ocupa del Artículo 209.5 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre , de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, confirmado judicialmente con ocasión del análisis de los recursos judiciales interpuestos ya contra la Resolución de fecha 2 de marzo de 2.010, efecto positivo que se produce nuevamente por las razones ya expuestas en el Fundamento de derecho anterior.

Pero es que, además de esa razón, suficiente para desestimar la alegación realizada, existe otra que determina igualmente que sí es de aplicación al caso que nos ocupa el artículo referido, pues, pese a que la parte apelante mantiene que no es de aplicación porque equivale a asimilar 'uso' con 'obras ', que es a lo que se refiere el precepto legal, ha de recordarse que, en este caso, aunque la edificación se hubiese realizado de acuerdo con la licencia concedida, el 'uso' al que se podía destinar esa edificación formaba parte integrante de la licencia concedida, es decir, era uno de los requisitos para que pudiese concluirse que la edificación se ajusta a la licencia.

En definitiva, si no se respetó el 'uso' referido en la licencia, lo que así ocurrió, ya que se destinaron las edificaciones a uso residencial, no al uso hotelero que concedía la licencia, resulta meridiano que se incumplieron las condiciones establecidas en la licencia otorgada por lo que el precepto referido es plenamente aplicable al caso que nos ocupa.

Ha de señalarse asimismo que, la parte apelante, como refiere la Sentencia apelada, no ha acreditado en absoluto 'el uso hotelero' de las edificaciones, correspondiendo a dicha parte tal acreditación. A esos efectos son insuficientes jurídicamente, para acreditar tal uso, las meras alegaciones al respecto, sin ningún otro elemento probatorio que las sustente.

No ha de olvidarse, como acertadamente expone la Sentencia apelada, que la propia Administración reconoce efectivamente que la acreditación de manera fehaciente del 'uso hotelero' de las edificaciones, que es el uso para el que se concedió la licencia, podría determinar efectivamente el cumplimiento de lo ordenado en la resolución administrativa recurrida.

Así la Sentencia apelada refiere expresamente: ' En relación con ello, en atención al principio de proporcionalidad, y la evidencia de que la reposición de legalidad urbanística podría realmente llevarse a efecto sin necesidad de demolición -al menos total, pues no ha de olvidarse que en cuanto a la obra material se señaló en su momento que no se adecuaba a proyecto la distribución del edificio de servicios-, cabe entender que la posición de la Administración, está en la línea de seguir permitiendo esa ejecución mediante la adaptación a lo que se requería en la resolución de 2007, con amparo en lo que permitían los títulos habilitantes, pero sin obviar el tiempo ya transcurrido sin que se haya procedido a dar completo cumplimiento, lo cual le lleva a no abandonar la medida de demolición para el supuesto de que persista la situación tal y como está y no se aprecie voluntad de adecuación a la legalidad, pues es lo cierto que, pese a lo que se alega en la demanda y la prueba practicada, aunque existen trámites realizados para lograr la unidad de la parcela -que parece estar pendiente únicamente, en lo que se refiere a lograr la inscripción registral de que se resuelva recurso de casación civil interpuesto por dos copropietarios disidentes-, no puede considerarse acreditado que se esté dando el uso al conjunto para el que se concibió su construcción, y que se hizo constar como condición en la misma licencia de obra; y no bastando, para considerar que se da cumplimiento a la obligación de ajustar la edificación al uso autorizado, con entender que presentada la declaración de inicio de actividad por la sociedad civil a la que se señala cedido el uso de la edificación (o más bien, de las distintas edificaciones) ha de entenderse que ya existe una actividad hotelera por el hecho de que al no oponer nada la Administración existe ya habilitación para el ejercicio, pues una cosa es que pudiera hablarse de esa habilitación en tanto la Administración no hace efectiva su potestad de control posterior, y otra que efectivamente se esté ejerciendo la actividad hotelera, cuando no se ha presentado nada significativo de tal uso efectivo, o ejercicio real de la actividad hotelera, -y que no cabe identificar con actividad de alquiler de su vivienda por los distintos propietarios-, pues el mismo no puede deducirse por esta juzgadora de la documental aportada, relativa a cuentas e información tributaria de la sociedad civil Complejo Turístico Raeiros (constituida en su momento, según se indica, para unidad de explotación de las distintas propiedades individuales a que dio lugar el conjunto) ...,'.

Todo lo expuesto determina la desestimación de las alegaciones de la parte apelante.



SEXTO.- Análisis de la alegación relativa a la vulneración del Artículo 105 Ley 30/1.992 de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas .

En relación con esa cuestión debe recordarse nuevamente la Sentencia de esta Sala y Sección, de fecha 26 de Noviembre de 2.018 dictada en el Recurso de Apelación Nº 4388/2017 , que refiere: ',..., En tal sentido, ha de estimarse que, aunque no se cite expresamente, la Administración lo que está ejerciendo es la facultad de revocar sus actos desfavorables o de gravamen, en el sentido que se indicaba en el artículo 105 de la Ley 30/92 (y actualmente en forma idéntica en el artículo 109 de la Ley 39/15 ),..., Esta revocación de actos, tal y como se señala en la jurisprudencia, responde a criterios de oportunidad o conveniencia, tratándose de una facultad independiente de otros procedimientos de revocación (como la revisión de actos nulos o declaración de lesividad), y siendo el límite que se trate de actos desfavorables o de gravamen (pues de otro modo, por motivos de oportunidad se estaría privando a interesados de los derechos reconocidos en acto favorable sin seguir el procedimiento de revisión de oficio de actos nulos, o previa declaración de lesividad y posterior recurso de los anulables), y que no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, o sea contraria la actuación revocatoria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico.

En el caso presente, y pese a lo que se indica por la actora sobre el carácter del acto de cuya revocación se trata (apercibimiento previo a ejecución forzosa de orden de restitución, como se encabezó la resolución de 19 de julio de 2013), no puede entenderse que no estemos ante un acto desfavorable o de gravamen, pues esta naturaleza del acto no puede ser definida por comparación con otros actos igualmente desfavorables al interesado que puedan resultar a su juicio menos gravosos o limitativos, sino que un acto es desfavorable cuando afecta negativamente a la esfera jurídica del particular, denegando una pretensión, restringiendo un derecho, o imponiendo una consecuencia jurídica o patrimonial negativa a aquel; es decir, como ocurre en este caso, si implica una injerencia en los derechos del destinatario, ordenándole una acción u omisión, con un apercibimiento de actuación administrativa más gravosa para el caso de incumplimiento; y ello en contraposición a los actos favorables en los que se le reconoce un derecho o ventaja, siendo actos administrativos que favorecen la situación o posición jurídica del interesado, reconociendo un derecho, estimando una pretensión administrativa o, en general, produciendo un efecto positivo en la esfera jurídica del administrado,..., En definitiva, nuestro ordenamiento jurídico permite la supresión de un acto restrictivo de derechos con menos cautelas, competenciales y de fondo, que las previstas para la revisión de actos favorables,.., En el caso presente, la resolución de 19 de julio de 2013 contenía un apercibimiento para el cumplimiento de resolución administrativa anterior, con apercibimiento de proceder en caso de incumplimiento a ejecución forzosa mediante la imposición de multas coercitivas, o, en su caso, ejecución subsidiaria. Es decir, se imponía una actuación al administrado, y no se le reconocía derecho o ventaja alguna, por lo que el carácter de acto desfavorable o de gravamen no admite duda,..., En consecuencia, la resolución impugnada, de 12 de junio de 2014, en cuanto revoca y deja sin efecto la de 10 de julio de 2013, no puede tacharse de ilegal, o de que no haya seguido procedimiento alguno ajustado a Derecho, pues en la misma hace uso la Administración de su facultad de revocación, reconocida entonces en el artículo 105 de la Ley 30/92 , sin que conste que se hubiera incumplido los límites que en éste se disponían al ejercicio de esa facultad,..,'.

Ninguna de las alegaciones realizadas por la parte apelante sirve para desvirtuar lo contenido en esta Sentencia, ni tampoco lo contenido en la Sentencia apelada.

Ninguna vulneración del precepto legal referido por la parte apelante se ha producido por la Administración al dictar la Resolución impugnada, de 12 de junio de 2.014.

Esa Resolución revoca y deja sin efecto la Resolución de fecha 10 de julio de 2.013, y la Administración realiza esa revocación en ejercicio de una facultad legalmente otorgada a la Administración por el Artículo 105 de la Ley 30/1.992, de 26 de Noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , ahora derogado, pero de aplicación al caso que nos ocupa, atendida la fecha de la resolución dictada.

Ninguna de las alegaciones realizadas por la parte apelante, evidencia siquiera indiciariamente que se hubiesen incumplido por la Administración apelada los límites legalmente establecidos para el ejercicio de esa facultad.

Por todo lo expuesto procede la desestimación de esa alegación.

SÉPTIMO.- Análisis de la alegación relativa a ' que resulta de aplicación al presente caso la Disposición Adicional Sexta y Novena de la Ley de Vivienda de Galicia'.

La Ley 8/2012, de 29 de junio, de vivienda de Galicia, dispone: Disposición adicional sexta.

'1. Los titulares de las viviendas construidas al amparo de un título anulado tienen derecho a residir en el inmueble mientras no se determine por la administración competente, a través del correspondiente procedimiento de responsabilidad patrimonial, el alcance de la indemnización a que, en su caso, tengan derecho.

En estos supuestos será aplicable lo dispuesto en la legislación urbanística para las actuaciones de reposición de la legalidad urbanística en los casos de obras rematadas sin licencia y lo previsto en el presente artículo para garantizar la necesaria asunción por la Administración de sus responsabilidades económicas con carácter previo a la demolición.

2. A estos efectos, el acto administrativo o sentencia firme que determine la anulación del título y conlleve la reposición de la legalidad urbanística y la demolición de lo construido, por no ser las obras legalizables por su incompatibilidad con el ordenamiento urbanístico, llevará consigo, como efecto legal necesario, la apertura de oficio del procedimiento de responsabilidad patrimonial,...,'.

Debe recordarse, como refiere la parte apelante, que la Sentencia del Tribunal Constitucional 82/2014, de 28 de mayo , declaró inconstitucional y nulo el inciso ' o Sentencia' del apartado 2.

Atendido el contenido de la Sentencia apelada, esta alegación ha de ser igualmente desestimada por las razones que se exponen a continuación.

La razón fundamental para desestimar esa alegación, tal como refiere la parte apelada, es que ese motivo no fue alegado por la parte apelante en el escrito de demanda, de forma que no puede ser alegado ahora como fundamento del Recurso de Apelación.

Ha de recordarse que el Recurso de Apelación debe ceñirse a analizar los razonamientos contenidos en la resolución judicial apelada, resolución que debe limitarse, como ocurre en el presente caso, a analizar los motivos de impugnación invocados por la parte recurrente en el recurso contencioso-administrativo.

Por ello, no resulta ajustado a la normativa que la parte apelante introduzca nuevos motivos de impugnación en sede de Apelación.

Procede por ello la desestimación de esa alegación.

Si bien la razón referida anteriormente sería más que suficiente para desestimar esa alegación, ha de señalarse como refiere la Administración apelada, y como se deduce de los propios argumentos de la parte apelante, que no concurre en el caso que nos ocupa, el presupuesto de hecho para que resultase de aplicación la normativa alegada 'ex novo' en sede de apelación.

OCTAVO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , habiéndose desestimado el recurso de apelación interpuesto, procede la imposición de costas a la parte apelante con un límite de 1.000 euros, por todos los conceptos.

FALLO DESESTIMAMOS el RECURSO de APELACIÓN interpuesto por la representación legal de DÑA.

Rosaura contra la Sentencia de fecha 4 de octubre de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 2 de Pontevedra dictada en el Procedimiento Ordinario Nº 54/2.018, y Todo ello, con imposición de costas a la parte apelante con un límite de 1.000 euros, por todos los conceptos.

Contra esta Sentencia podrá interponerse RECURSO DE CASACIÓN, bien ante este Sala, bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. que, conforme a lo dispuesto en el Artículo 86 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Artículo 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes , remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos , mandamos y firmamos.