Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 248/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4341/2018 de 19 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00248/2020
Procedimiento Ordinario nº 4341/2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 19 de junio de 2020.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4341/2018 pende de resolución en esta Sala,
interpuesto por los Letrados adscritos a la Asesoría Xurídica da Deputación Provincial de Lugo, en nome
e representación del Concello de Baralla (Lugo); contra resolución del Presidente de la Confederación
Hidrográfica del Miño-Sil, desestimatoria del recurso de reposición interposto frente a imposición de sanción
por importe de 44.683,33 euros por un suposto incumprimento de las condiciones da concesión, así como a
indemnizar os danos causados fixados na contía de 13.405,00 euros. Es parte demandada la CONFEDERACION
HIDROGRAFICA DEL MIÑO-SIL, asistida del Abogado del Estado.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que, estimando íntegramente el recurso, declare contraria a Derecho y, en consecuencia anule a resolución administrativa impugnada, con expresa imposición de costas á Administración demandada.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso y se acordó el recibimiento del pleito a prueba, declarándose la pertinencia de la prueba propuesta, consistente en testifical, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 18 de junio de 2020 para deliberación.



QUINTO.- En la substanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Acto objeto del recurso y fundamentación jurídica de la demanda.

El objeto del presente recurso lo constituye resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a imposición de sanción por importe de 44.683,33 euros por un supuesto incumplimiento de las condiciones de la concesión, así como a indemnizar los danos causados fijados en la cuantía de 13.405,00 euros.

Se refiere en la demanda, en síntesis, que '... o Concello de Baralla é titular dende o 15 de maio de 2006 dunha concesión para aproveitamento de 0,87 litros/segundo para abastecemento de auga a Vilameixe e Pol. Dito caudal equivale 75,168 m3/día, ou a 27.436,32 m3 anuais, e non a 27.400 m3 fixados na resolución sancionadora que, por erro, rebaixa en 36.320 litros/ano o volume da concesión.

Los hechos en base a los que se incoa el expediente sancionador consisten en 'Incumplimiento de las condiciones de la concesión otorgada dentro del expediente A/27/13856, al sobrepasar el volumen de caudal anual concedido al derivar 16.349 m3 más en unperíodo de 3 años, 1 mes y 23 días, causando daños al dominio público hidráulico, en el lugar de Santa María de Pol'.

A pesar de ello, considera la parte demandante que '...a Confederación Hidrográfica non sanciona dito feito (tipificado no artigo 116.3-c) da Lei de Augas), senón que sanciona polos feitos tipificados no artigo 116.3.a) e b) da referida Lei..., é dicir, sanciona ao Concello polos seguintes feitos: a) Por causar danos aos bens de dominio público hidráulica e ás obras hidráulicas.

b) Pola derivación de auga das súas canles e o alumeamento de augas subterráneas sen a correspondente concesión ou autorización cando sexa precisa'.

Continúa refiriendo que 'En relación ao caudal autorizado pola concesión referida, o Concello de Baralla instalou un módulo que limita dito caudal impedindo que se supere o máximo autorizado, a fin de garantir que en ningún caso se puidesen incumprir os termos da concesión por exceso de consumo'. Y se remite a la documentación obrante en el expediente.

Y que se instaló también un caudalímetro que mide el consumo de agua, figurando en el expediente las mediciones que aporta, con relación a dos caudalímetros, el primero de ellos fue sustituido por estar estropeado de forma que las mediciones realizadas eran erróneas, y son las que motivaron la incoación del expediente.

'Medicións realizadas co primeiro caudalímetro (estropeado): Data, Medición (m3), Documento: 30/05/2012 902 Documento nº 3 do expediente 04/06/2015 98.382 Documento nº 7 do expediente 23/07/2015 105.681 Documento nº 8 do expediente Medicións realizadas co segundo caudalímetro (que substituiu ao estropeado): Data, Medición (m3), Documento 03/03/2016 8.389 Documento nº 18 do expediente 21/12/2018 60.596 Documento nº 1 da demanda De ello deduce los siguientes consumos reflejados por el caudalímetro estropeado: 'Entre o 30/05/2012 e o 04/06/2015 (1.100 días): 97.480 m3. Elo equivale a 88,62 m3/día (a concesión autorizaba a un máximo de 75,168 m3/día, polo que reflectiu un suposto exceso do 18%).

Entre o 04/06/2015 e o 23/07/2015 (49 días): 7.299 m3. Elo equivale a 148,96 m3/día (a concesión autorizaba a un máximo de 75,168 m3/día, polo que reflectiu nese período un exceso dun 99,08%)'.

Y conforme al caudalímetro nuevo, los siguientes consumos: 'Entre o 03/03/2016 e o 21/12/2018 (1.023 días): 52.207 m3. Elo equivale a 51,03 m3/día, moi por debaixo do autorizado na concesión (é dicir, moi por debaixo dos 75,168 m3/día autorizados).

De ello deduce la evidencia de la avería, y que por ello no es válida tal prueba de cargo.

'...o feito de establecer un módulo que limita ao máximo autorizado o caudal de auga, é unha garantía do cumprimento dos termos da concesión e impide o exceso de consumo. Os numerosos informes de persoal técnico da propia Confederación Hidrográfica que obran no expediente en relación a dito módulo acreditan que non se excedeu no caudal autorizado (0,87 l./seg.). Por elo, é evidente que ao reflectir o primeiro dos caudalímetros unha medición que excede do autorizado, habería que sospeitar que dito contador non funcionaba correctamente e, candomenos realizarse polo Instrutor do expediente proba para acreditar dito extremo'. No habiendo sido valorada la prueba aportada: documento nº 37 del expediente, sobre no aptitud del caudalímetro- informe de ensaio realizado polo Laboratorio Oficial de Metrología de Galicia (L.O.M.G.), de data 4 de agosto de 2016, a petición da Consellería de Economía, Emprego e Industria da Xunta de Galicia. Se refiere igualmente al informe del Xefe de Servizo da Confederación Hidrográfica, documento nº 33: 'Entre el 04/06/2015 y el 23/07/2015, partiendo de la base de que el contador se ha puesto a 00000 (100,000 m3) se han consumido sobre este supuesto 7.299 m3 en un período de 49 días. Lo que arrojaría un exceso de consumo de: 7.299 - 49 x 75,068 m3/día = 7.299 - 3.678 = 3.621 m3 de exceso en solo 49 días.

Esto supone que durante ese período se ha derivado un caudal de 1,72 l/s, prácticamente el doble del concedido.

Sin embargo, entre el período de 30/05/2012 y el 04/06/2015 según las lecturas del contador se han derivado 97.480 m3 arrojando un caudal medio de 1,00 l/s continuo, aproximadamente que supera un 18% sobre el caudal concedido, cifra mucho más creíble'.

Se refiere igualmente dicho informe a que los dos aforos que constan, el de 15/11/2012 y 03/03/2016, son inferiores al caudal concedido. Consta la instalación de un módulo de control desde un principio. 'Pero, naturalmente, desde este Servicio no podemos, a estas alturas, afirmar fehacientemente si el contador sustituido estaba estropeado o no'.

Considera evidente la avería en atención a que tal y como se constata en la medición realizada entre el 04/06/2015 y el 23/07/2015, casi duplicaba el consumo real, y 'dita importante avaría foi a que fixo que no longo período anterior (entre o 30/05/2012 e o 04/06/2015) se reflectise un exceso do 18%, xa que en canto se avariou amosaba erroneamente un exceso dun 100% sobre o consumo real, o que -evidentemente- contaminou toda a medición do período anterior ata elevala a un exceso do 18% sobre o autorizado'.

Finalmente considera que se confirma la avería por la existencia del módulo limitador del caudal, demostrativo de que los datos recogidos en el primero de los caudalímetros eran erróneos; y 'que no documento nº 18 do expediente consta unha medición realizada co novo caudalímetro (non estropeado) o día 03/03/2016; e, como documento nº 1 deste escrito de demanda achégase unha medición realizada o día 21/12/2018, resultando que os consumos reais reflectidos no novo caudalímetro foron entre o 03/03/2016 e o 21/12/2018 (1.023 días): 52.207 m3. Elo equivale a 51,03 m3/día, moi por debaixo do autorizado na concesión (moi por debaixo dos 75,168 m3/día autorizados). É dicir, nun período de 3 anos, o consumo foi moi inferior ao autorizado, o queacredita que os datos que foron usados pola Confederación Hidrográfica para sancionar eran total e absolutamente erróneos e, polo tanto, non válidos para fundamentar a sanción imposta...'.



SEGUNDO.- Fundamentación jurídica de la demanda: Prescripción.

Conviene comenzar precisando que, tal y como se pone de manifiesto por la defensa de la Administración demandada, la normativa sustantiva aplicable al presente proceso es la contenida en la Ley 30/1992 -la DT 3ª letra a) de la Ley 39/2015 dispone: 'A los procedimientos ya iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior'. Al ser el acuerdo de incoación del procedimiento sancionador (documento nº 11) de 31 de agosto de 2015, cuando la fecha de entrada en vigor de las leyes 39 y 40/2015, es de 1 de octubre de 2016.

Con relación a la prescripción, se considera en la demanda que el plazo de prescripción de la infracción es de seis meses. Y que siendo la fecha del acuerdo de incoación el 31 de agosto de 2015, solo se podría sancionar por hechos ocurridos después del 28 de febrero de 2015, estando los anteriores prescritos. 'Sen embargo, consta no expediente que o período que se toma en consideración pola Confederación Hidrográfica para determinar a infracción e impoñer a sanción e a reparación de danos abarca dende o 30/05/2012, é dicir, máis de 3 anos antes da incoación do procedemento, polo que entendemos que o prazo de prescrición xa transcorrera amplamente, o cal supón a nulidade do acto administrativo obxecto do presente recurso'. Además considera que no se trata de una infracción continuada, remitiéndose a lo dispuesto en el artículo 29.6 de la Ley 40/2015 - 'Será sancionable, como infracción continuada, la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión'-.

Frente a ello, por la defensa de la Administración demandada se considera que sí que se trata de una infracción continuada, por venir disfrutando de un volumen de agua muy superior a aquel que le había sido reconocido en la concesión administrativa otorgada en 2006, prolongándose en el tiempo, por lo que no se agota en un acto concreto y determinado, sino que sus efectos se prolongan en el tiempo, por lo que el plazo de prescripción comienza a contarse desde la finalización del último acto que contravenga la normativa. Y que la constante explotación del agua realizada se traduce en interrupciones de la prescripción.

Al respecto en la sentencia dictada en autos de Procedimiento Ordinario nº 4006/2019, de 21 de noviembre de 2019, de esta misma Sala y Sección, se dice lo siguiente: 'Y sobre la prescripción de la infracción que se alega en la demanda, el RDPH, dispone en su artículo 327, que '1. La acción para sancionar las infracciones previstas en este Reglamento prescribirá en los plazos establecidos en el artículo 132 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . La obligación de reponer las cosas a su estado primitivo o de reparar losdaños causados al dominio público prescribirá a los quince años.

2. El procedimiento para sancionar las infracciones previstas en el presente Reglamento será el regulado por el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes'.

'Actualmente la remisión ha de entenderse efectuada a la Ley 40/2015, artículo 30 . Pero la resolución impugnada ya le reconoce la prescripción de la infracción consistente en la tala y plantación, si bien no ha prescrito la referente a la ocupación del cauce porque es una infracción permanente, de forma que la prescripción de la infracción en lo relativo a la tala y plantación, no conlleva la prescripción de la obligación de reponer las cosas a su estado primitivo, ni la prescripción de la infracción de la ocupación, al ser considerada como una infracción permanente'.

Y como se dice en la sentencia de esta misma Sala y Sección de 4 de octubre de 2019, dictada en autos de PO nº 4361/2018, '... y la ocupación del cauce público es una infracción permanente, puesto que no se la sanciona por la realización de obras sino que se sanciona la ocupación de un cauce público sin autorización, tratándose de una infracción permanente que requiere de una única acción de carácter duradero, cuyo contenido antijurídico se prolonga a lo largo del tiempo y no se agota con un solo acto. Como se dice en la STSJ, Contencioso sección 1 del 19 de marzo de 2019 ROJ: STSJ CANT 159/2019- ECLI:ES:TSJCANT:2019:159 Sentencia: 80/2019 Recurso: 121/2018 , '...Con arreglo a estos parámetros jurisprudenciales se ha de valorar para el presente caso si la conducta castigada constituye un supuesto de infracción permanente en la que la comisión del ilícito se caracteriza por su perdurabilidad en tanto coincide con el mantenimiento de la situación antijurídica que define el comportamiento definido como típico; o si por contra nos encontramos frente a una actuación instantánea cuyos efectos son los que permanecen, de modo que sea viable establecer un distingo entre acción ilícita y efectos derivados, por ser técnicamente posible fijar el momento concreto del agotamiento de la acción punible.

Pues bien para aquellos supuestos en los que la conducta típica se define como ejecución de obras ilícitas, el momento consumativo discernible es el de la terminación de los trabajos de edificación. A partir de este instante es posible establecer la diferencia entre acción típica agotada y de otra parte sus efectos constantes y duraderos en el tiempo. Pero para los casos de ocupación del dominio público con tales construcciones, no vemos la acción infractoraagotada, y menos, cuando, antes de iniciar el expediente administrativo sancionador, la administración se ha dirigido a los recurrentes para que regularicen la situación de ocupación. Concluye la sala que nos encontramos ante una 'situación e ocupación', del artículo 90.2.b) y que es una infracción de carácter continuada, no pudiendo hablar de prescripción de la misma'.

Ha de añadirse que conforme dispone la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en su artículo 28: '2. Las responsabilidades administrativas que se deriven de la comisión de una infracción serán compatibles con la exigencia al infractor de la reposición de la situación alterada por el mismo a su estado originario, así como con la indemnización por los daños y perjuicios causados, que será determinada y exigida por el órgano al que corresponda el ejercicio de la potestad sancionadora. De no satisfacerse la indemnización en el plazo que al efecto se determine en función de su cuantía, se procederá en la forma prevista en el artículo 101 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas '.

En el artículo 118 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, sobre indemnizaciones por daños y perjuicios al dominio público hidráulico: '1. Con independencia de las sanciones que les sean impuestas, los infractores podrán ser obligados a reparar los daños y perjuicios ocasionados al dominio público hidráulico, así como a reponer las cosas a su estado anterior. El órgano sancionador fijará ejecutoriamente las indemnizaciones que procedan.

...'.

Por consecuencia de lo expuesto, no procede considerar la infracción prescrita, en atención a que el plazo de prescripción de 6 meses - art. 327 del Real Decreto 849/1986, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, y por remisión el art.132 de la ley 30/1992 (actual art. 30 de la vigente Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público), siendo el plazo de prescripción para las infracciones leves (y por equiparación, a las menos graves) de 6 meses. Siendo la fecha de constatación de la comisión de la infracción por parte de la Administración el 27 de julio de 2015 -informe de la Guardería Fluvial documento nº 9 del expediente-.



TERCERO.- Nulidad del acto administrativo recurrido por desviarse la resolución sancionadora de lo instruído en el procedemento.

A)Nulidad del acto administrativo recurrido en lo que se refiere a la infracción prevista en el artículo 116.3- a) de la Ley de Aguas e 316-a) de su Reglamento.

Se dice en la demanda que: 'Na resolución sancionadora (documento 35 do expediente) imponse a sanción por considerar que os feitos constitúen unha infracción tipificada no artigo 116.3-a) da Lei de Augas e 316-a) do Regulamento...

'3º.- Los hechos declarados probados constituyen una infracción administrativa tipificada en el artículo 116.3-a ) y b) de la Ley de Aguas , y calificada como infracción MENOS GRAVE en el artículo 316.a ) y c) del Reglamento del Dominio Público Hidráulico '.

Sen embargo, se acudimos á Proposta de Resolución (documento nº 27 do expediente), pódese comprobar que nada se decía respecto da infracción dos artigos 116.3-a) da Lei de Augas nin do artigo 316.a) do Regulamento, senón tan só respecto do apartado b) da Lei e do c) do Regulamento.

Dita proposta de resolución é do seguinte teor literal: '3º.- Los hechos declarados probados constituyen una infracción administrativa tipificada en el artículo 116.3- b) de la Ley de Aguas , y calificada como infracción MENOS GRAVE en el artículo 316-c) del Reglamento del Dominio Público Hidráulico '.

De ello deriva la desviación que considera que existe entre la propuesta y la resolución sancionadora, sin otorgar el trámite de audiencia y causando indefensión, de donde deriva la procedencia de la anulación de la resolución recurrida.

No obstante, cabe decir que sería relevante si hubiera cambio entre el acuerdo de incoación y la propuesta, y no se hubiera notificado la propuesta concediéndose el trámite de audiencia. Pero lo que sostiene la parte actora es que hubo un cambio entre la propuesta y la resolución.

Por la defensa de la Administración demandada se manifiesta que los hechos son idénticos en la propuesta y en la resolución, y de ello se deriva la ausencia de indefensión, al haber tenido conocimiento el concello sancionado de dichos hechos. Y se remite, ante el silencio de la Ley 30/1992 sobre este punto y a pesar de su advertencia sobre la no aplicación de la Ley 39/2015, a lo dispuesto en su artículo 90.2, conforme al cual 'en la resolución no se podrán aceptar hechos distintos de los determinados en el curso del procedimiento, con independencia de su diferente valoración jurídica. No obstante, cuando el órgano competente para resolver considere que la infracción o la sanción revisten mayor gravedad que la determinada en la propuesta de resolución, se notificará al inculpado para que aporte cuantas alegaciones estime convenientes en el plazo de quince días'. Y considera que la Administración solo está vinculada por el relato de hechos, pero no en cuanto a la valoración de los mismos, que los hechos no fueron modificados y no se causó ninguna indefensión, consistiendo la modificación en tipificar la conducta sancionada dentro del art. 116.3.b) del TRLA en lugar del art. 116.3.a) y c) del mismo cuerpo legal, pero sin atribuir mayor gravedad, por lo que no sería preciso el traslado para alegaciones, al no derivarse una mayor gravedad.

El Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, dispone en su artículo 116 que '3. Se considerarán infracciones administrativas: a)Las acciones que causen daños a los bienes de dominio público hidráulico y a las obras hidráulicas.

b)La derivación de agua de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización cuando sea precisa.

c)El incumplimiento de las condiciones impuestas en las concesiones y autorizaciones administrativas a que se refiere esta Ley, sin perjuicio de su caducidad, revocación o suspensión.

..........

Y el Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, que desarrolla los títulos preliminar I, IV, V, VI y VII de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, en su artículo 316.

'Tendrán la consideración de infracciones administrativas menos graves: a)Las acciones u omisiones que causen daños a los bienes del dominio público hidráulico, siempre que la valoración de aquellos esté comprendida entre 3.000.01 y 15.000.00 euros.

b) El incumplimiento de las condiciones impuestas en las concesiones y autorizaciones administrativas en los supuestos en que hubiera lugar a la declaración de caducidad o revocación de las mismas.

c) La derivación de aguas de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización cuando sea precisa, y en los casos en que se incumplan las condiciones impuestas en la autorización o concesión o los requisitos exigidos para el ejercicio del derecho a los usos privativos por disposición legal, siempre que los daños derivados para el dominio público hidráulico estén comprendidos entre 3.000,01 y 15.000,00 euros o hubiera sido previamente sancionado por esta conducta; así como la realización de trabajos o mantenimiento de cualquier medio que hagan presumir la continuación de la captación abusiva de las mismas, siempre que, en estos últimos supuestos, exista requerimiento previo del organismo de cuenca en contrario.

...'.

En la propuesta se acude al apartado b), mientras que en la resolución se mencionan los apartados a) y b) - se sigue exigiendo el incumplimiento de los términos de la concesión, pero se añade la tipicidad en atención a la causación de daños-. Referencia a los daños que se contiene a lo largo del expediente, que tuvo a su disposición la parte demandante.

Por otra parte, la Ley 30/1992, en su artículo 138, al regular la resolución dentro de la regulación del procedimiento sancionador: '1. La resolución que ponga fin al procedimiento habrá de ser motivada y resolverá todas las cuestiones planteadas en el expediente.

2. En la resolución no se podrán aceptar hechos distintos de los determinados en el curso del procedimiento, con independencia de su diferente valoración jurídica.

3. La resolución será ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa.

En la resolución se adoptarán, en su caso, las disposiciones cautelares precisas para garantizar su eficacia en tanto no sea ejecutiva'.

El Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora (vigente hasta el 02 de Octubre de 2016), cuando regula la propuesta de resolución, dispone que 'Concluida, en su caso, la prueba, el órgano instructor del procedimiento formulará propuesta de resolución en la que se fijará de forma motivada los hechos, especificándose los que se consideren probados y su exacta calificación jurídica, se determinará la infracción que, en su caso, aquellos constituyan y la persona o personas que resulten responsables, especificándose la sanción que propone que se imponga y las medidas provisionales que se hubieran adoptado, en su caso, por el órgano competente para iniciar el procedimiento o por el instructor del mismo; o bien se propondrá la declaración de no existencia de infracción o responsabilidad'.

Mientras que en el artículo 19, sobre la audiencia, dispone que '1. La propuesta de resolución se notificará a los interesados, indicándoles la puesta de manifiesto del procedimiento. A la notificaciónse acompañará una relación de los documentos obrantes en el procedimiento a fin de que los interesados puedan obtener las copias de los que estimen convenientes, concediéndoseles un plazo de quince días para formular alegaciones y presentar los documentos e informaciones que estimen pertinentes ante el instructor del procedimiento.

2. Salvo en el supuesto contemplado por el artículo 13.2 de este Reglamento, se podrá prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas, en su caso, por el interesado de conformidad con lo previsto en el artículo 3 y en el punto 1 del artículo 16 del presente Reglamento.

3. La propuesta de resolución se cursará inmediatamente al órgano competente para resolver el procedimiento, junto con todos los documentos, alegaciones e informaciones que obren en el mismo'.

Mientras que el artículo 13.2 lo que prevé es el supuesto en que se notifica la incoación y se informa de que, de no hacer alegaciones, se considerará como propuesta.

Y el artículo 20: '3. En la resolución no se podrán aceptar hechos distintos de los determinados en la fase de instrucción del procedimiento, salvo los que resulten, en su caso, de la aplicación de lo previsto en el número 1 de este artículo, con independencia de su diferente valoración jurídica. No obstante, cuando el órgano competente para resolver considere que la infracción reviste mayor gravedad que la determinada en la propuesta de resolución, se notificará al inculpado para que aporte cuantas alegaciones estime convenientes, concediéndosele un plazo de quince días'.

Con relación a la Ley 40/2015, que se cita por la demandada, no es de aplicación, si bien es cierto que se cita de forma orientativa, interpretativa.

Consecuencia de lo expuesto es que en la propuesta figura una determinada tipificación; aunque se hubiera concedido audiencia resulta irrelevante a los efectos pretendidos por la parte actora puesto que el cambio en la tipificación se produce después, con la resolución; y en la resolución se respeta la ley por cuanto figuran los mismos hechos que en la propuesta, pero lo que cambia es la tipificación, precisamente porque esa calificación jurídica ha de hacerse en la resolución, si bien se ha conservado la gravedad de los hechos, se ha conservado la sanción, no se ha ocasionado indefensión, y en todo caso sigue manteniéndose que se ha producido una derivación de las aguas y un incumplimiento de la concesión. De forma que lo relevante es que los hechos no han variado en la resolución, ni ha variado la gravedad de la conducta, ni ha variado la sanción procedente. De ello ha de deducirse la ausencia de indefensión y que el concello se encontró en todo momento posibilitado de defenderse con pleno conocimiento de los mismos, como se evidencia de la lectura de sus escritos.



CUARTO.- Nulidad del acto administrativo recurrido respecto de la infracción prevista en el artículo 116.3-b) de la Ley de Aguas en relación con el art. 316-c) de su Reglamento, por realizar una subsunción errónea.

Vulneración de los principios del Derecho Penal: Falta de concurrencia del elemento objetivo del tipo de la infracción.

Inexistencia del elemento subjetivo do tipo: falta de intencionalidad.

Vulneración do principio de proporcionalidad.

Reparación del daño.

Dispone el artículo 116: '3. Se considerarán infracciones administrativas: b)La derivación de agua de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización cuando sea precisa'.

Y en el artículo 316 del Reglamento: ' c) La derivación de aguas de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización cuando sea precisa, y en los casos en que se incumplan las condiciones impuestas en la autorización o concesión o los requisitos exigidos para el ejercicio del derecho a los usos privativos por disposición legal, siempre que los daños derivados para el dominio público hidráulico estén comprendidos entre 3.000,01 y 15.000,00 euros o hubiera sido previamente sancionado por esta conducta; así como larealización de trabajos o mantenimiento de cualquier medio que hagan presumir la continuación de la captación abusiva de las mismas, siempre que, en estos últimos supuestos, exista requerimiento previo del organismo de cuenca en contrario.

...'.

Calificación que por lo ya expuesto, figura tanto en la propuesta como en la resolución.

Ha de tenerse en cuenta, no obstante, que también se le sanciona por el apartado a) de la ley y del reglamento, por causar daños. En todo caso, y siendo ambas infracciones permanentes, resulta irrelevante puesto en relación con la cuestión antes analizada sobre la prescripción.

En concreto la parte demandante se refiere a que también se sanciona 'o previsto no artigo 116.3-b) da Lei de Augas e 316-a) e c) do seu Regulamento, ...

'3º.- Los hechos declarados probados constituyen una infracción administrativa tipificada en el artículo 116.3-a ) y b) de la Ley de Aguas , y calificada como infracción MENOS GRAVE en el artículo 316.a ) y c) del Reglamento del Dominio Público Hidráulico '; por 'Causar danos aos bens de dominio público hidráulica e ás obras hidráulicas, ...

Derivación de auga das súas canles e o alumeamento de augas subterráneas sen a correspondente concesión ou autorización cando sexa precisa'.

Y refiere que no hubo derivación de agua de sus cauces ni alumbramiento de aguas subterráneas, de forma que no se realiza una subsunción correcta de los hechos y se vulnera el artículo 24.2 de la CE, cuando todo el procedimiento se dirigió por 'Incumplimiento de las condiciones de la concesión otorgada dentro del expediente A/27/13856, al sobrepasar el volumen de caudal anual concedido al derivar 16.349 m3 más en un período de 3 años, 1 mes y 23 días, causando daños al dominio público hidráulico, en el lugar de Santa María de Pol'.

Considera la parte demandante que dichos hechos se encuentran tipificados en el artículo 116.3-c) da Lei de Augas, pero nunca en su artículo 116.3-a) o b). Y subsidiariamente que la infracción, de entender que existió, no sería menos grave del artículo 316.b) del Reglamento sino leve del artículo 315.b).

Que se vulnera el principio de presunción de inocencia, artículo 24.2 CE -a ello se opone la parte demandada, que considera que sí que existe una conducta dolosa o cuando menos negligente al cambiar el aparato medidor del caudal sin ponerlo previamente en conocimiento de la Administración y sin obtener autorización de esta-.

Se remite de nuevo a la Ley 40/2015, de Réxime Xurídico do Sector Público, artículo 29: '2. El establecimiento de sanciones pecuniarias deberá prever que la comisión de las infracciones tipificadas no resulte más beneficioso para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas.

3. En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá observar la debida idoneidad y necesidad de la sanción a imponer y su adecuación a la gravedad del hecho constitutivo de la infracción. La graduación de la sanción considerará especialmente los siguientes criterios: a) El grado de culpabilidad o la existencia de intencionalidad.

b) La continuidad o persistencia en la conducta infractora.

c) La naturaleza de los perjuicios causados.

d) La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme en vía administrativa.

4. Cuando lo justifique la debida adecuación entre la sanción que deba aplicarse con la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y las circunstancias concurrentes, el órgano competente para resolver podrá imponer la sanción en el grado inferior.

5. Cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras, se deberá imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida'.

Y considera que la Confederación Hidrográfica, 'non xustifica a imposición da contía da sanción conforme ao artigo 29.3, y en lugar de imponer la sanción en su grado inferior, artículo 29.4, (que, conforme ao artigo 117.1 da Lei de Augas, sería para as infraccións 'menos graves' unha multa de 10.000,01 euros), impuso unha multa case no seu grao máximo: 44.683,33 euros (a contía máxima, segundo o mesmo precepto, é de 50.000 euros), con vulneración del principio de proporcionalidad'.

A ello se opone la defensa de la Administración, no siendo de aplicación el artículo 29.4 y considera correcta la calificación de la infracción como menos grave de acuerdo con el art. 315.b) del Reglamento de la Dominio Público Hidráulico, al tratarse de un incumplimiento de las condiciones de la concesión que podría dar lugar a la caducidad o revocación de la misma y se remite a la resolución en que se dice que 'el Ayuntamiento de Baralla reconoce que sobrepasa el caudal concedido, manifestando que el exceso de consumo se debe al aumento de consumo por parte de los vecinos de Vilameixe y Pol a causa del aumento del número de animales en las explotaciones agrícolas; dicha alegación no puede ser tenida en cuenta pues, tal y como se recoge en la resolución de 15 de mayo de 2006 (A/2713856) de aprovechamiento de 087 l/segundo de agua procedente del Manantial de Fonte do Regueiral, en el lugar de Pol, parroquia de Santa María de Pol, T.M. de Baralla (Lugo), para abastecimiento de agua a Vilameixe y Pol, en la condición general primera el agua otorgada es para el abastecimiento no pudiendo ser destinada a otros usos distintos. En este mismo sentido la condición general décima señala que toda modificación de las características de laconcesión requiere la previa autorización de esta confederación Hidrográfica', todo ello de conformidad con lo dispuesto en los arts. 61 y 66 del TRLA.

Finalmente la parte demandante considera que no procede la reparación de daño alguno porque no se produjo.

'O cálculo da contía do dano realízase aplicando o artigo 326 bis.1 do Regulamento da Lei de Augas aplicando unhas fórmulas ao volume de auga extraída sen a cobertura da concesión. Por conseguinte, ao non existir exceso do caudal concedido, tal e como se expuxo ao longo do presente escrito, non é posible que exista dano ao dominio hidráulico nin, por tanto, pode ser esixida ningún tipo de reparación do mesmo'.

Y subsidiariamente, que '...o cálculo realizado pola Confederación Hidrográfica está mal feito, xa que os datos que aplica na fórmula non son correctos (érrase no número de días a computar, que non son 1.178, senón 1.149 e tamén se erra no caudal da concesión, que non son 27.400 m3/ano, senón 27.436,32, é dicir, reducen indebidamente a concesión anual en 36,32 m3 (36.320 litros). A corrección de ditos erros debería dar lugar a unha diminución da valoración dos danos tras aplicar aos datos correctos a fórmula matemática establecida no artigo 326bis.1 do Regulamento da Lei de Augas'.

Argumento a que se opone la parte demandada por considerar que si no prospera ninguno de los anteriores argumentos, resulta procedente la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados al dominio público hidráulico, de acuerdo con la valoración que de los mismos se efectúa en la resolución de 25 de agosto de 2016 siendo además correctos los cálculos efectuados por la Confederación Hidrográfica conforme al art.

326 bis 1 del RDPH.



QUINTO.- Resolución sobre el fondo del recurso.

Lo primero que cabe decir es que procede analizar si los hechos se encuentran debidamente acreditados, para después determinar cuál es su correcta tipificación y si la que contempla la resolución recurrida lo es.

La defensa de la parte demandada insiste en que los hechos se encuentran probados y que consisten en el incumplimiento de las condiciones establecidas para la concesión, por haber sobrepasado el límite máximo de caudal permitido. Con relación a la instalación de un módulo de control para evitar que se excediese del caudal autorizado en la concesión, pero que no se especifica en qué consiste ni que métodos empleaba para controlar el aforo de caudal, y considera que es un extremo no probado, habiendo de acreditarse que dicho módulo estaba operativo y que funcionaba correctamente, lo cual niega. Considera que no es cierto que el contador estuviese estropeado ni que la Administración reconociese que el aparato estaba averiado. Y en el informe de los técnicos de la Administración, de 24 de agosto de 2016, se dice que de los datos que se han podido recopilar en los informes del expediente hacen que lo más plausible sea que el contador no estuviese averiado. La parte demandada insiste en que la actora no ha acreditado la avería, sino que manipuló y sustituyó el aparato sin haberlo puesto en conocimiento del Organismo de Cuenca y sin haber obtenido previamente la preceptiva autorización, art. 14.1 de la OM ARM/1312/2009, de 20 de mayo. Y que el hecho de que en otros momentos (antes y después de constatarse la comisión de la infracción) se respetase el límite máximo de caudal permitido no es óbice para considerar que no se ha cometido ninguna infracción pues a efectos del control del cumplimiento de la concesión se ha de tener en cuenta el cómputo total y de modo permanente.

Partimos, consecuencia de lo expuesto, de que en la resolución se sanciona por el apartado b) del artículo 116 y c) del artículo 316, por incumplimiento de las condiciones de la concesión al sobrepasar el volumen de caudal autorizado causando daños al dominio público.

Se aporta informe de ensayo del Servicio de Metrología de Galicia de donde resulta la existencia de una avería.

Finalmente se alega por la parte demandante la falta del elemento objetivo del tipo, por no haber exceso sobre el caudal autorizado, de forma que niega la existencia de infracción, porque no hubo exceso sobre el caudal de 0,87 l./s. otorgado ao Concello de Baralla, dado que las mediciones por la Confederación Hidrográfica se realizaron sobre un caudalímetro estropeado. Se remite al informe de ensayo realizado polo Laboratorio Oficial de Metrología de Galicia (L.O.M.G.), de data 4 de agosto de 2016 (documento nº 37 do expediente). Partiendo del mismo se puede considerar la existencia de la avería, puesto que en el mismo se dice: 'Entre el 04/06/2015 y el 23/07/2015, partiendo de la base de que el contador se ha puesto a 00000 (100,000 m3) se han consumido sobre este supuesto7.299 m3 en un período de 49 días. Lo que arrojaría un exceso de consumo de: 7.299 - 49 x 75,068 m3/día = 7.299 - 3.678 = 3.621 m3 de exceso en solo 49 días.

Esto supone que durante ese período se ha derivado un caudal de 1,72 l/s, prácticamente el doble del concedido.

Sin embargo, entre el período de 30/05/2012 y el 04/06/2015 según las lecturas del contador se han derivado 97.480 m3 arrojando un caudal medio de 1,00 l/s continuo, aproximadamente que supera un 18% sobre el caudal concedido, cifra mucho más creíble.

Otro dato a favor del Ayuntamiento es que los dos aforos que constan, el del 15/11/2012 y el 03/03/2016 (este último fuera del período sancionador) son inferiores al caudal concedido.

También consta la instalación de un módulo de control desde un principio.

Pero, naturalmente, desde este Servicio no podemos, a estas alturas, afirmar fehacientemente si el contador sustituido estaba estropeado o no'.

Del referido informe ya cabe deducir que la lógica lleva a concluir que no existía un correcto funcionamiento, dados los resultados de las mediciones, por lo que los datos ofrecidos no parecen reales, siendo son indicios de la avería del caudalímetro.

Tal y como refiere la parte actora, 'no documento nº 18 do expediente consta unha medición realizada co novo caudalímetro (non estropeado) o día 03/03/2016; e, como documento nº 1 deste escrito de demanda achégase unha medición realizada o día 21/12/2018, resultando que os consumos reais reflectidos no novo caudalímetro foron entre o 03/03/2016 e o 21/12/2018 (1.023 días): 52.207 m3. Elo equivale a 51,03 m3/día, moi por debaixo do autorizado na concesión.É dicir, nun período de case 3 anos, o consumo foi moi inferior ao autorizado, o que acredita que os datos que foron usados pola Confederación Hidrográfica para sancionar eran total e absolutamente erróneos e, polo tanto, non válidos para fundamentar a sanción imposta, ...'.

De ello cabe deducir que las dudas han de ser interpretadas a favor del sancionado, y que por consecuencia no existe una prueba plena del incumplimiento de las condiciones de la concesión de 0,87 l/s., por remisión al informe de ensayo realizado por el Laboratorio Oficial de Metrología de Galicia (L.O.M.G.), de data 4 de agosto de 2016, a petición de la Consellería de Economía, Emprego e Industria da Xunta de Galicia, de donde deriva la existencia de la avería. Así como también del hecho de que tras la sustitución del caudalímetro averiado, el consumo medido por el nuevo caudalímetro, ' nun longo período de case tres anos, foi de 51,03 m3/día, o que equivale a 0,59 l/s., sempre dentro dos límites do caudal autorizado de 0,87 l/s'; de donde cabe deducir que no se excedió del límite del caudal autorizado y que no hubo infracción.

En este sentido declaró el trabajador del concello que hizo la fotografía que se aporta con la demanda, ingeniero técnico agrícola, que se refiere a que el caudalímetro estaba estropeado pero no sabe si se sustituyó sino que solo hizo las fotos -folio 18 del expediente administrativo-.

No se pone en duda la necesidad de que debiera poner en conocimiento de la Administración el cambio del aparato medidor del caudal; no obstante lo cual ello no puede conllevar un cambio en el tipo infractor, puesto que no es esto lo que se está sancionando.

Por consecuencia de lo expuesto y atendidas las circunstancias expuestas procede, con estimación de la demanda, la anulación de la resolución recurrida.

NOVENO.- Costas procesales.

Atendidas las dudas suscitadas, no procede la imposición del pago de las costas procesales ( artículo 139 de la LJCA).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1)Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por los Letrados adscritos a la Asesoría Jurídica de la Diputación Provincial de Lugo, en nombre y representación del Concello de Baralla (Lugo), contra resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil, relativo a desestimación del recurso de reposición interpuesto frente a la imposición de sanción por importe de 44.683,33 euros por un supuesto incumplimiento de las condiciones de la concesión, así como a indemnizar los daños causados fijados en la cuantía de 13.405,00 euros.

2)Anular la resolución recurrida.

3)No hacer imposición de las costas procesales causadas.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional, que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley.

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así se acuerda y firma.