Sentencia Administrativo Nº 240/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1744/2008 de 05 de Febrero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00240/2009

RECURSO DE APELACIÓN 1744/2008

SENTENCIA NÚMERO 240

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Ángel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a cinco de febrero de dos mil nueve.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 1744/2008, interpuesto por Dª. Rafaela y D. Aquilino , representados por el Procurador D. Miguel Ángel del Álamo García, contra la Sentencia de fecha 23 de mayo de 2008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario nº 94/2006. Han sido partes apeladas el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, estando representado por el Letrado Consistorial y la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , estando representados por el Procurador D. Jaime Briones Méndez.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 23 de mayo de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 9 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 94/2006, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva dice:"Que desestimo el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Dª. Rafaela y D. Aquilino contra la desestimación presunta de recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 9 de febrero de 2006 por la que se concedió licencia a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 para obras exteriores en el inmueble sito en Av. DIRECCION001 num. NUM000 NUM001 , NUM000 NUM002 , NUM003 y NUM004 con las condiciones y prescripciones del informe técnico. No se hace expresa imposición de las costas procesales".

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 2 de julio de 2008 de la parte actora interpuso recurso de apelación contra el citado auto formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 4 de julio de 2008, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a las partes demandadas, presentándose por la representación de las partes demandadas escritos los días 28 de julio de 2008 por el Ayuntamiento de Madrid y 2 de Septiembre de 2008 por la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 " por el que se opusieron al mismo y solicitaron su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 11 de septiembre de 2008 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí señalándose el día 5 de Febrero de 2009 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- Los apelantes Dª. Rafaela y D.º Aquilino representados por el Procurador D. Miguel Ángel del Álamo García, impugnan la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Madrid en el P.O. 94/06 , que desestimó el recurso interpuesto contra resolución dictada por el Concejal Presidente del Distrito de Hortaleza del Excmo. Ayuntamiento de Madrid en fecha 9-Febrero-2006, que concedió licencia a la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 ." para realizar obras exteriores en el inmueble sito en DIRECCION001 nº NUM000 NUM001 , NUM000 NUM002 , NUM003 y NUM004 ; y contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto en fecha 22- Marzo-2006, contra la citada resolución.

En apoyo de su pretensión impugnatoria alegan los apelantes falta de motivación de la sentencia de instancia; así como infracción urbanística de la licencia concedida, que implica de facto un aumento de la edificabilidad ya agotada al haberse construido las pérgolas con elementos constructivos; habiéndose iniciado además la revisión de oficio de las licencias concedidas al haber sido anulado por la Audiencia Provincial de Madrid mediante sentencia de fecha 30-Octubre-2007 el acuerdo de la Comunidad de Propietarios de realizar las citadas obras porque requieren unanimidad y no simple mayoría, al alterar la configuración exterior del edificio; habiéndose incoado asimismo por la propia Administración, expedientes de restauración de la legalidad urbanística Alegan asimismo, error en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo al existir en el expte. advo. informes de fecha 27-7-05 y 15-6-06 en los que se hace constar por lo técnicos competentes que las obras suponen ampliación de la edificabilidad. Finalmente, alega que la licencia infringe las alineaciones interiores definidas en el art. 6.2.5 . y el art. 1.4.10.1c ambos del PGOUM.

Solicita el recibimiento a prueba en la apelación, al amparo del art. 85.3 de la LJCA para que se requiera a la Junta Municipal de Distrito de Hortaleza para que remita las actuaciones con referencia 118/2006/03658 en orden a la revisión de oficio de la licencia impugnada en el presente recurso.

SEGUNDO.- Respecto de la práctica de prueba en ésta apelación, si bien concurren los requisitos exigidos por el art. 85.3 de la LJCA , la Sala no la estima necesaria por existir tanto en el expte. advo. como en los autos de instancia, prueba suficiente para resolver con arreglo a derecho, por lo que la práctica de la prueba solicitada sólo dilataría la resolución del recurso.

TERCERO.- Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en múltiples ocasiones sobre el significado de la incongruencia omisiva en las sentencias. La jurisprudencia de esta Sala y la doctrina del Tribunal Constitucional proclaman que dicho vicio constituye. En todo caso, infracción de las normas reguladoras de las sentencias, contenidas en la LJCA, LECiv/ 1881 (también en la LECiv/2000) y Ley Orgánica del Poder Judicial con trascendencia incluso constitucional, en determinados casos en que constituye vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva residenciable en amparo ante el Tribunal Constitucional.

Como se recuerda en la STC 210/2000, de 18 de septiembre es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, desde su STC 20/1982 , de 5 de mayo que si bien es cierto que la ausencia de respuesta expresa a las cuestiones suscitadas por las partes puede general la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sin embargo no todos los supuestos son susceptibles de una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del artículo 24.1 o si, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, de 12 de noviembre, 88/1992, 8 de junio, 26/1997, de 11 de febrero, 83/1998, de 20 de abril, entre otras muchas).

Según la referida doctrina constitucional, ha de diferenciarse entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas; de manera que si bien respecto de las primeras no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, siendo suficiente, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global y genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales, la exigencia de congruencia, referida a la pretensión misma, es más rigurosa. Pues, en este caso, para poder apreciar la existencia de una respuesta tácita y una mera omisión sin trascendencia constitucional, es necesario que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente, no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de ella, (SSTS 26/1997, de 11 de febrero; 129/1998, de 17 de septiembre, 15/1999, de 22 de febrero; 74/1999, de 26 de abril y 94/1999, de 31 de mayo , entre otras muchas).

En la doctrina de esta sala la incongruencia omisiva se produce cuando en la sentencia "no se resuelve alguna de las cuestiones controvertidas en el proceso" (art. 80 LJCA ). Es conocido que la primera jurisprudencia identificaba "cuestiones" con "pretensiones" y "oposiciones", y aquéllas y éstas con el "petitum" de la demanda y de la contestación, lo que ha llevado en más de una ocasión a afirmar que cuando la sentencia desestima el recurso resuelve todas las cuestiones planteadas en la demanda. Pero es cierto, sin embargo, que esta doctrina fue matizada e, incluso, superada por otra línea jurisprudencial más reciente de esta misma Sala que viene proclamando la necesidad de examinar la incongruencia a la luz de los arts. 24.1 y 120.3 de la Constitución, de aquí que para definirla no baste comparar el "suplico" de la demanda y de la contestación con el "fallo" de la sentencia, sino que ha que atenderse también a la "causa petendi" de aquellas y a la motivación de ésta (Sentencias de 25 de marzo de 1992, 18 de julio del mismo año y 27 de marzo de 1993 , entre otras). Así, la incongruencia omisiva se produce esencialmente cuando no existe correlación entre las pretensiones de las partes y el fallo de la sentencia, pero ello incluye también los supuestos en que en la fundamentación de ésta se produce una petición de la "causa petendi", es decir, de las alegaciones o motivos que sirven de fundamento a los criterios de demanda y contestación (cfr. SSTS de 13 de octubre de 1998 y 12 de mayo de 2001 ).

En este sentido, desde la STS de 5 de noviembre de 1992, esta Sala viene señalando determinados criterios para apreciar la congruencia o incongruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena, etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No sucede así con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un íter paralelo a aquel discurso.

El requisito de la congruencia, en fin, no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal justifican el fallo (cfr. SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 11 de julio de 1997 , entre otras muchas).

Fundamento de Derecho primero de la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 4ª) de 29 de noviembre de 2002 (Pte. D. Rafael Hernández Montalvo) que reitera otras de la misma Sala, Sección y Ponente, de 15 de julio, 24 de octubre y 14 de noviembre de 2002 .

No concurren pues en el presente supuesto, los requisitos analizados para entender que existe falta de motivación o incongruencia, ya que la sentencia de instancia está fundamentada, sin perjuicio de que la Sala no comparte la fundamentación jurídica en que se sustenta.

CUARTO.- Dispone el art. 103 de la C.E ., que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales. Dentro de dicha función se incardina sin lugar a dudas la potestad de otorgamiento de licencias tanto para la realización de obras como para el ejercicio de actividades, la cual tiene un carácter eminentemente reglado sin margen alguno para la arbitrariedad como se desprende inequívocamente de los arts. 21 y 22 RSCL que exigen respectivamente la presentación de un proyecto junto con la solicitud de licencia para verificar si la obra o instalación se adecuan respectivamente a la normativa urbanística y medioambiental y a las condiciones de seguridad y salubridad que debe reunir en general todo uso pretendido del suelo.

Sentado pues el carácter eminentemente reglado del otorgamiento de licencias, la Administración debe limitarse a realizar un juicio técnico ante cada una de las solicitudes que se presenten, de tal manera que si el proyecto es acorde con la legislación aplicable vigente, otorgará la licencia; y en caso contrario la denegará, sin que sea posible adoptar soluciones intermedias (SS. TS 17-10-90, 21-12-93 y 29-3-94 ).

Cobran pues especial relevancia en esta potestad reglada los informes realizados por los técnicos municipales expertos en la aplicación de la normativa urbanística y medioambiental en su caso vigente, que además gozan de la presunción de objetividad, veracidad y certeza establecida en el art. 137 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre , al tratarse de funcionarios públicos, que prima facie, carecen de toda vinculación o interés respecto de la licencia solicitada. Dicha presunción, al ser "iuris tantum" puede ser destruida mediante prueba en contrario que habrá de ser asimismo de carácter técnico dadas las especiales características de la elaboración de los proyectos de obras e instalaciones en relación con las normas urbanísticas y medioambientales que sean de aplicación.

QUINTO.- En el presente supuesto, entiende la Sala que si bien no se ha practicado una prueba pericial técnica realizada por un perito nombrado por el método de insaculación, único que garantiza la fiabilidad de la pericia frente a las realizadas a instancia de parte, existen en el expediente advo. datos más que suficientes para entender que las licencia impugnadas no son conformes a derecho; y ello por la siguiente causa. Las licencias se conceden "Para obras exteriores con las condiciones y prescripciones del informe técnico". Dicho informe literalmente describe: "obras para la instalación de un sistema de cubrición plegable de terrazas y una celosía en peto de coronación de cubierta de edificio de viviendas colectivas según proyecto conjunto presentado por la Comunidad de propietarios". La descrita literalidad hemos de ponerla en relación con el informe emitido por la Dirección Gral de Coordinación Territorial, obrante al folio 28 del expte. advo. en el que se hace constar que:"El hecho de que una pérgola se cubra con un elemento constructivo le hace perder su condición de obra exterior, pasando a ser una obra de ampliación según el art. 1.4.10.1c , al incrementar la ocupación existente en el edificio, de forma similar a los porches".

La única conclusión jurídica posible analizando los transcritos informes conjuntamente, es la de que cuanto menos, las licencias concedidas son erróneas porque amparan obras exteriores, a pesar de que la licencia solicitada lo era en realidad para obras de ampliación, por lo que procede sin más la anulación de dichas licencias al no amparar las obras para las que realmente fueron pedidas. Si a ello añadimos la prueba fehaciente de que la Comunidad de Propietarios solicitante de las licencias no estaba legitimada para solicitarlas por requerirse unanimidad y no mayoría simple, como establece la sentencia firme de la Audiencia Provincial de fecha 30-Octubre-2007, al haberse concedido las licencias referidas a persona no legitimada para pedirlas, procede asimismo, la anulación. Por tanto, las tan citadas licencias han de ser anuladas tanto por motivos urbanísticos como por motivos formales en su concesión, todo lo cual implica necesariamente la estimación del presente recurso.

SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA no se hace pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales.

VISTOS.- Los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por D. Rafaela y D. Aquilino contra la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Madrid en el P.O. 94/2006 , debemos revocarla y la revocamos por no ajustarse a derecho; y en consecuencia, estimando el recurso interpuesto en la instancia contra la actuación administrativa descrita en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, debemos anularla y la anulamos; y todo ello, sin pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales.

Así por ésta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.