Sentencia Administrativo Nº 515/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1512/2012 de 04 de Junio de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2012/0011960

RECURSO DE APELACIÓN 1.512/2012

SENTENCIA NÚMERO 515

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

D. Miguel Ángel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

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En la Villa de Madrid, a cuatro de junio de dos mil catorce.

Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos de recurso de apelación número 1512/2012, interpuesto por la mercantil FECOMA, S.A.L., representada por el Procurador Dª. María Marta Sanz Amaro, contra la Sentencia dictada el 30 de abril de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 9 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 38/2010. Ha sido parte apelada el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por el Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.-Notificado la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del recurrente, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

SEGUNDO.-Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; señalándose para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 29 de mayo de 2014, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.-Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Daniel Sanz Heredero.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia dictada el 30 de abril de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 9 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 38/2010, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil aquí apelante contra (i) el Decreto dictado por el Concejal Presidente del Distrito de Puente de Vallecas, de fecha 22 de abril de 2010, por el que se deniega a la recurrente la licencia de implantación de Instalación de Actividades Calificadas para la actividad de carpintería, cerrajería y terminaciones, en relación con el inmueble sito en la Calle pedroches núm. 11; así como contra (ii) el Decreto dictado por el Concejal Presidente del Distrito de Puente de Vallecas, de fecha 9 de julio de 2010, por el que se deniega a la recurrente la concesión por silencio administrativo de la licencia de actividad de carpintería, cerrajería y terminaciones en el antedicho inmueble.

Con anterioridad a entrar en el estudio de los razonamientos que conducen en la Sentencia de instancia a la desestimación del recurso contencioso-administrativo origen de las presentes actuaciones, así como con anterioridad a exponer la posición de las partes en esta segunda instancia, para una mejor comprensión de la problemática litigiosa sometida a nuestra consideración estimamos conveniente reflejar el contenido, en lo sustancial, de las resoluciones administrativa impugnadas:

(i) En el Decreto de 22 de abril de 2010 se acuerda denegar a la aquí recurrente-apelante la ' licencia de implantación de Instalación de Actividades Calificadas para la actividad de CARPINTERÍA, CERRAJERÍA Y TERMINACIONES, en relación al inmueble sito en la CL PEDROCHES NUM 11, con arreglo a lo establecido en la Ordenanza Especial de Tramitación de Licencias y Control Urbanístico, según informe técnico de fecha 08.06.2005 toda vez que: En aplicación del Art. 2.3.3.1d de las NN.UU., se deniega la solicitud de Licencia de actividad Calificada por tratarse de la implantación de actividades en edificio fuera de ordenación absoluta surgido de infracción urbanística (edificio sin Licencia de Obras), ...'.

(ii) En el Decreto de 9 de julio de 2010 se acuerda denegar ' la concesión por silencio administrativo de la licencia urbanística solicitada por FECOM, S.A.L. para la licencia de actividad de TALLER DE CERRAJERÍA Y CARPENTERÍA METÁLICA, en el emplazamiento sito en CL PEDROCHES NUM 11, quedando dicha denegación fundamentada en la circunstancia de que la licencia solicitada está vinculada a un edificio asimilable al de un fuera de ordenación absoluto, por lo que no pueden concederse licencias para nueva implantación o cambio de actividad, ni pueden reiniciarse expedientes de licencias anteriormente caducadas (art 2.3.3.1d NN.UU. PGOUM 97), tal y como se manifiesta en los Informes Técnicos de fecha 27/01/2004, 21/04/2005 y 08/06/2005, y no cumplirse los requisitos técnico-jurídicos, que conforme a derecho legitimen la concesión de la licencia urbanística solicitada por silencio administrativo, todo ello de conformidad con lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de enero de 2009 (....) : 'en ningún caso podrán adquirirse por silencio administrativo positivo, facultades en contra de las determinaciones de la ordenación urbanística o normativa ambiental aplicables''.

La Sentencia apelada, tras reflejar en su FJ 1º las resoluciones impugnadas así como las pretensiones formuladas por las partes, desestima la causa de inadmisibilidad opuesta por la Administración municipal demandada (FJ 2º), y en entrando a conocer de la cuestión de fondo planteada, tras exponer la naturaleza jurídica de las licencia municipales y el valor probatorio de los informes técnicos (FJ 3º), razona o fundamenta la desestimación de la pretensión recurrente en los términos siguientes:

' En el caso enjuiciado tenemos que la denegación de la licencia se ajusta a derecho porque se basa en los informes de los servicios técnicos municipales según los cuales la actividad solicitada resulta inviable urbanísticamente. Y es que, en referencia a las alegaciones de la recurrente, cabe precisar que, según consta en el expediente administrativo, solicitada la licencia para instalación de la actividad calificada de taller de cerrajería y carpintería metálica se obligó a la recurrente a subsanar deficiencias puesto que el informe obrante al folio 27 consta que '...Existen dependencias (oficina y almacén) sin ventilación. La solución dada como ventilación para la zona de soldadura no es adecuada por lo que se deberá instalar un sistema de ventilación forzada, mediante conductos que garantice la extracción de humos. Justificará que los cerramientos son RF-90 para lo cual aportará Certificado de Homologación expedido por Organismo competente. Justificará que la estructura tanto sustentante como sostenida es EF-90, para lo cual aportará Certificado de homologación expedido por Organismo competente. Aportará Licencia de Obras que amparen las modificaciones. Aportará nuevo juego de planos donde se indique la subsanación de deficiencias. Existen discrepancias entre los cerramientos según figura en los puntos 2.2 y 7.1 de la Memoria.'

En informe de fecha 11/12/03 (folio 47) se hace constar que 'La parcela de referencia está clasificada como suelo urbano consolidado regulado por la norma zonal 3,1 °, a.

Originalmente, esta parcela estaba calificada para 'Edificación Complementaria', por el 'Plan Parcial de Ordenación del Barrio de la Paz- Entrevias', redactado por la obra Sindical en 1965 y aprobado definitivamente por COPLACO el 7 de abril de 1976, (archivo SI PLAN 65/17). La ficha de datos urbanísticos destina la parcela para 'Escala Ciudad' 'Teatro de mediana capacidad- Cine-Sala de Fiestas-Conferencias' con una superficie de 1200 m2 y un índice de edificabilidad de 2m2/m2.

La edificación existente en la parcela no se corresponde con dicho destino urbanístico, no pudiéndose acreditar licencia alguna que ampare la condición de 'edificio existente' conforme a la definición que hace el Plan Genera!, porto que le correspondería el régimen urbanístico previsto en la Ley para 'obras ilegales con infracción prescrita'.

Según dicho régimen y la interpretación que del mismo hace la Comisión de Seguimiento dei Pian General (acuerdo tema 87, 12- Sesión) la implantación de actividades sólo es admisible si las obras de adecuación se incluyen entre las previstas por la ley.

A la vista de las contradicciones en que incurre el interesado al describir el estado actual de la edificación, se estima procedente realizar visita de inspección conjunta por parte de los Servicios de Industrias y de Obras al objeto de tipificar adecuadamente las obras precisas para implantar la actividad solicitada.'

Y en informe de fecha 23 Enero 2004 (folio 49) se constata lo siguiente: ''Girada visita de inspección al emplazamiento de referencia se informa:

1.- La estructura del local es metálica, se encuentra oxidada y no está protegida.

2.- Se han instalado recientemente los paneles sanwich, no constando que se haya solicitado licencia de obras para ello.

En consecuencia de lo anteriormente expuesto, se considera que las obras que deben realizar exceden a las indicadas para la mera conservación del edificio. '

Finalmente, en informe de fecha 21/04/05 (folio 52) se establece 'En relación a lo solicitado por el Departamento Jurídico sobre el presente asunto, el Técnico que suscribe informa que se ratifica íntegramente en el informe del Jefe del Departamento Técnico de fecha 27-01-2004 proponiéndose la denegación de la solicitud de licencia por tratarse de implantación de actividad en una edificación sin licencia de construcción (infracción urbanística prescrita) en cuyo caso el régimen jurídico aplicable es el de Fuera de Ordenación Absoluta (Acuerdo 87 de la 12ª Sesión de la Comisión de Seguimiento del Plan General), es decir que no se concederán licencias para nueva implantación o cambio de actividades ni reinicio de expedientes de licencias anteriormente caducadas (Art°. 2.3.3.1 d. de las NN.UU. del PGOUM).' Y en informe de fecha 08/06/05 de la sección de licencias de la Junta Municipal Puente de Vallecas se establece 'El Técnico que suscribe, propone la denegación de la solicitud de Licencia de Actividad Calificada, en edificio sin licencia de construcción (infracción urbanística prescrita), situación asimilable a un fuera de ordenación absoluta, no siendo admisible por tanto conceder nuevas licencias para implantación de actividades (Art. 2.3.3.1d de las Normas Urbanísticas NN. UU.). '

En la resolución recurrida en esta causa se deniega la licencia solicitada según el anterior informe técnico de fecha 08.06.2005, en aplicación del Art. 2.3.3.1d de las NN.UU. por tratarse de la implantación de actividades en edificio en situación de fuera de ordenación absoluta surgido de infracción urbanística (edificado sin Licencia de Obras).

De manera que, no habiendo realizado la recurrente prueba pericial técnica de carácter judicial tendente a desvirtuar los informes emitidos por los Servicios Técnicos Municipales, ni siquiera impugnado su contenido, ha de prevalecer la presunción de objetividad, veracidad y certeza de dichos informes de acuerdo con lo dispuesto en el art. 137 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre .

Por lo demás, no se decide aquí sino la viabilidad de la licencia desde el punto de vista urbanístico, y no se aprecia infracción de la normativa de aplicación pues, contra lo sostenido por la recurrente y de acuerdo con los informes antes mencionados:

la parcela sobre la que se encuentra la edificación está clasificada como suelo urbano consolidado regulado por la norma zonal 3,1°, a.

La edificación existente en la parcela no se corresponde con el destino urbanístico según el Plan Parcial de Ordenación del Barrio de la Paz- Entrevias aprobado definitivamente el 7 de abril de 1976.

No se puede acreditar licencia alguna que ampare la condición de 'edificio existente' conforme a la definición que hace el Plan General (Artículo 6.6.18 Clase de edificios (El número de personas que han presentado la declaración de la Renta hasta la fecha aumenta un 22,3% respecto al mismo periodo del año pasado) a) Edificio existente: Tendrán esta consideración los edificios construidos, en construcción o pendientes de construir con licencia otorgada de acuerdo con planeamientos anteriores al presente Plan General.).

Según Acuerdo de la Comisión de seguimiento del PGOU n2 87 de 17 de diciembre de 1998, en cuanto al régimen aplicable a las situaciones resultantes de infracciones urbanísticas prescritas, sería el previsto en los artículos 2.3.1 a 2.3.3 de las NN.UU. para los edificios fuera de ordenación, pero sólo si se trata de edificios existentes, esto es, a los construidos, en construcción o pendientes de construir con licencia otorgada de acuerdo con planeamientos anteriores al Plan General, según la definición establecida por el art. 6.6.18 a) de las NN.UU. Dicho régimen no sería de aplicación a situaciones resultantes de infracciones urbanísticas prescritas, en que de conformidad con la interpretación jurisprudencial, el régimen jurídico aplicable a las obras ilegales con infracción prescrita sería el contenido en el art. 60.2 del texto Refundido de la ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, de 9 de abril de 1976 . Y en cuanto a los usos que puedan implantarse en estos espacios, podrá concederse licencia de instalación de actividades para aquéllas que pertenezcan a usos, clases, categorías y tipos que sean admitidos por el planeamiento vigente en ese emplazamiento y situación, siempre que las obras para la adecuación de la actividad prevista estén dentro de las indicadas en el párrafo segundo del anterior apartado primero y se cumplan las condiciones de seguridad, salubridad y medioambientales que estén establecidas reglamentariamente.

En consecuencia, aún de admitirse a los puros efectos dialécticos la tesis de la recurrente acerca de la compatibilidad de la actividad con los usos previstos, la implantación de actividades sólo es admisible si las obras de adecuación se incluyen entre las previstas por la ley; pero, en este caso, las obras que se deben realizar exceden a las indicadas para la mera conservación del edificio'.

Y en cuanto a la pretendida adquisición de la licencia solicitada por silencio administrativo, la Sentencia de instancia, con cita y transcripción de la Sentencia de esta Sala y Sección de 20 de 0ctubre de 2011, rechaza la misma al entender su incompatibilidad con las determinaciones del planeamiento.

SEGUNDO.-La parte recurrente-apelante se muestra disconforme con la expresa Sentencia, solicitando su revocación. Para ello aduce como concretos motivos de impugnación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: (i) Error manifiesto de los informes técnicos en cuanto a la interpretación y aplicación del artículo 2.3.3.1.d. de las NN.UU. del PGOUM 97, en los que se apoya y fundamenta la Sentencia: parte de la consideración de que el inmueble donde se pretende implantar la actividad debe calificarse como de fuera de ordenación al haber sido construido sin licencias de obras prescrita. Partiendo de dicha premisa y teniendo en cuanta que dicho inmueble es preexistente al vigente PGOUM 97, el régimen a aplicar es el previsto en los artículos 2.3.1 a 2.3.3 de las NN.UU., según se establece en el Apartado 1º del Acuerdo de la Comisión de Seguimiento nº 87, de 17 de diciembre de 1998. Concretamente, y en ello discrepa abiertamente de los razonamientos expuestos en la Sentencia apelada, sostiene que el régimen a aplicar no es el de fuera de ordenación absoluta, ' puesto que el suelo que ocupa no está afecto a dotaciones públicas', sino el referido al de fuera de ordenación relativa, en cuyo régimen resulta factible la realización de aquellas obras precisas para el otorgamiento de la licencia de actividad; (ii) Falta de aplicación del artículo 1.4.8 de las NN.UU. del PGOUM 96 y el artículo 60.2 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 9 de abril de 1976 : considera que, en virtud de los preceptos citados, en el inmueble no están prohibidas las obras de conservación, rehabilitación, acondicionamiento, reestructuración puntual y parcial y exteriores, incurriendo en un error la Sentencia al no haber apreciado dicha posibilidad; (iii) La Sentencia no ha tenido en cuenta la existencia de la Resolución de 31 de enero de 2002, que fue acompañada con la demanda como doc. nº 10, según la cual: ' la implantación del taller carpintería está permitida como uso industrial y el trámite de solicitud de licencia es como actividad inocua'; y (iv) Aduce que en el caso concreto se ha adquirido la licencia solicitada por silencio administrativo, discrepando así de la conclusión negativa a la que llegó la Sentencia de instancia.

La representación procesal del Ayuntamiento de Madrid muestra su conformidad con el criterio expuesto y aplicado en la Sentencia de instancia, solicitando la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- Examinados los razonamientos expuestos en la Sentencia apelada, así como la argumentación esgrimida por el apelante en apoyo de su pretensión revocatoria de aquella, resulta procedente la íntegra desestimación del recurso de apelación que aquí nos ocupa debido a que, como a continuación razonaremos, siguiendo los acertados razonamientos contenidos en la Sentencia apelada, la parte recurrente-apelante, a juicio de la Sala, parte de un error jurídico de evidente transcendencia y que consiste y concreta en que entiende aplicable el régimen jurídico establecido para los edificios de fuera de ordenación relativa (artículos 2.3.2.1.b) y 2.3.3.2 de las NN.UU. del PGOUM 97) a una edificación o construcción que hubiese sido realizada sin la preceptiva licencia de obras y que hubiese caducado el ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística.

Para la debida comprensión de la problemática jurídica que subyace en la pretensión del recurrente-apelante conviene que, a modo introductorio, realicemos una serie de consideraciones en relación con la denominada ' situación de fuera de ordenación'.

A salvo de algunos antecedentes históricos, los orígenes de la situación de fuera de ordenación se sitúan en la Ley del Suelo de 1956, en cuyo artículo 48 se disponía que aquellos edificios e instalaciones erigidos con anterioridad a la aprobación del planeamiento urbanístico y que resultaran disconformes con el mismo serían calificados como fuera de ordenación. A partir de esta calificación, a tales bienes se les aplicaba un régimen restrictivo que impedía que la propiedad acometiera obras de consolidación, aumento de volumen, modernización y, en general, las que supusieran un incremento de su valor de expropiación; permitiendo, por el contrario, la ejecución de aquellas reparaciones que exigiera la higiene, el ornato y la conservación del inmueble, tolerando su uso en tanto en cuanto no desapareciese físicamente la construcción o instalación.

Por su parte, el artículo 49 de esta misma Ley establecía un régimen de tolerancias, previsto para aquellas industrias situadas en zonas no adecuadas de acuerdo con la nueva ordenación planteada, y en las cuales se permitía, vía normas urbanísticas u ordenanzas de edificación, un régimen más laxo que el general aplicable a la situación de fuera de ordenación.

En resumen, la situación de fuera de ordenación podía definirse como la que se producía, con el carácter de sobrevenida, respecto de aquellas edificaciones e instalaciones erigidas que, por mor de la aprobación o modificación de un determinado plan, dejaban de ser conformes con la ordenación urbanística, y a los cuales se les aplicaba, desde ese momento, un régimen restrictivo respecto de las obras que en estos bienes se permitían, con el objeto de que los mismos desapareciesen una vez se extinguiesen las posibilidades razonables de vida de sus elementos, o que al menos, cuando se expropiasen en el futuro, no vieran incrementado su valor de expropiación, manteniendo el uso que estuviesen desempeñando.

Por su parte, en el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 se recogió dicha figura de fuera de ordenación en términos análogos a lo previsto en la Ley de 1956 -artículos 60 y 61 -. También en el Texto Refundido de 1992 -artículo 137- se reguló la situación de fuera de ordenación en similares términos que en las anteriores disposiciones, si bien se introdujo un importante matiz, al reconocerse al Plan la posibilidad de disponer de un régimen distinto al general establecido en la Ley, lo que la doctrina vino a denominar como la deslegalización de la figura.

Por último, significadamente tras la sentencia del TC núm. 61/1997 , han sido las Comunidades Autónomas las que, en sus respectivas legislaciones urbanísticas, han recogido el testigo iniciado en 1956 regulando la situación de fuera de ordenación. Así, y por lo que se refiere al tratamiento que de dicha figura se acomete en la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid, debemos citar el artículo 64 de la misma, que bajo el epígrafe de ' Efectos de la entrada en vigor de los Planes', establece que la entrada en vigor de los Planes de Ordenación Urbanística producirá, de conformidad con su contenido, entre otros, el siguiente efecto:

' b) La declaración en situación de fuera de ordenación de las instalaciones, construcciones y edificaciones erigidas con anterioridad que resulten disconformes con la nueva ordenación, en los términos que disponga el Plan de Ordenación Urbanística de que se trate.

A los efectos de la situación de fuera de ordenación deberá distinguirse, en todo caso, entre las instalaciones, construcciones y edificaciones totalmente incompatibles con la nueva ordenación, en las que será de aplicación el régimen propio de dicha situación legal, y las que sólo parcialmente sean incompatibles con aquélla, en las que se podrán autorizar, además, las obras de mejora o reforma que se determinen. Son siempre incompatibles con la nueva ordenación, debiendo ser identificadas en el Plan de Ordenación Urbanística, las instalaciones, construcciones y edificaciones que ocupen suelo dotacional o impidan la efectividad de su destino'.

En este sentido, el artículo 2.3.1 de las NN.UU. del PGOUM 97 establece que: ' Los edificios existentes erigidos con anterioridad a la aprobación definitiva del planeamiento urbanístico, que resultaren disconformes con el mismo, serán calificados como fuera de ordenación'. Por su parte, el artículo 2.3.2, a los efectos de determinar el régimen de obras permisible, diferencia dos grados para la situación de fuera de ordenación:

a) Fuera de ordenación absoluta: Que tendrá lugar en aquellos edificios que ocupen suelo afecto a dotaciones públicas, de carácter general o local, disconformes con las mismas.

Se excluyen de este supuesto los edificios para los que el planeamiento urbanístico establece una alineación remitida para sustitución o reconstrucción de acuerdo con el art. 6.3.4.e), que se someten al régimen de los edificios en situación de fuera de ordenación relativa.

b) Fuera de ordenación relativa: Que tendrá lugar en aquellos edificios en los que la disconformidad se produce por causas distintas de las señaladas en el apartado a) precedente'.

En todo caso, la característica esencial o razón de ser de este régimen de fuera de ordenación es la de dar una respuesta a las situaciones transitorias generadas con motivo de la aprobación de un nuevo Plan, sin que ello suponga la demolición a costa del afectado de los edificios, sino que las limitaciones únicamente persiguen no incrementar el coste de expropiación o de indemnización por edificios o usos que deben desaparecer en virtud de un sistema de gestión urbanística.

Precisamente, la circunstancia de que la declaración de fuera de ordenación no implique su demolición inmediata, sino que se espera a la extinción natural de la construcción o instalación así calificada, manteniéndose su uso, es el factor clave que descarta su indemnizabilidad, como así ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo en constantes pronunciamientos, declarando ' que el interés general es digno causante del sacrificio causado sobre la propiedad' ( sentencias del TS de 26 de diciembre de 1978 , 13 de febrero de 1991 y 15 de abril de 1987 ).

Llegados a este punto, bien pronto se advierte que el supuesto de hecho que aquí nos ocupa (edificación ejecutada sin licencia de obra y producida la caducidad del ejercicio de la potestad de restauración de la legalidad urbanística) nada tiene que ver con el presupuesto de hecho que fundamenta la aplicación de fuera de ordenación. Se trata de situaciones diametralmente opuestas y conductas particulares que distan mucho en su origen.

Es cierto, sin embargo, que una antigua jurisprudencia se inclinaba por la aplicación del régimen de fuera de ordenación a las edificaciones ilegales, una vez transcurridos los plazos previstos para instar las medidas de restablecimiento de la legalidad. Ahora bien, dicha previsión se efectuaba desde la óptica de que si no se les aplica régimen de fuera de ordenación, iban contar con un tratamiento jurídico más favorable que si se aplicase dicho régimen. En este sentido, a modo de ejemplo, puede transcribirse la sentencia del TS de 5 de diciembre de 1987 , al declarar -FJ 4- que:

' En una situación análoga a la descrita han de quedar aquellas construcciones que naciendo ya en la ilegalidad no van a poder ser destruidas por haber transcurrido el plazo durante el cual la Administración puede ordenar la demolición -artículos 184 y siguientes del Texto Refundido. Estos edificios -o la parte correspondiente de los mismos- no quedan legalizados por el transcurso del tiempo: a pesar de la imposibilidad de restaurar el orden jurídico perturbado mediante la demolición, las obras continúan siendo ilegales, no son susceptibles de legalización, quedando en una situación de persistencia tolerada, pero con los mismos límites del régimen de 'fuera de ordenación', aplicable por analogía. Resultaría absurdo que obras ilegales ab initio fueran de mejor condición que las hechas legalmente aunque con posterioridad, por modificación del planeamiento, hayan devenido fuera de ordenación'.

Por eso, más recientemente, la doctrina jurisprudencial tiende a poner de relieve las diferencias o disimilitudes, tanto conceptuales como jurídicas, existentes entre los supuestos de fuera de ordenación acaecidos como consecuencia de un nuevo planeamiento y los supuestos de edificios, obras e instalaciones, resultantes de infracciones urbanísticas prescritas, por cuyo motivo no pueden ser idénticos los regímenes jurídicos a los que se hayan sometidos.

En este sentido, podemos traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de Supremo de 29 de junio de 2001 (rec. 8357/1996 ), que en su Fundamento Jurídico cuarto declara:

' No pueden prosperar, en tal estado de cosas, los motivos que se formulan. Los mismos tratan de modificar los fundamentos de hecho establecidos en la sentencia que se recurre, lo que no es admisible en casación y priva de valor a las sentencias que se invocan. En cualquier caso, la sentencia recurrida acierta de lleno cuando considera que 'no se trata en el presente caso de obras realizadas con arreglo a un determinado planeamiento que por la modificación de éste quedaron fuera del mismo, sino de obras realizadas sin licencia y contra el Plan vigente en el momento de su ejecución y que si bien no pueden ser demolidas, por prescripción de la acción administrativa, no deben servir de justificación a otras posteriores, asimismo contrarias a la legalidad urbanística'.

Dicha doctrina es correcta y ajustada a la que hemos establecido en la jurisprudencia más reciente de esta Sala, que se aparta claramente de la tesis que se postula en los motivos que examinamos, y lleva a su perecimiento. Frente a una cierta tolerancia en supuestos de construcciones o instalaciones contrarias al Plan, que tienen, desde luego, el destino natural de desaparecer y ser sustituidas por otras conformes al mismo, pero que se congelan prácticamente en su estado hasta que llega el momento de su extinción natural, porque preexisten al Plan y han nacido conforme a Derecho ( sentencias de 6 de abril y 15 de junio de 2.000 ), las sentencias de 15 de febrero de 1999 y de 3 de abril de 2000 han afirmado -respecto de licencias de obras- que lo construido sin licencia y en contra de la normativa urbanística puede considerarse como fuera de ordenación en el sentido de que no se ajusta a la legalidad urbanística, pero su régimen se debe diferenciar del supuesto de hecho previsto en el artículo 60.1 del TRLS en que las obras eran ya ilegales en el momento mismo en que se estaban llevando a cabo, por lo que el transcurso del plazo de cuatro años desde la ejecución de las obras sin licencia o contrarias al planeamiento impide al Ayuntamiento la adopción de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanísticaprevista en el artículo 184.3 TRLS , pero no otorga al propietario de las mismas otras facultades que las inherentes al mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho está disfrutando, siempre que este uso no se oponga al permitido por el plan para la zona de que se trata. La sentencia del pasado 20 de diciembre de 2000 precisó -respecto de las licencias de actividades- que una actividad que carece de licencia no es, en sentido estricto, una actividad fuera de ordenación sino, en primer lugar, una actividad clandestina, que no puede verse favorecida por el régimen de fuera de ordenación, que se refiere a las edificaciones o actividades amparadas en licencia que sólo por cambio del planeamiento pasan a ser disconformes con el mismo'.

En definitiva, el hecho de que el transcurso del plazo legal impida toda reacción que persiga la desaparición de las obras no legitimadas por título administrativo suficiente, solo significa por sí mismo la aceptación por la Ley de la permanencia de dichas obras. En modo alguno cabe de ello deducir o extraer de tal hecho, además, la consecuencia de la legalización ex legede las obras. Las obras así llevada a cabo seguirán siendo ilegales por disconformes con la ordenación urbanística aplicable.

Como vemos, la consecuencia jurídica derivada de la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística no es otra que la de reconocer al propietario de la obra la facultad de mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho está disfrutando, siempre que este uso no se oponga al permitido por el Plan para la zona de que se trata, como expresamente se dice en la Sentencia citada de 29 de junio de 2001 . Por el contrario, no sería admisible el uso contrario al Plan en una edificación ilegal dado que, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2000 , dicho uso no puede adquirirse por prescripción, aunque haya caducado la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística.

En este sentido y en lógica consonancia con la doctrina jurisprudencial expuesta, el Acuerdo de la Comisión de seguimiento nº 87 de 17 de diciembre de 1998, expresamente citado por el recurrente-apelante, referido al régimen aplicable a las situaciones resultantes de infracciones urbanísticas prescritas, estableció que:

' 1º El régimen previsto en los artículos 2.3.1 a 2.3.3 de las NN.UU. para los edificios fuera de ordenación es aplicable, exclusivamente, a los edificios existentes, esto es, a los construidos, en construcción o pendientes de construir con licencia otorgada de acuerdo con planeamientos anteriores al presente Plan General, según la definición establecida por el art. 6.6.18 a) de las NN.UU. Por consiguiente, dicho régimen no es de aplicación a situaciones resultantes de infracciones urbanísticas prescritas.

De conformidad con la interpretación jurisprudencial, el régimen jurídico aplicable a las obras ilegales con infracción prescrita es, actualmente, el contenido en el art. 60.2 del texto Refundido de la ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, de 9 de abril de 1976 .

2º En cuanto a los usos que puedan implantarse en estos espacios, se ratifica el criterio mantenido en el acuerdo 109, de fecha 14 de marzo de 1995, del Grupo Técnico de Asesoramiento para la aplicación del anterior PGOUM. Consecuentemente, en estos espacios podrá concederse licencia de instalación de actividades para aquéllas que pertenezcan a usos, clases, categorías y tipos que sean admitidos por el planeamiento vigente en ese emplazamiento y situación, siempre que las obras para la adecuación de la actividad prevista estén dentro de las indicadas en el párrafo segundo del anterior apartado primero y se cumplan las condiciones de seguridad, salubridad y medioambientales que estén establecidas reglamentariamente'.

Por su parte, el artículo 25.1 de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas, equiparando los regímenes jurídicos aplicables a ' edificios, obras e instalaciones, resultantes de infracciones urbanísticas prescritas'y a los 'calificadas como fuera de ordenación absoluta por resultar disconformes con el nuevo planeamiento',establece que ' sólo podrán autorizarse las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad'.

Como es de observar, dicho precepto se hace así eco de la doctrina jurisprudencial dictada en relación con las obras que se permiten en el singular régimen de fuera de ordenación. Así en las edificaciones sometidas a dicho régimen no resultan posibles obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, ni siquiera aunque vengan exigidas por las disposiciones aplicables a la actividad en que ellas se ejerza ( STS de 29 de abril de 2002 ). Ello impide autorizar una renovación, aunque sea interna, del edificio ( SSTS de 8 de junio de 1998 y 21 de mayo de 1999 ) o de las vías de acceso al mismo, cuya modernidad incrementaría el valor de expropiación ( STS 27 de marzo de 2003 ), pero sí es posible realizar obras fundadas en la seguridad de los usuarios del inmueble, por ejemplo, mejora de los sistemas de protección contra incendios ( STS 11 de diciembre de 1998 ), ampliación de la anchura de la escalera de evacuación de un café bar (cfr. STS 23 de marzo de 1999 ), etc.

Por tanto, de cuanto queda dicho se desprende que el transcurso del plazo de cuatro años desde la ejecución de las obras sin licencia o contrarias al planeamiento: (i) Tiene como efecto el impedir al Ayuntamiento la adopción de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística, pero no otorga al propietario de las mismas otras facultades que las inherentes al mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho está disfrutando, siempre que este uso no se oponga al permitido por el plan para la zona de que se trata; y (ii) Sólo serán autorizables las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad, no resultando posibles obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, ni siquiera aunque vengan exigidas por las disposiciones aplicables a la actividad en que ellas se ejerza.

En consecuencia, los usos o actividades pretendidas en las edificaciones sin licencia, además de la necesidad de que no se opongan a los permitidos por el planeamiento para la zona de que se trate, se requiere que no precisen de la realización de obras que excedan de las estrictamente autorizables (pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad).

Obviamente, de cuanto queda expuesto bien pronto se advierte, en contra de lo postulado por la parte recurrente, que en modo alguno será aplicable a las edificaciones sin licencia el régimen jurídico de obras previsto por el artículo 2.3.3.2 de las NN.UU. del PGOUM 97 para los edificios existentes en situación de fuera de ordenación relativa, que obedecen a un supuesto muy diferente al de las edificaciones sin licencia, y cuya amplitud exceden de las admitidas por la doctrina jurisprudencial para los supuestos de edificaciones ilegales.

Pues bien, en el caso concreto que aquí nos ocupa, no parece existir duda alguna de que en la parcela cuestionada resulta permitida la implantación de la actividad para la que se solicita la oportuna licencia urbanística (Norma Zonal 3.1.a), y así se deja constancia en la resolución de 31 de enero de 2002, obrante al folio 15 del expediente administrativo), por lo que la cuestión controvertida queda reducida a determinar si las obras necesarias para la implantación de la actividad solicitada se encuentran o no entre las permitidas en las construcciones y edificaciones ilegales para las que hubiese transcurrido el plazo de cuatro años para el ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística.

La Administración municipal, con apoyo de los diversos informes técnicos emitidos en el expediente administrativo (ampliamente recogidos en la Sentencia de instancia), se inclina por dar una respuesta negativa, que es acogida por la Ilma. Magistrada de instancia y que es compartida por esta Sala.

En efecto, en el informe emitido el 8 de abril de 2003 (folio 24 del expediente administrativo) ya se hizo constar la existencia de dependencias que carecían de ventilación (oficina y archivo principalmente), por lo que precisaban de la realización de las oportunas obras. De igual modo se hizo constar la necesidad de instalación de conductos de ventilación para una correcta ventilación de humos en la zona de soldadura, sin que la solución dada como ventilación forzada garantizara su correcta ventilación.

Por su parte, en el informe emitido como consecuencia de la visita de inspección llevada a cabo el 23 de enero de 2004 (folios 48 y 49 del expediente administrativo) se hace constar que la ' estructura del local es metálica, se encuentra oxidada y no está protegida' y que, además, se han llegado a instalar unos ' paneles sanwich', sin que conste solicitud alguna de licencia de obras para ello.

Frente a la contundencia de dichos informes la recurrente no ha practicado prueba alguna que desvirtúe las conclusiones en los mismos incluidas por lo que, como se argumenta en la Sentencia de instancia, habrá de estarse a los mismos.

En consecuencia, como quiera que para la debida implantación de la actividad de cerrajería pretendida se precisa la realización de una serie de obras que no se encuentran entre las admitidas y permitidas a las edificaciones o construcciones ilegales, conforme a la doctrina doctrinal y jurisprudencial anteriormente señalada, al no ser dichas obras reconducibles a las de pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad, únicas admisibles en las edificaciones ilegales.

Por otra parte, si para los supuestos de edificaciones fuera de ordenación absoluta el artículo 2.3.3.1.d de las NN.UU. del PGOUM 97 previene que únicamente serán admisibles las actividades existentes a la entrada en vigor del PGOU, no siendo admisibles la concesión de licencias para la nueva implantación o cambio de actividades, con mayor razón dicha prohibición deberá aplicarse a supuestos como el presente en el que la edificación o construcción siempre se mantuvo en la ilegalidad. Recuérdese como la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2001 viene a imponer la aplicación de un régimen más riguroso que el previsto para las estrictas situaciones de fuera de ordenación por disconformidad sobrevenida del planeamiento, de tal forma que el transcurso de cuatro años desde la ejecución de las obras sin licencia sólo confiere al propietario de la edificación la facultad inherente al mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho esté disfrutando, siempre que este uso no se oponga al permitido por el plan para la zona de que se trata.

Por tanto, de cuanto antecede, y dando concreta contestación a los alegaciones y motivos de impugnación aducidos por la recurrente en esta segunda instancia, podemos concluir: (i) Que el régimen a la edificación o construcción objeto del presente procedimiento no es el previsto en el artículo 2.3.3.2 para la situación de fuera de ordenación relativa, tal como erróneamente sostiene el recurrente; (ii) Que las obras necesarias y precisas para la implantación de la actividad de cerrajería exceden de las estrictamente permitidas en las edificaciones y construcciones fuera de ordenación; (iii) Por ello, las necesarias obras de adaptación no pueden ser autorizables conforme previene el artículo 25.1 de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas, expresamente citado por la recurrente en su escrito de demanda y en el de conclusiones, por exceder ampliamente de las en dicho precepto permitidas; y (iv) Que en supuestos de edificaciones y construcciones ejecutadas sin licencia no resulta factible la implantación de un (nuevo) uso o actividad distinta de la que se hubiese venido disfrutando.

En consecuencia, el Decreto de 22 de abril de 2010, por el que se deniega la licencia de implantación de Instalación de Actividades Calificadas para la actividad de CARPINTERÍA, CERRAJERÍA Y TERMINACIONES, resulta ser conforme a Derecho.

CUARTO.-No mejor suerte debe correr la postura de la recurrente-apelante postulando la adquisición de la licencia de actividad por silencio administrativo y ello, como es bien sabido, tan solo es factible la adquisición de una licencia urbanística cuando la misma no sea contraria al ordenamiento urbanístico, y ello en aplicación de la doctrina jurisprudencial (Vid. Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de enero de 2009 , dictada en el recurso de casación en interés de la ley nº 45/2007) según la cual ' en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística', lo que hoy aparece recogido, de forma expresa, en el artículo 8.1 b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (y con anterioridad en el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , con una redacción más general); y en el caso concreto, como hemos concluido en el punto anterior de la presente fundamentación jurídica, tanto las obras a acometer como la implantación de la actividad pretendida resulta ser contrarias al ordenamiento urbanístico.

En consecuencia, el Decreto de 9 de julio de 2010, por el que se acuerda denegar la concesión por silencio administrativo de la licencia urbanística solicitada, resulta ser igualmente conforme a Derecho.

QUINTO.-De las anteriores consideraciones se desprende la procedencia de desestimar el recurso de apelación que nos ocupa, con confirmación de la Sentencia dictada en la instancia; y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, se imponen al apelante las costas causadas en la apelación, con el límite ( artículo 139.3 LJCA ) de 1.200 € en cuanto a la minuta de honorarios del Letrado de la parte recurrida, atendida la complejidad del caso enjuiciado, el escrito de oposición al recurso y la actividad desplegada en este recurso de apelación.

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la mercantil FECOMA, S.A.L., representada por el Procurador Dª. María Marta Sanz Amaro, contra la Sentencia dictada el 30 de abril de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 9 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 38/2010, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la referida Sentencia; condenando a la recurrente al abono de las costas causadas, con la limitación establecida en el último fundamento jurídico.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno; y verificado, remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

D. Miguel Ángel García Alonso Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera