Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 388/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 965/2016 de 18 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2016/0021487
Recurso nº 965/2016
Ponente: Dña. Margarita Pazos Pita
Recurrente: Dña. Emma
Representante: Procurador Dña. Isabel Covadonga Julia Corujo
Parte demandada: Ministerio de Empleo y Seguridad Social
Representante: Letrado de la Seguridad Social
SENTENCIA NÚM. 388
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D.Gustavo Lescure Ceñal
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dña. Pilar Maldonado Muñoz
Dña. Margarita Pazos Pita
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En Madrid, a 18 de Octubre de 2017.
Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 965/2016 formulado por la Procuradora Dª. Isabel
Juliá Corujo en nombre y representación de D.ª Emma , contra la Resolución de la Jefa de la Unidad de
Impugnaciones de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social de 19
de septiembre de 2.016 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la TGSS
de 13 de mayo de 2016, que procede a reconocer en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos el
periodo cotizado desde el 01/03/2014 hasta el 30/04/2015. Ha sido parte demandada la Tesorería General de
la Seguridad Social, representada y defendida por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social.

Antecedentes

PRIMERO.- La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación de acto objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.



SEGUNDO.- Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 11 de octubre de 2.017.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Margarita Pazos Pita.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por D.ª Emma la Resolución de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social de 19 de septiembre de 2.016 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la TGSS de 13 de mayo de 2016, que procede a reconocer en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos el periodo cotizado desde el 01/03/2014 hasta el 30/04/2015.



SEGUNDO.- En la demanda se aduce sustancialmente que el objeto de debate debe centrarse en si la actora debió cotizar al RETA durante el periodo comprendido entre el 31 de marzo de 2014 y el 22 de mayo de 2015, periodo en que estuvo trabajando como auxiliar administrativo para la empresa Hormigones Calleja e Hijos, S.L., o bien si las cotizaciones debieron hacerse al Régimen General de la Seguridad Social, como se verificó.

Expone en primer lugar la existencia de una total vulneración del procedimiento administrativo a la hora de dictarse la resolución por la que se acuerda reconocer como periodo cotizado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos el periodo comprendido desde el 01/03/2014 hasta el 30/04/2015, sustituyéndose así el Régimen General de la Seguridad Social al que se realizaron inicialmente las cotizaciones, lo que deriva -dice la recurrente- en la consiguiente nulidad de todo el procedimiento administrativo y, en consecuencia, en la nulidad de las resolución objeto de impugnación.

Esta vulneración del procedimiento administrativo -continúa-, que genera una total situación de indefensión a la actora, viene determinada por cuanto no ha existido incoación alguna notificada a la misma sobre la intención de la TGSS de dejar de reconocer el periodo cotizado al Régimen General de la Seguridad Social entre el 31 de marzo de 2014 y el 22 de mayo de 2015, procediendo en cambio al alta de oficio en el RETA, reconociendo que durante dicho periodo la recurrente debió cotizar a dicho régimen.

Añade que tal circunstancia ha provocado que la actora no haya podido efectuar alegación alguna, ni aportar prueba justificativa de su correcto encuadramiento, ya que la primera comunicación que tiene por parte de la TGSS del alta en el RETA efectuada de oficio por dicha Administración es la resolución de 13 de mayo de 2015, contra la que se interpone el recurso de alzada cuya desestimación motiva esta litis En cuanto al procedimiento que debió seguir la TGSS, invoca los art. 26 , 46 , 55 y 56 del RD 84/1996 , así como los art. 35 , 78 , 79 , 80 y 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . Y señala que, como se observa del expediente administrativo remitido por la Administración y de lo expuesto y disposiciones invocadas, no se puede sino concluir que la Administración ha obviado en todo momento el procedimiento establecido para revisar y rectificar el reconocimiento inicialmente acordado de los periodos cotizados al Régimen General de la Seguridad Social, ya que sin ningún tipo de trámite previo con traslado a la misma para manifestar o proponer prueba se dicta directamente la resolución por la que se reconoce el periodo como cotizado al RETA.

Esta total inobservancia del procedimiento administrativo establecido merece -dice la demandante- ser sancionada con la nulidad de la resolución impugnada, ex art. 62 de la Ley 30/1992 .

Aduce asimismo la falta de motivación tanto de la resolución de 3 de mayo de 2016 como de la desestimatoria del recurso de alzada, por lo que, a la vista de los artículos 53 , 54 y 89 de la misma Ley 30/1992 , señala que existe una falta total de motivación a la hora de proceder al alta de oficio en el RETA, reconociéndose como periodo cotizado el comprendido ente 1/3/2014 y el 30/04/2015.

Apunta que con dicha Resolución no solo se procedió al reconocimiento de periodos cotizados al RETA sino que implícitamente se acordó la anulación de las cotizaciones efectuadas al Régimen General de la Seguridad Social, sustituyéndose un régimen por otro, como se reconoce en la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Salamanca de 18 de octubre de 2016 que se acompaña con la demanda, y relativa a la impugnación de la revocación por parte del Servicio de Empleo Público Estatal de subsidio por desempleo que tenía reconocido la actora..

Y argumenta a continuación la recurrente que su encuadramiento en el Régimen General de la Seguridad Social era el correcto ya que su porcentaje en la empresa era de apenas un 1/6 (16,66%), no conviviendo con ningún socio, por lo que en ningún momento estaba en disposición de tener el control efectivo de la sociedad.

Por su parte, la Administración demandada señala que el informe de la Inspección de Trabajo, obrante al folio 39 acompañado a la demanda, se dirige, por un lado, al Servicio de Empleo Público Estatal para que adopte las decisiones pertinentes en orden a la eventual revocación del subsidio de desempleo y, por otro lado, incide en la actuación de la TGSS interesando el correcto encuadramiento de la trabajadora.

Recuerda, en síntesis, que en Derecho Administrativo la regla general es la de la anulabilidad del acto administrativo, sin que en el presente caso la TGSS haya prescindido totalmente del procedimiento establecido, y sin que tampoco concurra causa de anulabilidad. Señala que la teoría de la nulidad de los actos administrativos ha de aplicarse con parsimonia, siendo necesario ponderar siempre el efecto que produjo la causa determinante de la invalidez y las consecuencias que se hubieran seguido del correcto procedimiento rector de las actuaciones que se declaran nulas. Por ello -dice- la eventual omisión procedimental del inicio de expediente de revisión del encuadramiento de la actora, cuando ya tenía en su mano resolución del ente que otorga la prestación por desempleo y el informe de la Inspección de Trabajo, no sólo no impide que el Tribunal enjuiciador cuente con suficientes elementos de juicio para resolver y formarse una convicción sobre el litigio, sino que tampoco impedía en la propia vía administrativa que la actora gozase del recurso administrativo correspondiente para interpelar frente a la revisión de su alta en el RETA, como así hizo.

Ello nos permite presuponer -dice la Administración- que la nulidad de actuaciones y la repetición del acto viciado no conduciría a un resultado distinto, sin que, exista indefensión de la recurrente al conocer exactamente las razones que han provocado el cambio de encuadramiento.

Finalmente, en cuanto a tal encuadramiento de la actora en el RETA, mantiene su corrección con fundamento sustancialmente en los lazos familiares, la condición de administrador único del padre de la demandante y la convivencia con este último.



TERCERO.- Así planteados los términos del debate, en primer lugar se ha de tener en cuenta que por la parte recurrente se plantean cuestiones de índole procedimental con relación a la resolución administrativa impugnada, que deben ser analizadas con anterioridad a la invocada falta de motivación y justificación de la misma, al remitir al propio procedimiento generador de la resolución.

En este sentido, la actora viene a invocar la existencia de una total vulneración del procedimiento administrativo a la hora de dictarse la resolución impugnada, que merece ser sancionada con la nulidad de dicha resolución ex art. 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , invocando al respecto los art. 26 , 46 , 55 y 56 del RD 84/1996 , así como los art. 35 , 78 , 79 , 80 y 84 de la citada Ley 30/1992 .

Pues bien, en este punto se ha de tener en cuenta que, como hemos declarado en la Sentencia de 27 de febrero del año en curso: «(...) se ha de recordar que el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, regula en su artículo 55 las facultades de revisión en los siguientes términos: '1. Cuando la inscripción, protección de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, tarifación, cobertura de la prestación por incapacidad temporal, afiliación, altas, bajas y variaciones obrantes en los sistemas de documentación de la Tesorería General de la Seguridad Social no sean conformes con lo establecido en las leyes, en este Reglamento y demás disposiciones complementarias, si así resultare del ejercicio de sus facultades de control o por cualquier otra circunstancia, dicha Tesorería General podrá adoptar las medidas y realizar los actos necesarios para su adecuación a las normas establecidas, incluida la revisión de oficio de sus propios actos en la forma y con el alcance previstos en este artículo y los siguientes. 2. Las facultades de la Tesorería General de la Seguridad Social para revisar, de oficio o a instancia de parte, sus propios actos de inscripción, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal, tarifación, afiliación, altas, bajas y variaciones de datos no podrán afectar a los actos declarativos de derechos, en perjuicio de los beneficiarios de los mismos, salvo que se trate de revisión motivada por la constatación de omisiones o inexactitudes en las solicitudes y demás declaraciones del beneficiario. 3. La Tesorería General de la Seguridad Social podrá rectificar, en cualquier momento, los errores materiales o de hecho y los aritméticos de los actos regulados en este Reglamento'.

En cuanto al procedimiento de revisión de oficio el artículo 56 dispone que 'Podrá ser iniciado de oficio o a solicitud de persona interesada el procedimiento de revisión de los actos a que se refiere el apartado 1 del artículo anterior, siempre que no se afecte a los actos declarativos de derechos, así como de los que sean debidos a omisiones o inexactitudes en las solicitudes y demás declaraciones del beneficiario, incluso si los mismos fueran declarativos de derechos. 2. Se notificará a los interesados la iniciación del procedimiento, advirtiéndoles que podrán formular alegaciones y aportar documentos en cualquier momento anterior al trámite de audiencia. Asimismo, la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o Administración de la misma ante la que se tramite el expediente de revisión de oficio podrá acordar la prueba y solicitar los informes que considere pertinentes. Antes de redactar la propuesta de resolución se dará trámite de audiencia en los términos y en los supuestos regulados en el artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . 3. Las resoluciones por las que revise, si procediere, sus anteriores actos de inscripción, afiliación, formalización de la cobertura frente a las contingencias profesionales o, en su caso, de la prestación económica por incapacidad temporal, tarifación, altas, bajas y variaciones de datos, declarándolos indebidos y fijando los efectos de los mismos en los términos establecidos en los artículos siguientes, serán motivadas, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de Derecho, y se notificarán a los interesados conforme a lo establecido en los artículos 58 y 59 de dicha Ley 30/1992, de 26 de noviembre '.

Finalmente, el artículo 146 de la vigente Ley 36/2011, de 10 de Octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , similar al artículo 145 de la anterior Ley Procesal establece que '«1. Las Entidades, órganos u Organismos gestores, o el Fondo de Garantía Salarial no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido. 2. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior la rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario'.

Por otra parte, se ha de tener en cuenta que el Tribunal Supremo, en Sentencias de 8 de julio del 2014 (recursos de casación números 3416/12 , 2628/12 y 3540/2012 ), interpretando dichos preceptos, llega a la conclusión de que ' la revisión de actos declarativos de derechos de la Seguridad Social no puede llevarse a cabo por vía administrativa, sino que habrá de ser instada en vía jurisdiccional presentando la oportuna demanda...ante el Juzgado de lo Social competente...Esto no es algo diferente de lo que, como regla general, para la revisión de los actos administrativos anulables establece el artículo 103 de la LRJ- PAC , donde se exige que sea la Administración quién, previa declaración de lesividad, interponga demanda contra el particular.

Nuestro derecho se funda en la idea de que la Administración no puede por su sola autoridad dejar sin efecto sus actos declarativos de derechos; precisamente porque se trata de privar a un particular de derechos que previamente la ha reconocido la Administración, se impone a ésta la carga de acudir ante el correspondiente órgano jurisdiccional y demostrar la ilegalidad del acto. Las 2 únicas excepciones a dicha regla general, de conformidad con el artículo 145 de la Ley de Procedimiento Laboral y el artículo 55 del RD 84/1996 , son: primera, que se trate de una mera rectificación de errores de hecho, materiales y aritméticos, de manera similar a lo permitido con alcance general por el artículo 105.2 LRJ-PAC ; y segunda, que la revisión venga ocasionada por omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario. Esta última excepción tiene pleno sentido en aquellos procedimientos en que, tal como ocurre con la inclusión de un trabajador en un determinado régimen de la Seguridad Social, el acto se apoya en gran medida, cuando no totalmente, en datos declarados por los particulares; si es el propio beneficiario del acto declarativo de derechos, quién, con sus omisiones o inexactitudes, ha ocasionado que dicho acto esté legalmente viciado deja de darse la ratio por la que la Administración debe acudir a la jurisdicción para remediar tal ilegalidad ' Y todo ello sobre la base de rechazar que en supuestos como el presente no nos encontremos, como pretende la Administración, ante actos declarativos de derechos pues, como señalan las SSTS de 8 de julio de 2014 , y recoge también la posterior STS de 11 de octubre de 2016 : 'La idea defendida por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social sería, así, que el art. 145 de la Ley de Procedimiento Laboral [hoy art. 146 de la LRJS ] y el art. 55 del Real Decreto 84/1996 no son de aplicación al presente caso, porque la inclusión del afectado en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar no era un acto declarativo de derechos, sino un denominado ' acto de encuadramiento'.

Pues bien, como es obvio, esta Sala nada tiene que decir sobre el modo en que los órganos jurisdiccionales del orden social interpreta y aplica la legislación sobre Seguridad Social. Pero cuando se trata de controlar la legalidad de actos administrativos por los tribunales contencioso-administrativos -tal como ocurre en el presente caso, por más que los actos administrativos provengan de una entidad integrada en el sistema de la Seguridad Social - hay que estar indefectiblemente al significado que los conceptos tienen en el Derecho Administrativo. Y en esta rama del ordenamiento, la noción de 'acto declarativo de derechos' o, en una terminología más moderna, su perfecto equivalente de 'actos favorables' tienen un significado muy preciso y profundamente arraigado. Un acto declarativo de derechos o acto favorable es todo aquel acto administrativo -cualquiera que sea su naturaleza a otros efectos- del que su destinatario obtiene derechos, facultades u otras situaciones jurídicas ventajosas.

Debe tenerse presente que, en la legislación administrativa española, la distinción entre actos declarativos de derechos (o favorables) y los que no lo son -con una expresión algo pasada de moda, se habla a veces de 'actos de gravamen' para referirse a los actos administrativos desfavorables al particular- es relevante fundamentalmente para trazar dos regímenes jurídicos distintos de revisión, tal como se puede ver claramente en los actuales arts. 102 y siguientes de la LRJ- PAC . Ello implica que, a los efectos que ahora interesan, todo acto de la Seguridad Social o es declarativo de derechos o no lo es: tertium non datur.

Que determinados actos de la Seguridad Social deban ser caracterizados como 'actos de encuadramiento', teniendo una naturaleza constitutiva, seguramente será relevante en determinados supuestos; pero, a la hora de determinar cuál es el procedimiento (administrativo o jurisdiccional) a seguir para su revisión, lo decisivo en el orden contencioso-administrativo es si se trata de un acto declarativo de derechos o no.

Ni que decir tiene que la respuesta a este interrogante depende del contenido de cada concreto acto administrativo y, en particular, de que efectivamente amplíe el patrimonio o la esfera jurídica de su destinatario.

En el presente caso, no cabe duda que la inclusión en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar presenta ventajas comparativas con respecto al Régimen General de la Seguridad Social, de manera que el acto de inclusión que las resoluciones administrativas recurridas trataban de corregir era indudablemente un acto declarativo de derechos a efectos del Derecho Administrativo».

Por lo tanto, a la vista de las anteriores consideraciones se ha de concluir que, en cualquier caso, la nulidad de pleno derecho que se aduce en la demanda ha de recibir una respuesta favorable pues, aun cuando se entendiera que no nos encontramos ante actos declarativos de derechos y que, por tanto, es posible que la TGSS acuda a un procedimiento de revisión de oficio de los previstos en el art. 56 del Real Decreto 84/1996 , entonces ha de considerarse que la Administración ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, y previsto en el citado artículo, lo que convierte el acto en nulo de pleno derecho al haberse omitido todos los trámites previos a la resolución en el expediente de revisión de oficio. Todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1.992 sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (aplicable al caso de autos por razones temporales y actualmente sustituida por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, cuyos artículos 47 y 48 reproducen los términos de los artículos 62 y 63 de la Ley 30/1.992 ).

Por lo tanto, dada la concurrencia de causa de nulidad de pleno derecho, no pueden prosperar los alegatos de la Administración demandada sobre la teoría general de la nulidad de los actos administrativos, imponiéndose -sin que proceda consideración alguna sobre cualesquiera otras cuestiones suscitadas por las partes-, la anulación de las resoluciones impugnadas.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998, procede la imposición de las costas procesales a la Administración demandada por la estimación del recurso planteado contra la misma, si bien como permite el apartado cuarto del mismo precepto, se limita su cuantía a la suma de 600 € (más I.V.A.).

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación,

Fallo

Que estimamos el presente recuso contencioso-administrativo nº 965/2016 formulado por la Procuradora Dª. Isabel Covadonga Julia Corujo en nombre y representación de D.ª Emma , contra la Resolución de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social de 19 de septiembre de 2.016 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la TGSS de 13 de mayo de 2016, que procede a reconocer en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos el periodo cotizado desde 01/03/2014 hasta 30/04/2015, resoluciones que en consecuencia se anulan y dejan sin efecto; con expresa imposición a la Administración demandada de las costas causadas en esta instancia, con el límite expuesto en el último fundamento de derecho de esta Sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608- 0000-85-0965-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-85-0965-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado ponente en el día de la fecha, mientras se celebraba audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.