Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 795/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 488/2018 de 26 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010330

NIG:28.079.00.3-2017/0005474

Recurso de Apelación 488/2018

Recurrente: CLEMENT SA

PROCURADOR D./Dña. IGNACIO MELCHOR ORUÑA

Recurrido: CONSEJERIA DE TRANSPORTES VIVIENDA E INFRAESTRUCTURAS

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

SENTENCIA Nº 795/2018

Presidente:

D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

D./Dña. ANA RUFZ REY

En Madrid a 26 de diciembre de 2018.

Visto por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, el presente recurso de apelación tramitado con el número 488/2018 de su registro, que ha sido interpuesto por la entidad mercantil CLEMENT,S.A., representada por el Procurador don Ignacio Melchor de Oruña y dirigida por el Letrado don Luis Miguel Gutiérrez Abella, contra la sentencia dictada en fecha de 12 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 13 de los de Madrid en el Procedimiento Ordinario tramitado con el número 91/2017 de su registro.

Ha sido parte apelada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por el Letrado de su Abogacía General don Fernando Muñoz Esquerra.

Antecedentes

PRIMERO.-La sociedad mercantil CLEMENT S.A. interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada en fecha de 30 de diciembre de 2016 por la Viceconsejería de Transportes, Vivienda e Infraestructura de la Comunidad de Madrid, mediante la que se desestimó el recurso de alzada formulado contra la resolución de la Dirección General de Vivienda y Rehabilitación dictada en fecha de 12 de abril de 2016 en el expediente sancionador n° VPM 77/2015, que le impuso una multa de 6.001euros, como autora de la infracción muy grave prevista en el artículo 8.a) de la Ley 9/2003, de 26 de marzo, de Régimen Sancionador en Materia de Viviendas Protegidas de la Comunidad de Madrid y sancionada en el artículo 9.1.c) de dicha Ley , así como la obligación de reintegrar a don Rafael la cantidad total de 55.500 euros, indebidamente percibida por sobreprecio en la venta de la vivienda protegida sita en CALLE000 n° NUM000 , NUM001 , de Madrid, y de sus anejos vinculados.

SEGUNDO.-El recurso contencioso administrativo se desestimó en virtud de sentencia dictada en fecha de 12 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 13 de Madrid.

La 'ratio decidendi' de la sentencia de instancia se expresa en su fundamento jurídico tercero, en los siguientes términos:

'Por lo que respecta al plazo de caducidad, es evidente que la tramitación de una información reservada se encamina a determinar si concurren o no causa de incoación del expediente sancionador, pero dicho periodo en el que transcurre el expediente informativo o información reservada no computa a efectos de caducidad. En este sentido, el art. 16.2 de la Ley de la Comunidad de Madrid 9/2003, de 26 de marzo , por la que se regula el régimen sancionador en materia de viviendas protegidas, establece que el plazo máximo para dictar resolución es de nueve meses, contándose a partir del acuerdo de inicio del expediente sancionador. Tampoco se acredita que se haya producido la prescripción de la infracción (tres años), que se califica y tipifica como muy grave y debe computarse desde que se produjeron los hechos.

La administración en su contestación a la demanda sostiene que a la solicitud de calificación definitiva se deben acompañar los contratos de compraventa suscritos con los adquirentes, y es sólo en ese momento cuando es posible comprobar las ventas con exceso de precio, siendo en consecuencia el momento a partir del cual comienza a computarse el plazo de prescripción. En este caso la calificación definitiva se produjo el 6 de mayo de 2014, momento a partir del cual se debe entender iniciado el plazo de prescripción (dies a quo).

La cuestión de fondo aquí debatida se reduce a decidir si ha existido infracción del artículo 8.a) de la Ley 9/2003, de 26 de marzo . El mencionado precepto considera infracción muy grave: 'a) Percibir, por cualquier concepto, en la construcción, compraventa, adjudicación o arrendamiento de las viviendas protegidas, cualquier cantidad no permitida por la normativa aplicable, incluidas las cantidades que pudieran derivarse de ampliación de equipamiento o sustitución o mejora de calidades.'. Para la demandante, no se incurre en el tipo infractor, pues la compradora contrató de manera libre y voluntaria la compra de la vivienda.

Sin embargo, es un hecho cierto que el precio de venta de la vivienda superó el precio de venta de viviendas protegidas (151.842,56 euros), ello se realiza a través de un contrato de realización de modificaciones a ejecutar por importe de 55.000 euros, suscrito en la misma fecha. Es de aplicación el art. 12.3 del Decreto 74/2009, de 30 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de viviendas con protección pública de la Comunidad de Madrid, que dispone que la realización de sustituciones o cambios de calidades, así como la inclusión de anexos, en ningún caso pueden dar lugar a que se supere el precio máximo legal de venta. Al testimonio de la propia parte codemandada, compradora de la vivienda de protección, se debe añadir que en el portal de internet de la recurrente (CLEMENT SA) se ofertaba la venta de 68 viviendas protegidas de la promoción 'Montes de Valdebebas' por las que se solicitaban cantidades (39.000, 43.000 y 55.000 euros, según el número de viviendas) en concepto de mejoras. Todo ello nos lleva a la conclusión de que existe la infracción del precepto señalado, consistente en exigir a los compradores un sobreprecio por las viviendas encubiertas en un segundo contrato de mejoras.

Procede desestimar el recurso al haber sido probada la infracción'.

TERCERO.-Notificada la referida sentencia a las partes, CLEMENT, S.A. interpuso contra la misma recurso de apelación, solicitando la revocación de la sentencia impugnada y la estimación del recurso contencioso administrativo en los términos pedidos en el suplico del escrito de demanda, invocando los siguientes motivos de recurso:

1.- Infracción, por falta de aplicación, del artículo 24 de la Constitución Española , en relación con el artículo 3 del Decreto 245/200, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora por la Administración de la Comunidad de Madrid . Nulidad del procedimiento administrativo por vulneración de derechos reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española causante de indefensión.

2.- Infracción, por aplicación indebida, del artículo 16.2 de la Ley 9/2003, de 26 de marzo , del régimen sancionador en materia de viviendas protegidas de la Comunidad de Madrid.

3.- .- Infracción, por falta de aplicación, de los artículos 35 , 62.1.a y e ) y 135 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

4.- Infracción del artículo 14 de la Ley 9/2003, de 26 de marzo , de régimen sancionador en materia de viviendas protegidas de la Comunidad de Madrid. Prescripción de la infracción.

5.- Infracción, por aplicación indebida, del artículo 8.a) de la Ley 9/2003, de 26 de marzo , de régimen sancionador en materia de viviendas protegidas de la Comunidad de Madrid, en relación con el artículo 12.3 del Decreto 74/2009, de 30 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de Viviendas de Protección Pública de la Comunidad de Madrid.

6.- Infracción, por aplicación indebida, del artículo 130 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y

7.- Infracción, por aplicación indebida, del artículo 11.1.c de la Ley 9/2003 de 26 de marzo , de régimen sancionador en materia de viviendas protegidas de la Comunidad de Madrid.

En su escrito de impugnación la Comunidad de Madrid ha solicitado la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia por haberse ajustado a derecho.

CUARTO.-Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 19 de diciembre de 2018, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación de este recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Para resolver las cuestiones litigiosas planteadas en esta instancia conviene concretar los hechos que quedaron acreditados en el procedimiento administrativo sancionador, indicando que la parte actora no discutió en la instancia la narración fáctica contenida en los antecedentes de hecho de la resolución de 30 de diciembre de 2016, por lo que se pasan a transcribir en lo que interesa a este recurso:

'1.- El 1 de julio de 2012, de una parte, Jose Carlos en representación de CLEMENT, S.A., y de otra Rafael formalizaron contrato de compraventa de la vivienda protegida sita en la CALLE000 n° NUM000 , NUM001 de Madrid, y sus anejos vinculados, por importe de 151.842,56 euros.

2.- Con esta misma fecha, los mismos intervinientes suscribieron contrato para la realización de modificaciones a ejecutar durante el transcurso de las obras de construcción de la vivienda, por importe de 55.500 euros.

El 22 de julio de 2014 se elevó a escritura pública el contrato de compraventa de la vivienda protegida sita en la CALLE000 n° NUM000 , NUM001 de Madrid y sus anejos vinculados por importe de 151.842,56 euros.

3.- El 9 de junio de 2014, el Área de Inspección, Control y Régimen Jurídico de la Dirección General de Vivienda y Rehabilitación constató que en el portal de Internet de la empresa CLEMENT, S.A. se ofertaba la venta de 68 viviendas protegidas, correspondientes a la promoción 'MONTES DE VALDEBEBAS', por los que se solicitaban cantidades no permitidas por la normativa aplicable.

Dichas viviendas habían sido construidas al amparo del expediente NUM002 promovido por CLEMENT, S.A. calificado definitivamente el 6 de mayo de 2014. En dicha cédula de calificación definitiva constaba como precio máximo de venta de la vivienda, plaza garaje y trastero la cantidad de 151.842,56 euros.

4.- Con el fin de esclarecer los hechos la Dirección General de Vivienda y Rehabilitación procedió a la apertura del trámite de información previa reservada con el número APM- 103/2014.

En julio de 2014 se comunicó la apertura de dicho trámite a la empresa CLEMENT, S.A.

En agosto de 2014 se notificó la apertura del mismo a Rafael , propietario de la vivienda protegida sita en CALLE000 n° NUM000 , NUM001 de Madrid, a quién se requirió documentación justificativa de los abonos realizados por la adquisición de la vivienda, en concepto de ampliación de equipamiento o de sustitución o mejora de calidades.

Con fecha 27 de agosto de 2014 Rafael aportó documentación relativa a los abonos realizados.

5.- El 21 de noviembre de 2014, el Área de Normativa Técnica, Supervisión y Control de la Dirección General de Vivienda y Rehabilitación, emitió a solicitud del Área de Inspección, Control y Régimen Jurídico de dicha Dirección General, informe en el que señalaba que las modificaciones al contrato de la vivienda protegida constaban el proyecto de ejecución final del expediente de construcción n° NUM002 .

6.- A raíz de las actuaciones anteriores, el 29 de octubre de 2015, la Dirección General de Vivienda y Rehabilitación acordó la incoación de expediente sancionador nº NUM003 contra la entidad mercantil CLEMENT, S.A.

.../...'

Asimismo interesa hacer constar que en el contrato privado de 1 de julio de 2012 cuyo objeto era la realización de modificaciones a ejecutar durante el transcurso de las obras de construcción de la vivienda, por importe de 55.500 euros, se acordó la siguiente forma de pago de la citada cantidad:

'TERCERA.-FORMA DE PAGO: El total del precio pactado será abonado por LA COMPRADORA de la siguiente forma:

CINCUENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS VEINTE EUROS (54.720,00.- €) que fueron abonados por LA COMPRADORA en fecha 12 de abril de 2012, mediante transferencia bancaria la cuenta de LA VENDEDORA.

DOS MIL EUROS (2000,00.-€), que son abonados por LA COMPRADORA en el día de hoy mediante recibos domiciliado a la cuenca del que es titular según manifiesta, con c.c.c.: ...

MIL EUROS (1000,00.-€), que serán abonados por LA COMPRADORA en fecha 1 de agosto de 2012 mediante recibo domiciliado a la cuenta indicada anteriormente'

También procede dejar constancia de que en la memoria y en los planos del proyecto de ejecución final presentados en la Dirección General de Vivienda y Rehabilitación para la obtención de la calificación definitiva se recogían, entre otras, las modificaciones al contrato consistentes en la instalación de piscina, pista de panel, zona de juego de niños y acabados en zonas comunes, así como que en la cédula de calificación definitiva figuraba como precio máximo legal de la antedicha vivienda protegida y anejos vinculados la cantidad de 151.842,56 euros.

SEGUNDO.-De entre los motivos de recurso alegado por la apelante interesa examinar en primer lugar el atinente a la infracción del artículo 14 de la Ley 9/2003, de 26 de marzo, del Régimen Sancionador en materia de Viviendas Protegidas, cuyo tenor literal es el que sigue:

'Artículo 14.- Plazos

Las infracciones y sanciones tipificadas en la presente Ley prescribirán en los siguientes plazos:

a) Infracciones: Las leves a los nueve meses, las graves a los dos años y las muy graves a los tres años, excepto las infracciones muy graves previstas en el artículo 8 h) que prescribirán a los cinco años.

b) Sanciones: Por infracciones leves al año, por infracciones graves a los dos años y por infracciones muy graves a los tres años'.

Como se ha dicho, la sentencia de instancia no acogió el motivo de impugnación que afirmaba la prescripción de la infracción al afirmar que el plazo de años debía computarse desde la fecha en que se produjeron los hechos, sin mayor concreción.

La apelante discute la conclusión judicial argumentando lo que sigue:

"Una última cuestión formal alegada se refiere a la prescripción de la infracción imputada por el transcurso del plazo de tres años previsto en el artículo 14 de la Ley 9/2003, de 26 de marzo .

Según consta en el expediente, el precio por el que se otorgó la escritura fue coincidente con el consignado en el contrato de compraventa que se elevó a público en la misma y con el máximo de venta que constaba en la Calificación Definitiva, apreciándose la concurrencia de la infracción por lo pagado con ocasión de las obras acordadas después de haberse acordado la transmisión.

Y este contrato sucede que fue firmado, en el caso que nos ocupa, en fecha 1 de julio de 2012, estando a dicha fecha pagado el importe convenido tal y como consta en el mismo documento.

En conclusión, cuando se notifica a esta parte la incoación del presente expediente sancionador, en fecha 18 de noviembre de 2015, se ha cumplido ya el plazo legal de tres años de prescripción de la infracción, y ello se cuente desde su firma o desde el momento en que fueron pagadas las obras (STJ de Madrid, Sección 10a, de 16 de septiembre de 2013, que realiza el cómputo del plazo desde que se acaban de pagar las mejoras por ser los citados pagos 'actos de ejecución de los contratos de mejoras').

La Sentencia recurrida, acogiendo los planteamientos de la administración, considera no obstante que no se ha dado la prescripción porque no se puede conocer cuando existe un sobreprecio hasta que se produce la calificación definitiva, pues es la que fija dicho precio máximo, sucediendo además que es con la solicitud de dicha calificación definitiva cuando se deben aportar los contratos de compraventa.

Pero estas argumentaciones carecen de virtualidad para enervar la prescripción alegada por las siguientes razones:

.- En primer lugar, porque tal y como se reconoce en la propia resolución sancionadora, la información en la página web de mi representada sobre las obras constaba desde que se inició la comercialización de las viviendas, indicándose así que la ejecución de dichas obras 'ya estaba determinada desde el mismo momento de la comercialización de las referidas viviendas'.

Y si el ofrecimiento de estas obras, a juicio de la Administración y de la propia sentencia de obligatoria aceptación para poder comprar, es el hecho imputable, es desde que comenzó la comercialización, y por tanto antes incluso de que se suscribiera el contrato de obras que ahora nos ocupa, cuando aparecieron signos externos que permitían conocer los hechos constitutivos de la infracción.

.- Y en segundo lugar, porque el contrato de compraventa, que se suscribió antes del de obras, ya fijaba el precio de venta referido al máximo que se consignara en dicha calificación definitiva.

Y si lo máximo a percibir por mi representada fuera lo fijado en la Calificación Definitiva, independientemente de cualquier otra consideración, la infracción ya estaría cometida desde el momento en que se firmó el contrato de obras, pues se firmó después del de compraventa y en éste ya se indicaba que el precio de la transmisión sería precisamente el máximo fijado en la Calificación Definitiva.

La infracción se ha imputado a mi representada por lo percibido con ocasión del contrato de obras, y como ha declarado el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su Sentencia de 4 de noviembre de 2011 , 'Es en el momento en que se constata la finalización del pago que constituye el ilícito del que dimana este recurso contencioso-administrativo cuando se consuma la entrega a cuenta de las cantidades abonadas en concepto de mejoras, siendo el único dato a tener en cuenta a los efectos del cómputo de la prescripción'.

Y habiendo prescrito la infracción, lo siguiente es analizar el alcance de dicha prescripción en el seno del procedimiento sancionador que nos ocupa.

Dice la Sentencia n° 157 de 18 de Octubre de 1999, del Tribunal Constitucional , que 'la institución de la prescripción, en general, encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica consagrado de manera expresa en el art. 9.3. C.E ., puesto que en la prescripción existe un equilibrio entre las exigencias de la seguridad jurídica y las de la justicia material, que ha de ceder a veces para permitir un adecuado desenvolvimiento que, en el ámbito del Derecho penal, se completa y acentúa en el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 C.E .) y en los principios de orientación a la reeducación y reinserción social que el art. 25.2 C.E . asigna a las penas privativas de libertad. De otra parte, si el fundamento y razón de ser de la prescripción de la responsabilidad criminal es, en definitiva, la renuncia del Estado al ejercicio del ius puniendi, ningún reproche cabe hacer, desde la perspectiva constitucional, a que el ordenamiento, a la vez que establece las conductas punibles, limite temporalmente el ejercicio por el Estado del derecho a castigar'.

Por tanto, la prescripción, como limitación temporal al ejercicio de la acción para castigar, supone la extinción del ius puniendi, es decir, del interés del Estado en castigar determinados comportamientos, y su estimación dependerá de que se constate únicamente el transcurso del plazo previsto, como declara la Sentencia de 28 de Enero de 1991, del Tribunal Constitucional : '.. la aplicación de la prescripción depende exclusivamente de la presencia de los elementos objetivos de paralización del procedimiento y transcurso del plazo legalmente establecido ( )'.

En conclusión, sin necesidad de exponer ni elegir las diversas doctrinas sobre la naturaleza procesal o material de la prescripción, lo importante es destacar que su efecto principal es la extinción de la acción para castigar.

Y suponiendo la prescripción la extinción de las acciones derivadas del ius puniendi, se extraen necesariamente dos conclusiones:

1°.- En primer lugar, que es una cuestión que debe resolverse antes de analizar la concurrencia de los demás elementos del tipo sancionador que se imputa al acusado, porque la estimación de la prescripción impide el pronunciamiento sobre el fondo de la acusación.

En este sentido, es muy significativa la Sentencia de 22 de Octubre de 1994, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Esta resolución desestimó el recurso de casación interpuesto por un acusador que reprochaba a la Audiencia Provincial una incongruencia omisiva, al absolver al acusado por prescripción sin analizar los elementos de la acusación. La Sala Segunda desestima el recurso alegando, en primer lugar, que:

'No en balde las cuestiones previas tienen ese carácter pues han de decidirse, cualquiera que sea el momento de su resolución, antes ya que si prosperan impiden al Tribunal entrar en la decisión del fondo'.

La citada resolución avala la ausencia de pronunciamiento sobre el fondo de la acusación con el siguiente razonamiento:

'Y aceptada la prescripción que opera 'ex lege', incluso apreciable de oficio, hubo que absolver ineludiblemente. Fuera oficiosidad inútil hacer pronunciamientos inoperantes sobre autoría, circunstancias agravantes específicas o genéricas, responsabilidad civil, careciendo de toda consecuencias si el fallo tenía que absolver libremente'.

La doctrina de esta sentencia tiene como corolario la declaración de que la prescripción 'extingue la acción para perseguir el ilícito'. Por tanto, si no existe acción, el órgano enjuiciador no tiene apoyo acusatorio para valorar la prueba, y menos aún a efectos condenatorios.

Es decir, la prescripción, dado que supone la ausencia previa de acción, se conecta directamente con el principio acusatorio, que impide al órgano enjuiciador evaluar los términos de la acusación, sencillamente porque si hay prescripción no hay acusación, al carecer ésta de acción. Por tanto, constatada la prescripción, su estimación conlleva la negación del derecho de los acusadores a acusar.

Las consecuencias de la prescripción serían equivalentes a la retirada de las acusaciones, en el sentido de que el órgano judicial, para preservar su imparcialidad, debe limitarse a certificar la ausencia de acción penal, en este caso, por transcurso del plazo prescriptivo.

La valoración de una prueba inoperante carente de acción punitiva supone la conversión del órgano sancionador en parte, más aún si dicha valoración supone declarar la comisión de un hecho ilícito; es decir, pierde su imparcialidad al suplir la falta de acción con su valoración condenatoria, destinada al fracaso desde el punto de vista punitivo. Además, que la prescripción pueda ser apreciada de oficio en cualquier momento del proceso sólo se justifica porque es absolutamente incompatible con el enjuiciamiento de fondo.

2°.- Y en segundo lugar, y dado que la prescripción supone la extinción del ius puniendi, alcanza a todos los pronunciamientos derivados del ejercicio del mismo, alcanzando no solo a las sanciones, sino a todos los pronunciamientos accesorios que pudieran derivarse de la eventual comisión de la infracción.

La actividad sancionadora de los poderes públicos tiene una doble vertiente, penal y administrativa, siendo la propia Constitución la que se ocupa de posibilitar esa dualidad sancionadora, dado que su art. 25 se refiere específicamente a las infracciones de ambas clases, participando ambas del ius puniendi del Estado.

En toda transgresión jurídica hay tres cuestiones implicadas:

a) La restauración del orden jurídico perturbado.

b) El resarcimiento de los daños y perjuicios irrogados.

c) El castigo por la comisión de la transgresión.

Los bienes jurídicos pueden ser protegidos tanto por técnicas penales como por técnicas administrativas. La potestad sancionadora en manos de la Administración Pública es un instrumento más para el cumplimiento de sus fines, en orden a la satisfacción de los intereses generales.

Y extinguido el ius puniendi del que deriva dicha potestad sancionadora de la Administración, queda ésta desprovista del instrumento jurídico que le permite pronunciarse sobre los efectos inherentes a la eventual comisión de cualquier infracción administrativa, claro está sin perjuicio de los derechos que, en cualquier orden jurisdiccional, puedan corresponder a terceros afectados.

La prescripción de la infracción impide un pronunciamiento sobre el fondo y sobre todos los elementos del tipo sancionador, careciendo en definitiva la administración sancionadora de acción o potestad para atribuir autoría, culpabilidad y responsabilidad a cualquier sujeto por la supuesta comisión de una infracción prescrita.

De hecho y como ya hemos visto, la prescripción impide incluso el pronunciamiento sobre si los hechos imputados son o no constitutivos de una infracción, pues se ha extinguido la acción para declararla y se vulneraría de hacerlo el derecho del imputado a la presunción de inocencia y el principio acusatorio, recogidos ambos en el artículo 24 de la Constitución .

Y ello impide, en definitiva, pronunciamiento alguno en relación a las dos sanciones que se han impuesto a mi representada por la supuesta comisión de la infracción imputada, y ello independientemente de que se considere que tienen naturaleza propiamente sancionadora, civil, o cualquier otra, pues falta el presupuesto de su imputación.

Cabe recordar en este sentido que la obligación de reintegrar las cantidades que hayan sido indebidamente percibidas, se configura, en el artículo 11 de la Ley 9/2003, de 26 de marzo , como una consecuencia de la infracción que puede imponerse a los infractores además de las correspondiente sanciones; concurrencia de infracción y sujeto infractor que no pueden ser declarados o señalados en el presente expediente sancionador por mor de la prescripción".

El motivo de recurso plantea, por tanto, dos cuestiones: la prescripción de la infracción y qué consecuencias jurídicas se derivan de la misma para la obligación de reintegrar a los adquirentes las cantidades indebidamente percibidas, cuando la infracción cometida sea la tipificada en el apartado a) del artículo 8 de la Ley 9/2003, de 26 de marzo , habida cuenta de que dicha obligación se contempla en el artículo 11.1.c) de la Ley como otra de las consecuencias derivadas de la infracción.

El examen de la primera de las cuestiones pasa por tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 9/2003 respecto al cómputo de los plazos de prescripción. Es lo siguiente:

'1. El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a computar desde el día en que la infracción se haya cometido, o, en su caso, desde aquel en que hubiera podido iniciarse el procedimiento sancionador. A este último efecto, se entenderá posible la iniciación del procedimiento sancionador desde el momento de la aparición de signos externos que permitan conocer los hechos constitutivos de la infracción.

En las infracciones derivadas de una actividad continuada, la fecha inicial del cómputo será la de finalización de la actividad o la del último acto con el que la infracción se consuma.

2. El plazo de prescripción de las sanciones comenzará a computarse desde el día siguiente a aquél en que adquiera firmeza la resolución por la que se imponga la sanción.

3. La prescripción de las infracciones se interrumpirá mediante la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador, reanudándose el plazo de prescripción si el expediente sancionador estuviera paralizado más de un mes por causa no imputable al presunto responsable.

4. La prescripción de las sanciones se interrumpirá mediante la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento de ejecución, volviendo a reanudarse el plazo de prescripción si aquél permanece paralizado durante más de un mes por causa no imputable al infractor'.

Téngase en cuenta que el tipo infractor muy grave descrito en el artículo 8.a) de la Ley 9/2003, de 26 de marzo, del Régimen Sancionador en materia de Viviendas Protegidas de la Comunidad de Madrid, es:

'Percibir, por cualquier concepto, en la construcción, compraventa, adjudicación o arrendamiento de las viviendas protegidas, cualquier cantidad no permitida por la normativa aplicable, incluidas las cantidades que pudieran derivarse de ampliación de equipamiento o de sustitución o mejora de calidades'.

Es decir, la acción infractora se produce cuando se reciben las cantidades no permitidas por la normativa aplicable.

Pues bien, como se ha dicho, el día 1 de julio de 2012 la apelante y don Rafael celebraron dos contratos privados:

1.- El objeto del primero era la compraventa de la vivienda a construir conforme a la legislación de VPPB, con trastero y plaza de garaje vinculados, por un precio total de 151.842,56 euros, más IVA. El antedicho contrato privado de compraventa se elevó a público el 22 de julio de 2014, con subrogación en préstamo hipotecario (habiéndose obtenido la calificación definitiva el anterior día 6 de mayo).

2.- El objeto del segundo contrato privado celebrado el 1 de julio de 2012 era la mejora de calidades y ampliación de equipamiento, y en el mismo se pactó que el precio de 55.500 euros, más IVA, se abonaría tres plazos, habiéndose pagado uno de ellos anticipadamente, el día 12 de abril de 2012, otro a la fecha del citado contrato privado, y debiendo abonarse el tercero el día 1 de agosto de 2012 mediante recibo domiciliado a la cuenta del comprador, lo que efectivamente tuvo lugar.

De entre los distintos criterios de determinación del dies a quo del plazo de prescripción de las infracciones, que se contienen en el artículo 15 de la Ley 9/2003 , consideramos que en el caso de autos resulta de aplicación la regla especial relativa al día inicial del cómputo en las infracciones derivadas de una actuación continuada, puesto que la infracción sancionada ha sido la percepción de cantidades no permitidas por la normativa aplicable y éstas se recibieron en una pluralidad de plazos comprendidos entre las precitadas fechas.

Ello nos sitúa en la órbita de las infracciones continuadas -y no en el de las infracciones unitarias con pluralidad de actos, que podrían hacer entrar en juego otras reglas de determinación del dies a quo-, porque los distintos pagos se han efectuado a lo largo de tres meses y medio, aproximadamente, distanciamiento temporal que, aún cuando exista un único acto de voluntad encaminado a la realización de toda la dinámica infractora, ha venido a excluir la existencia de una unidad natural de acción y a da lugar a distintos episodios fácticos subsumibles en la figura de la infracción continuada, puesto que la separación temporal entre las distintas percepciones de las cantidades no permitidas por la normativa aplicable origina la independencia de unos cobros respecto de los otros.

Por consiguiente, al haberse percibido la última de las cantidades aplazadas el día 1 de agosto de 2012, y haberse iniciado el expediente sancionador el día 29 de octubre de 2015, es clara la prescripción de la infracción al haber sobrepasado el plazo legal de 3 años, que la información reservada no interrumpe al no caber en esta materia interpretaciones extensivas en perjuicio del administrado (por todas, las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1987 y de 26 de noviembre de 1996 ).

TERCERO.-Sin embargo, contrariamente a lo que sostiene la apelante, de la prescripción de la infracción no se sigue la consecuencia de no poderse entrar a examinar y resolver la cuestión de si es exigible a la apelante la devolución a don Rafael de la cantidad total de 55.500 euros indebidamente percibida (IVA excluido).

Ello es así, en primer lugar, porque la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Supremo en fecha de 16 de junio de 1998, recurso de apelación 7127/1990 , vino a reconocer expresamente que la obligación de devolución de lo indebidamente percibido constituye una responsabilidad civil derivada de la infracción administrativa, que en aquel caso debía correr a cargo de los herederos del infractor que había fallecido.

Y en segundo término, porque los principios materiales y procesales del Derecho Penal son aplicables al Derecho Administrativo sancionador pero con matices, de manera que no cabe acoger automática y miméticamente la sentencia invocada por la apelante para excluir en el caso que nos ocupa todo examen de la infracción: la obligación de reintegrar a los adquirentes las cantidades indebidamente percibidas tiene una naturaleza jurídica análoga a la reparación del daño y a la indemnización de perjuicios causados por el hecho punible, que el artículo 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal incluye en la responsabilidad civil 'ex delicto', y es pacífica la doctrina jurisprudencial - por todas, en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo número 936/2006, de 10 de octubre - que declara que la acción civil derivada del delito no pierde su naturaleza por el hecho de ser ejercida, debatida y resuelta simultáneamente con la acción penal en un proceso de esta clase conforme a lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley citada .

Por lo tanto, habida cuenta de que la obligación de devolver el sobreprecio ha sido resuelta en la resolución sancionadora de forma acumulada con la responsabilidad por la infracción administrativa, consideramos que debemos determinar si ha existido infracción, aunque esté prescrita, y resolver luego la cuestión de la devolución de las cantidades indebidamente percibidas conforme a las normas que les son propias, las cuales son independientes de las que regulan la responsabilidad por la actuación infractora y no están subordinadas a la circunstancia de que la responsabilidad por la eventual infracción se haya extinguido, como se deduce de la precitada sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1998 , y se expresa con claridad, respecto a la prescripción de la infracción, en la dictada en fecha de 22 de febrero de 2000, en el recurso de casación para la unificación de doctrina número 4226/1996, en cuyo fundamento jurídico cuarto se razonaba que la sentencia de instancia, al restringir los efectos extintivos de la prescripción de la infracción a la sanción pecuniaria sin extenderlos a la obligación de devolución del sobreprecio, no había incurrido en infracción del ordenamiento jurídico y se había acomodado a la doctrina jurisprudencial en la materia declarando, en relación a normas de contenido sustancialmente análogo a las aplicadas en el caso de autos, que :

'En efecto: A) de un lado, la obligación de devolver el sobreprecio no tiene carácter sancionador en sentido estricto, pues no se trata de un efecto o consecuencia jurídica que el ordenamiento conciba, sólo, como retributivo de la infracción, a modo de pena ligada a ésta; al contrario, es una obligación que deriva, en sí misma, de la nulidad de pleno derecho que por mor de lo dispuesto en el artículo 6.3 del Código Civil ha de predicarse de la cláusula contractual contraria a la norma prohibitiva contenida en el artículo 112 de aquel Decreto 2114/1968 , que cabe así imponer -por la propia Administración, en razón a las potestades tuitivas que en esta materia le confiere el ordenamiento jurídico al contratante que debe procurar el efecto de restitución anudado a aquella nulidad, con independencia de que su conducta reúna o no la totalidad de las circunstancias, objetivas y subjetivas, que son necesarias para su calificación como infracción administrativa y para su sanción como tal; su concepción en los artículos 155 de dicho Decreto, 57 del Real Decreto 3148/1978 y 36 del Real Decreto 2960/1976 como una sanción que complementariamente puede ser impuesta al infractor, no tiene el significado de atribuirle, como único, un carácter o naturaleza jurídica propiamente punitivo, pues obedece también a un propósito de economía procedimental, concentrando en un solo procedimiento, sin merma alguna de garantías, dado el plus de las que adornan al sancionador, el haz o conjunto de decisiones que la Administración está facultada para adoptar en presencia de conductas contraventoras de aquella norma prohibitiva; de ahí por tanto que la apreciación de la prescripción de la infracción no constituya obstáculo para la adopción y pervivencia de la decisión que impone la obligación de devolver el sobreprecio. Y B) de otro, es esta concepción de la obligación de devolución, y la afirmación de que a ella no alcanzan los efectos extintivos de la prescripción de la infracción, la que propiamente constituye jurisprudencia, bastando a tal fin con la cita de las sentencias de esta misma Sala y Sección de fechas 29 de diciembre de 1998, dictada en el recurso de apelación número 8682 de 1991 , y 22 de noviembre de 1999, dictada en el recurso de apelación número 4952 de 1992 '.

CUARTO.-En cuanto que la obligación de devolución del sobreprecio es una consecuencia civil de la infracción, la decisión de las cuestiones relacionadas con el mismo pasa por examinar y resolver previamente los demás motivos de recurso, en los que se cuestionan la validez de la resolución sancionadora por vicios del procedimiento y la efectiva concurrencia de los elementos que integran la infracción.

Y en ese contexto cabe rechazar el que acusa la nulidad del procedimiento administrativo por vulneración de derechos reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española , causando indefensión al no haberse aplicado dicho precepto en relación con el artículo 3 del Decreto 245/200, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora por la Administración de la Comunidad de Madrid , relativo a la información reservada, y en el que se dispone:

'1. Con anterioridad al acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador, el órgano competente podrá abrir un período de información previa con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la necesidad o no de iniciar dicho procedimiento.

La información previa tendrá carácter reservado y será realizada por los órganos que tengan atribuidas funciones de investigación e inspección en la materia y, en defecto de éstos, por quien determine el órgano competente para iniciar el procedimiento.

2. La duración del citado período informativo será la estrictamente necesaria para alcanzar los objetivos señalados'.

Se está en el caso de que la Administración apelada inició el trámite de información previa reservada al comprobar que en el portal de Internet de la apelante se ofertaban a la venta las 68 viviendas protegidas de la promoción en las que aparecían mejoras calificadas como de 'CALIDADES VPPB CLEMENT' que se valoraban en 29.000 euros, 43.000 y 55.000 euros, según el número de dormitorios de la vivienda.

Contrariamente a lo que parece sostener la apelante, tales actuaciones no participan de la naturaleza del procedimiento sancionador, sino que se realizan para determinar, con carácter preliminar, si concurren, o no, circunstancias que justifiquen la iniciación del procedimiento sancionador, recabando los datos que, en su caso, habrán de figurar después en el acuerdo de incoación, por lo que a la información reservada no le resulta de aplicación el principio constitucional de tutela judicial efectiva, al no ser exigibles los trámites y garantías propios del procedimiento sancionador, como tampoco su tramitación en un plazo determinado.

Por lo demás la Administración apelada, que comunicó a CLEMENT S.A. la apertura del trámite de información previa, no actuó en fraude de ley -llevando a cabo verdaderos actos de instrucción, con vulneración de las garantías de defensa de contradicción, como afirma la apelante-, pues la petición de aclaraciones a la citada mercantil, el requerimiento al comprador para la aportación de copias de la documentación justificativa de los abonos realizados en concepto de ampliación de equipamiento o de sustitución o mejora de calidades, y su incorporación a las actuaciones, así como la emisión de un informe del Área de Normativa Técnica, Supervisión y Control sobre la constancia en el proyecto de ejecución final del expediente de construcción de las modificaciones al contrato de compraventa de la vivienda, no pueden reputarse actuaciones directamente dirigidas a la depuración de la responsabilidad dimanante de una infracción administrativa previamente imputada, sino a averiguar si existía base para adoptar la decisión de iniciar, o no, el procedimiento sancionador.

De otra parte, es pacífica la doctrina jurisprudencial que declara que las actuaciones previas no afectan al cómputo del plazo de caducidad del procedimiento sancionador porque el dies a quo de dicho plazo es aquel en el que se dicta el acuerdo de incoación de ese procedimiento -por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2015 -, lo que hace decaer el motivo de recurso que sostiene la aplicación indebida del artículo 16.2 de la Ley 9/2003, de 26 de marzo , al argumentarse en él la caducidad del procedimiento sancionador computando el tiempo de tramitación de la información previa dentro del plazo máximo, de 9 meses, para dictar y notificar la resolución sancionadora.

En lo que atañe al motivo de recurso que alega la inaplicación de los artículos 35 , 62.1.a y e ) y 135 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación a la forma de practicarse la declaración de la funcionaria doña Coral , se ha de señalar que, al plantear este vicio procedimental, los razonamientos de la apelante no han tenido en consideración la doctrina jurisprudencial que reiteradamente ha declarado que las formas procedimentales no son en sí mismas un fin al que esencialmente tienda la Ley sino que tienen un valor instrumental y funcional para alcanzar los fines de carácter superior protegidos por el Ordenamiento Jurídico como pilares básicos del mismo, por lo que no todos los vicios o infracciones que hubieran podido cometerse en la tramitación de un procedimiento administrativo tienen entidad jurídica suficiente para amparar una pretensión anulatoria por causa formal, es decir, que no todos los vicios o infracciones que hubieran podido cometerse en la tramitación del procedimiento tienen virtualidad invalidante, sino sólo aquellos defectos de forma sustanciales o los determinantes de efectiva indefensión.

Por ello conviene recordar ahora la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional ( STC 35/1989 ) en torno a la noción constitucional de indefensión, de la que existen tres pautas interpretativas: de una parte, que las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso; de otra, que la indefensión que se prohíbe en el artículo 24.1 de la Constitución no nace de la sola y simple infracción de las normas procedimentales, sino cuando tal vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con perjuicio real y efectivo para los intereses afectados; y por último, que el artículo 24.1 de la Constitución no protege en situaciones de simple indefensión formal, sino en aquellos supuestos de indefensión material en los que se haya podido razonablemente causar un perjuicio al recurrente, de manera que, al resultar que la apelante no ha razonado la relevancia de la prueba testifical en orden a desvirtuar la prueba documental incorporada a las actuaciones, por la que se habían acreditado los elementos objetivos de la infracción, ni qué trascendencia real y objetiva ha tenido la forma de practicarse la diligencia en la decisión de fondo, no cabe atribuir a la actuación administrativa la causación de indefensión material con relevancia constitucional.

QUINTO.-Adelantamos ya que a la apelante tampoco le asiste la razón en los motivos de recurso referentes a las cuestiones de fondo.

En el primero de ellos se sostiene la vulneración, por aplicación indebida, del artículo 8.a) de la Ley 9/2003, de 26 de marzo , en relación con el artículo 12.3 del Decreto 74/2009, de 30 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de Viviendas de Protección Pública de la Comunidad de Madrid. El citado artículo 12, relativo al precio de la vivienda, dispone en su apartado 3 que:

'En el supuesto de promociones de Viviendas con Protección Pública para venta o uso propio, la realización de sustituciones o cambios de calidades, y la inclusión de cualquiera de los anexos a los que se refiere el artículo 5.c), aun cuando hayan sido solicitadas por los adquirentes, en ningún caso, podrán dar lugar a que se supere el precio máximo legal de venta'.

El artículo 5, sobre la extensión de la protección pública, previene en su punto c) que esa protección se extiende a'los jardines, parques, piscinas e instalaciones deportivas y de recreo y, en general, los anexos o cualquier otro elemento que no constituya la vivienda propiamente dicha',así como que'no podrá cobrarse precio alguno al adquirente por tales anexos o dependencias, reputándose que su coste de construcción queda incluido en el precio de la vivienda y, en su caso, anejos a los que se refiere la letra anterior'.

Téngase en cuenta, además, que en el artículo 12.3 del Decreto 74/2009, de 30 de julio , que aprobó el Reglamento de Viviendas con Protección Pública de la Comunidad de Madrid, se dispone que:

'En el supuesto de promociones de Viviendas con Protección Pública para venta o uso propio, la realización de sustituciones o cambios de calidades, y la inclusión de cualquiera de los anexos a los que se refiere el artículo 5.c), aun cuando hayan sido solicitadas por los adquirentes, en ningún caso, podrán dar lugar a que se supere el precio máximo legal de venta'.

Los argumentos en que la apelante sustenta este motivo de recurso giran en torno a una idea esencia que ha quedado plasmada en los siguientes términos:

'Es decir, conforme a lo expuesto, la mera existencia de un contrato de obras no implica la existencia de un sobreprecio cuando dicho contrato ha sido libre y voluntariamente pactado entre las partes después de haberse formalizado la compra (por el precio legal), sin que medie imposición por parte del vendedor para su firma, y cuando dichas obras han sido efectivamente realizadas, tienen por objeto instalaciones con las que no contaba la vivienda al momento de la compraventa, y su precio se corresponde con lo ejecutado.

Dicho de otra manera, el artículo 12.3 del Decreto 74/2009, de 30 de julio , lo que prohíbe es que, con el pretexto de una mejora de las calidades, se supere el precio máximo de venta de una vivienda protegida; pero lo que no prohíbe es que, después de adquirida dicha vivienda por dicho precio máximo, encargue el comprador la realización de determinadas obras en la misma, a terceros o incluso al propio vendedor, que es lo que sucedió en el presente caso'.

La Sala no comparte ese razonamiento porque no se ajusta a la realidad: ha quedado desvirtuado por la circunstancia de que el día 1 de julio de 2012, antes de que el edificio de viviendas estuviera completamente construido, la apelante y don Rafael celebraron dos contratos privados: el primero tenía por objeto la compraventa de la vivienda protegida y sus anexos vinculados, y el segundo modificaciones y mejoras a realizar durante la ejecución de las obras de construcción de la vivienda. Por lo tanto, éstas últimas no se encargaron después de adquirida la vivienda pues, aunque el contrato de compraventa, de naturaleza consensual, se perfeccionó el día 1 de julio de 2012, ha de entenderse que, conforme a lo dispuesto en el artículo 1462 del Código Civil , el comprador no adquirió el dominio de la vivienda hasta el día 22 de julio de 2014, en que el antedicho contrato privado se elevó a escritura pública.

Tampoco puede prosperar el motivo de recurso que afirma la vulneración, por aplicación indebida, del artículo 130 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , con el argumento esencial de que:

'No cabe apreciar, en definitiva, el necesario ánimo delictivo, en su vertiente administrativa, que debe concurrir para la atribución de responsabilidad, caso de considerarse cometida la infracción, pues ni se ha justificado o razonado la necesaria culpabilidad, con referencia a hechos de los que quepa deducir su concurrencia, ni se ha invocado siquiera la existencia de un ánimo defraudatorio, identificando a dichos efectos el supuesto ilícito beneficio perseguido y obtenido por mi representada, pues debe recordarse que la propia administración ha reconocido que las obras encargadas fueron efectivamente realizadas, sin que tampoco se haya argumentado por la Administración, y mucho menos demostrado, que su valor fuera desproporcionado o escondiera un sobreprecio en la venta'.

Por el interés relacionado con el precedente argumento conviene reproducir los fundamentos jurídicos quinto y sexto de la precitada sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2000 . Dicen así:

'Quinto.- En lo que atañe al segundo de los argumentos que esgrime la parte recurrente en casación, no resulta fácil, ante todo, afirmar que entre la sentencia recurrida y la que se invoca como contradictoria exista una relación de identidad tan precisa e intensa como la que requería el artículo 102.a).1 de la anterior Ley de la Jurisdicción y hoy el artículo 96 de la Ley 29/1998 . Así, debe observarse que la sentencia recurrida afirma en dos ocasiones, rotundamente, que la existencia del sobreprecio ha quedado debidamente acreditada, mientras que la de la antigua Sala Cuarta de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Supremo, de fecha 3 de septiembre de 1988, afirma en sus propios fundamentos de derecho que una precedente sentencia penal había recogido en sus hechos probados que el sobreprecio correspondía a mejoras realizadas, leyéndose además, en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que se aceptan, que la percepción del sobreprecio no obedeció a una finalidad defraudatoria, ni supuso un lucro a favor del vendedor por encima del autorizado en la cédula de calificación definitiva. En otras palabras, en la sentencia que se ofrece como de contraste hay ingredientes, en especial el derivado de la existencia de una precedente sentencia penal, con su vinculante declaración de hechos probados, que difícilmente permiten afirmar que en aquélla y en la hoy recurrida sean sustancialmente iguales los hechos que contemplan y los fundamentos del pronunciamiento que alcanzan.

Sexto.- Aunque lo expuesto sería bastante para rechazar este segundo argumento, cabe añadir, además, que la sentencia recurrida no incurre en las infracciones que le son imputadas. Por las siguientes razones: A) La finalidad perseguida con el régimen de viviendas de protección oficial, directamente conectada a la efectividad del derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada que el artículo 47 de la Constitución proclama para todos los españoles, exige, rotundamente incluso, que sus precios no rebasen determinados límites. B) Por tanto, la realización de obras de mejora no justifica ni permite por sí sola la percepción de un sobreprecio; y, por ello mismo, la ausencia del control administrativo a que se refiere el artículo 118 del Decreto 2114/1968 , con el que conecta la previsión del párrafo tercero de su artículo 98, ni deja de tener relevancia al juzgar sobre aquella percepción, ni da lugar tan sólo, como pretende la parte recurrente, a la mera apreciación de una infracción, a la que únicamente pudieran ser anudadas las sanciones, en estricto sentido, previstas para ella. C) Los principios generales de las obligaciones y contratos y su plasmación en los artículos del Código Civil citados por la recurrente no autorizan a las partes contratantes a dejar de observar los mandatos contenidos en normas imperativas o prohibitivas, pues, en síntesis, el principio de la autonomía de la voluntad tiene como límites, entre otros, la no posibilidad de establecer pactos, cláusulas y condiciones que sean contrarios a las leyes. Y D) Tampoco la hipotética salvaguarda de los principios que vedan el abuso del derecho o el enriquecimiento injusto es obstáculo para aplicar los efectos o consecuencias jurídicas derivadas de la nulidad de pleno derecho de la cláusula de sobreprecio, pues con independencia de otras posibles consideraciones derivadas de la situación del mercado inmobiliario, es lo cierto que aquella aplicación deviene necesaria para preservar el interés público, prevalente en todo caso, al que sirve instrumentalmente la norma prohibitiva de dicho sobreprecio'.

Se ha de precisar que, según resulta del informe del Área de Normativa Técnica, Supervisión y Control de la Dirección General de Vivienda y Rehabilitación de fecha 21 de noviembre de 2014, todas las modificaciones correspondientes al segundo contrato se incluyeron en el Anexo 1 de la Memoria, y en los planos, del proyecto de ejecución final presentado para la obtención de la calificación definitiva, hecho del que puede inferirse que las mismas se aplicaron a todos los compradores, por lo que los importes cobrados por estas modificaciones constituyen sobreprecio prohibido, no así las modificaciones incluidas en el Anexo 2, que no afectaron a la vivienda de autos.

De lo anterior se sigue que la existencia, o no, del ánimo defraudatorio carece de la relevancia que le atribuye la recurrente, y otro tanto acontece con el libre consentimiento del comprador -que se adhirió al segundo contrato- y con que el sobreprecio corresponda a mejoras efectivamente hechas, pues lo esencial es que lo pactado en el contrato para la realización de modificaciones y mejoras lo ha sido en contravención de normas prohibitivas, con efectos de nulidad radical conforme a lo dispuesto en el artículo 6.3 del Código Civil , a cuya aplicación no obstan la doctrina del abuso del derecho ni la del enriquecimiento injusto, como se ha declarado en la antedicha sentencia del Tribunal Supremo.

Por consiguiente, al haberse cobrado sobreprecio por dichas mejoras, se acreditaron en el procedimiento sancionador los elementos objetivos de la infracción tipificada en el artículo 8.a) de la Ley 9/2003 .

A salvo lo anterior el propio artículo cuya vulneración acusa la apelante, el 130 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dispone en su punto 1 que'Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia', y este inciso final permite extender la culpabilidad tanto al elemento volitivo doloso en sentido estricto, como a la imputación a título de culpa o negligencia o incluso a la de simple inobservancia de la prohibición de percepción del sobreprecio, cuyo conocimiento por la apelante se sobreentiende por su condición de empresaria dedicada a la construcción, y explícitamente se acredita por la dualidad de contratos y por la circunstancia de que solo se elevara a publico uno de ellos, de lo que se concluye que en el procedimiento sancionador también quedó acreditada la culpabilidad, como elemento subjetivo de la actuación infractora.

Finalmente, ha de rechazarse también el motivo de recurso en el que se sostiene la infracción, por aplicación indebida, del artículo 11.1.c de la Ley 9/2003 de 26 de marzo , porque la circunstancia de que el comprador no haya denunciado la infracción ni reclamado la devolución del sobreprecio no comporta la renuncia de su derecho al reintegro de las cantidades indebidamente pagadas puesto que, según la doctrina declarada, entre muchas otras, en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 57/2016, de 12 de febrero '...la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad llevada a cabo por el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condición alguna, con expresión indiscutible del criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos'.

Por todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el presente recurso de apelación y revocar la sentencia impugnada en el sentido de estimar en parte el recurso contencioso administrativo y anular las resoluciones recurridas en la instancia en el particular relativo a la imposición de la multa, al haber prescrito la infracción, lo que, a su vez, comporta la desestimación tanto de los demás motivos de apelación como del resto de los motivos de impugnación deducidos en la demanda.

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no resulta procedente formular condena al pago de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos citado y los demás de general y pertinentes aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por CLEMENT,S.A. contra la sentencia dictada en fecha de 12 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 13 de los de Madrid en el Procedimiento Ordinario tramitado con el número 91/2017 de su registro, que revocamos en el sentido de estimar en parte el recurso contencioso administrativo deducido contra la resolución dictada en fecha de 30 de diciembre de 2016 por la Viceconsejería de Transportes, Vivienda e Infraestructura de la Comunidad de Madrid, mediante la que se desestimó el recurso de alzada formulado contra la resolución de la Dirección General de Vivienda y Rehabilitación dictada en fecha de 12 de abril de 2016 en el expediente sancionador n° NUM003 , la cuales anulamos exclusivamente en cuanto a la imposición de la multa de 6.001euros, al haber prescito la infracción muy grave prevista en el artículo 8.a) de la Ley 9/2003, de 26 de marzo, de Régimen Sancionador en Materia de Viviendas Protegidas de la Comunidad de Madrid , con desestimación de los demás pedimentos de la demanda y sin formular condena al pago de las costas procesales causadas en ambas instancias.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo detreinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0488-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0488-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.