Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 544/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 657/2017 de 04 de Julio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2016/0019295
RECURSO DE APELACIÓN 657/2017
SENTENCIA NÚMERO 544
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
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En la Villa de Madrid, a cuatro de julio de dos mil dieciocho.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida
en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 657/2017 interpuesto por
D. Lorenzo representado por la Procuradora D.ª María Leocadia García Cornejo contra la Sentencia de
fecha 31 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de Madrid, en el
Procedimiento Ordinario número 351/2016. Siendo parte apelada, el Ayuntamiento de Madrid representado
por el Letrado del Ayuntamiento.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 31 de marzo de 2017 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 14 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 351/2016 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Desestimar el recurso interpuesto por D. Lorenzo contra la Resolución de 7 de junio de 2016 de la Directora General de Control de la Edificación sobre el Ayuntamiento de Madrid por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra resolución de 9 de febrero de 2016 adoptada en el expediente NUM000 . Con imposición de las costas'.



SEGUNDO.- La representación de D. Lorenzo interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se revocase la sentencia apelada y se estimase el recurso contencioso- administrativo interpuesto y en consecuencia se anulase la Resolución de la Sra. Directora General de Control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 7 de junio de 2016, adoptada en el expediente nº NUM001 , en virtud de la cual se acuerda desestimar el recurso de reposición interpuesto por el actor contra la Resolución de 9 de febrero de 2016, por la que se ordenaba que, en el plazo de un mes, procediese a la demolición de las obras realizadas en la finca de referencia, condenando a la administración demandada a estar y pasar por tal declaración, todo ello con imposición de las costas causadas a la administración demandada.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, no presentándose por el Ayuntamiento de Madrid escrito en plazo.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. D.ª Natalia de la Iglesia Vicente, señalándose el 28 de junio de 2018 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día que tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 351/2016 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Desestimar el recurso interpuesto por D. Lorenzo contra la Resolución de 7 de junio de 2016 de la Directora General de Control de la Edificación sobre el Ayuntamiento de Madrid por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra resolución de 9 de febrero de 2016 adoptada en el expediente NUM000 . Con imposición de las costas'.

En dicho recurso contencioso-administrativo constituía el objeto impugnado, la Resolución de 7 de junio de 2016 de la Directora General de Control de la Edificación sobre el Ayuntamiento de Madrid por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto por D. Lorenzo contra resolución de 9 de febrero de 2016 por la que se ordenó que, en el plazo de un mes, procediese a la demolición de las obras abusivamente realizadas en la finca sita en el emplazamiento de referencia.

El suplico de la demanda originaria solicitaba que se dictase sentencia estimatoria que anulase la resolución recurrida con expresa imposición de costas a la Administración.

La sentencia de instancia, resuelve la cuestión litigiosa en sentido desestimatorio del recurso contencioso-administrativo. La fundamentación para desestimar es, en síntesis la siguiente. Respecto de la alegación de caducidad del expediente indica que los artículos 194 y 195 de la Ley 9/2001 establecen que el plazo máximo de notificación de la resolución de ambos procedimientos será de diez meses, estableciendo como término inicial para el cómputo de dicho plazo, en el caso de obras en curso, la orden de suspensión de la obra, y en el caso de obras terminadas, la orden o requerimiento de legalización. E indica la sentencia, que en el presente caso, no se puede desconocer que el Ayuntamiento concedió al recurrente audiencia previa en fecha 24 de junio de 2015 (folio 11 del expediente) y constando el primer intento de notificación de la orden en fecha 24 de febrero de 2016 (folio 2) sin que pueda computarse así como realiza el demandante hasta el 4 de mayo de 2016, motivo por el cual desestima la alegación de caducidad procedimental de la demanda. Sobre la alegación de la legalidad de las obras, la sentencia afirma que tras una valoración conjunta de los documentos obrantes en el expediente administrativo así de los informes técnicos municipales emitidos por empleados públicos con presumible objetividad e imparcialidad, se pone de manifiesto que las obras efectuadas no son compatibles con la normativa urbanística, excediendo de las obras que se contemplaban en la licencia de obras, siendo insuficiente para probar lo contrario, la prueba practicada en el proceso a instancia de la parte recurrente.



SEGUNDO.- La parte apelante, sostiene la revocación de la sentencia alegando en síntesis lo siguiente.

Alega infracción por inaplicación de los artículos 194 y 195 de la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid , al no haberse declarado la caducidad del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística infringida por el transcurso de más de diez meses desde su incoación. Indica que el procedimiento para el restablecimiento de la legalidad se inicia con la orden de legalización de las obras y finaliza una vez que se notifica la orden de demolición. En el caso de autos, el requerimiento de legalización y adaptación a la legalidad urbanística se dicta en fecha 12 de noviembre de 2014 (resolución que obra en el folio 1 del Tomo I del EA), mientras que la notificación de la orden de demolición no se produce hasta el día 4 de mayo de 2016 (folio 24 del Tomo I) por lo que transcurrieron claramente más de 10 meses y debió por tanto declararse la caducidad del expediente. Se añade que dicho plazo de 10 meses habría transcurrido igualmente teniendo en cuenta la fecha en la que se dicta la resolución por la que se concede audiencia previa a la orden de demolición pues como consta en el folio 9 del tomo I del EA, dicha resolución se dicta en fecha 24 de junio de 2015 y la orden de demolición no se notifica hasta el día 4 de mayo de 2016. El Juzgador a quo yerra al fijar como fecha final del cómputo la fecha relativa al primer intento de notificación de la orden de demolición (24 de febrero de 2016).

Infracción del art. 24 CE en relación con el art. 35 de la Ley 39/2015. El Juzgador a quo rechaza la alegación esgrimida en relación a la falta de motivación de la resolución recurrida indicando que la Administración no podrá, en ningún caso, dejar de adoptar las medidas tendentes a reponer los bienes afectados al estado anterior a la producción de la situación ilegal, pero el apelante indica que dicho argumento no es incompatible con que se produzca la falta de motivación de la resolución recurrida. Afirma que la resolución impugnada no contenía una motivación suficiente, ocasionándose en consecuencia una indefensión especialmente proscrita en la Constitución Española. Así se refiere a visita de inspección de 21 de mayo de 2012, informe de 25 de noviembre de 2013 que cambia el criterio interpretativo, y así el Ayuntamiento de Madrid ha incurrido durante la tramitación del procedimiento administrativo en continuas contradicciones las que a juicio del apelante, son insalvables y vulneran claramente el principio de motivación del art. 35 Ley 39/2015 .

Infracción del principio de proporcionalidad y de menor demolición consagrado jurisprudencialmente y ello porque la Jurisprudencia nos presenta la demolición como una solución crítica, de destrucción que habría de interpretarse restrictivamente ante la imposibilidad de otras soluciones alternativas que permitan el ajuste a la legalidad urbanística.



TERCERO.- El Ayuntamiento de Madrid no presentó escrito de oposición.



CUARTO.- Procede examinar los motivos de apelación.

Sobre la caducidad del procedimiento procede desestimarlo ya que el cómputo realizado en la sentencia es el ajustado a la Ley y a la Jurisprudencia. La fecha inicial efectivamente, como dice el apelante, sería la del requerimiento de legalización, pero el apelante al identificar dicho requerimiento de legalización, lo identifica con una Resolución de fecha 12 de noviembre de 2014, resolución que obra en el folio 1 del Tomo I del EA). Sin embargo al examinar el Expediente Administrativo y en concreto dicho documento, se descubre que el mismo no es un requerimiento de legalización sino la Resolución del Ayuntamiento de concesión de la licencia, por lo tanto dicha fecha no puede ser tenida en consideración como momento de inicio del plazo de caducidad de 10 meses. Continuando con el análisis del expediente administrativo se constata que no existe tal requerimiento de legalización sino directamente la audiencia previa a la demolición, por tanto fecha de inicio del plazo de caducidad, tal y como recoge la sentencia, 24 de junio de 2015 . La sentencia tampoco yerra al identificar la fecha de término del plazo de caducidad, esto es, el primer intento de notificación de 24 de mayo de 2015 (folio 11 del EA). Para resolver ello hay que traer a colación lo resuelto por el Tribunal Supremo en sentencia de su Sala 3ª de 14/10/2016 recurso 2109/2015 , en la que dijo: "58.4 LRJPAC que el intento de notificación debidamente acreditado es suficiente a los solos efectos del cumplimiento del plazo máximo de duración de los procedimientos"> . Y concluía dicha sentencia: "
Distinto es el caso, como ya ha señalado esta Sala, de la eficacia del acto notificado, que se despliega a partir de la notificación, momento en el que empiezan a correr los plazos de impugnación en sede administrativa o en vía judicial."> De dicha sentencia no cabe extraer que el Tribunal Supremo considere que en todo caso sea necesario que los dos intentos de notificación deban efectuarse dentro del plazo de caducidad ya que la referencia que hace a los dos intentos de notificación hay que contextualizarla al supuesto analizado en dicha sentencia, en el que los dos intentos de notificación se hicieron dentro del plazo de caducidad. Recientemente se ha vuelto a pronunciar el Tribunal Supremo sobre esta cuestión, en sentencia de 15 de marzo de 2018, recurso 1121/2017 , en la que se dice: ". De esta sentencia cabe extraer que para el Tribunal Supremo basta con que el primer intento de notificación se haya efectuado dentro del plazo de caducidad para que se considere resuelto el procedimiento en el plazo establecido. Y eso es lo que ocurre en el caso que ahora nos ocupa en el que debemos tener en cuenta, a los efectos de entender cumplido el deber de resolver el procedimiento en plazo, el primer intento de notificación, tal y como hace la sentencia de instancia. A la vista de la doctrina contenida en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 , antes citada, debemos considerar que basta con que el primer intento de notificación se haya efectuado dentro del plazo de caducidad, lo que nos debe llevar a desestimar el recurso de apelación.

En cuanto a la infracción de la exigencia de motivación, el apelante no realiza un desarrollo argumental que permita saber qué datos son defectuosos de la orden de demolición, omisión de datos que supuestamente le causan indefensión. Por el contrario al analizar la resolución administrativa, se comprueba que constan las obras cuya demolición se ordena y los motivos de demolición, siendo este que no se ajustan a la licencia concedida.

Por último también se desestima la alegación de proporcionalidad o menor demolición puesto que la sentencia de instancia resuelve correctamente a dicha alegación citando la normativa a cuyo cumplimiento está obligada la Administración.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, no se aprecian esas razones para no imponer las costas al apelante si se hubieran devengado por la personación del Ayuntamiento que no ha presentado escrito de oposición.

Vistas las disposiciones legales citadas,

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Lorenzo contra la Sentencia de fecha 31 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 351/2016.

Imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndolas que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado 2º del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la citada Ley), previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0657-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso- Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0657-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera Dª Natalia de la Iglesia Vicente