Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 336/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 272/2017 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Octava
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0009177
Procedimiento Ordinario 272/2017 P - 03
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN OCTAVA
SENTENCIA NÚMERO 336/2018
Ilmos. Sres.:
Presidente
Doña Amparo Guilló Sánchez Galiano
Magistrados
Don Rafael Botella García Lastra
Doña Juana Patricia Rivas Moreno
Doña María Jesús Vegas Torres
En la Villa de Madrid, a 21 de junio de 2018.
Vistos por la Sala de este Tribunal Superior de Justicia, constituida por los Señores referenciados al
margen, los autos del recurso contencioso-administrativo número 272/2017, interpuesto por la Procuradora de
los Tribunales Dña. Miriam López Ocampos, en nombre y representación de D. Justo , contra la resolución
desestimatoria del Ministerio de Defensa, Subsecretario, de 16 de febrero de 2017, que desestima el recurso
de alzada del interesado, Comandante del Ejército de Tierra, retirado actualmente, interpuesto dirigido contra
la resolución inicial desestimatoria, de 16 de noviembre de 2016 de la Dirección General de Personal del
Ministerio de Defensa, Área de Pensiones, que denegó la solicitud del interesado de que se le practicase un
nuevo señalamiento de pensión de retiro por los ascensos obtenidos en aplicación de la Ley 46/2015, de 14
de octubre.
Ha sido parte demandada la Administración del Estado representada por Letrado de sus servicios
jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación procesal del recurrente se interpuso con fecha 16 de mayo de 2017 el presente recurso, en el que, después de cumplidos los trámites preceptivos, y tras su admisión a trámite, formalizó la demanda exponiendo los antecedentes de hecho que consideraba relevantes y fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, concluía con la súplica de que, en su día y previos los trámites legales, se dictara sentencia que proceda a la revisión de la pensión que percibe el demandante, con efectos económicos de 1 de enero de 2008 (por exigencia de la DA 10ª.7 de la Ley de la Carrera Militar ), como consecuencia de su ascenso a Comandante de Infantería con antigüedad definitiva (antigüedad y efectividad) de 1 de noviembre de 1995, teniendo en cuenta que ha pasado a pertenecer al subgrupo A1 desde esa fecha (y hasta el 17 de noviembre de 2018 en que cumplirá los 65 años de edad, art. 31 Ley de Clases Pasivas ) pero con los efectos económicos restrictivos citados

SEGUNDO.- Concedido traslado de la demanda a la parte demandada, para su contestación, lo hizo, oponiéndose. Remitiéndose a los hechos que se deducen del expediente y documentación aportada; y, con exposición de los fundamentos de derecho que consideró aplicables, solicitó la confirmación en todos sus extremos del acto recurrido.



TERCERO.- Por decreto de 8 de enero de 2018, se declaró la cuantía del procedimiento en euros. Y por auto de 9 de enero, se acordó haber lugar al recibimiento del pleito a prueba.

Tras dar al recurso el trámite de conclusiones escritas, se declaró el pleito concluso para sentencia, señalándose para votación y fallo el día 13 de junio de 2018, prorrogándose su deliberación al día 20 de junio de 2018.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. Juana Patricia Rivas Moreno, que expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto de este recurso, la impugnación deducida por D. Justo contra la resolución desestimatoria del Ministerio de Defensa, Subsecretario, de 16 de febrero de 2017, que desestima el recurso de alzada del interesado, Comandante del Ejército de Tierra, retirado actualmente, recurso dirigido contra la resolución inicial desestimatoria, de 16 de noviembre de 2016 de la Dirección General de Personal del Ministerio de Defensa, Área de Pensiones, que denegó la solicitud del interesado de que se le practicase un nuevo señalamiento de pensión de retiro por los ascensos obtenidos en aplicación de la Ley 46/ 2015, de 14 de octubre.



SEGUNDO.- El recurrente destaca en su demanda los siguientes hechos: Que ingresó en Ejército el 15 de octubre de 1972, obteniendo los sucesivos empleos de Tropa y de Suboficial. Obteniendo el ascenso a Sargento, y la condición de militar de carrera con antigüedad de 1 de julio de 1975, así como los sucesivos empleos de Sargento Primero, Brigada y Subteniente.

Que ahora es Comandante del Ejército de Tierra, empleo concedido con antigüedad retroactiva de 1 de noviembre de 1995 (BOD de 15-07-2016), fecha en que se encontraba en actividad. Y el tiempo transcurrido entre esa fecha y la fecha de su retiro forzoso por discapacidad, le ha sido reclasificado oficialmente al subgrupo A1 a efecto de trienios (y derechos pasivos), pero con efectos económicos de 1 de enero de 2008, fecha de entrada en vigor de la Ley 39/2007.

En los folios 12 al 72 del expediente administrativa se reproduce su Hoja de Servicios. Y en ella no ha sido anotado su ascenso a Comandante con carácter retroactivo de 1 de noviembre de 1995, ni la reclasificación al A1 del tiempo transcurrido desde entonces hasta el retiro.

Que por Resolución 562/05726/00 (BOD-074) pasó a retiro forzoso, por discapacidad permanente e irreversible, con efectos de 14 de abril de 2000, y le fue señalada la pensión de Clases Pasivas, con arreglo al empleo máximo alcanzado en actividad en aquel momento (Subteniente) y el tiempo de permanencia en cada uno de los empleos y grupos existentes entonces en su historial militar, a percibir desde el 1 de mayo de 2000.

Que solicitó la actualización de su pensión de Clases Pasivas, para que, con efectos económicos de 1 de enero de 2008, se le reconocieran los servicios efectivos de Oficial comprendidos entre el 1 de noviembre de 1995 y el 17 de noviembre de 2018 (fecha en que cumplirá los 65 años de edad), es decir, 33 años de servicios en el subgrupo A1 (23 años transcurridos entre esas fechas, más los 10 años que reconoce, mediante presunción iure et de iure, la DT-1ª de la Ley de Clases Pasivas del Estado ), computando el tiempo de servicios comprendido entre las citadas fechas, con efectos económicos de 1 de enero de 2008, con arreglo al haber regulador de Comandante (A1), y no con arreglo al empleo de Subteniente, como me fue computado en el señalamiento inicial de la pensión.

Todo ello sin perjuicio de que, cuando se le reconozca antigüedad y efectividad de Teniente del 17 de febrero de 1985 (en el procedimiento ordinario que se tramita ante la sección 5ª de la Sala de lo Contencioso- administrativo de la Audiencia Nacional), se le incluya en el subgrupo A1 desde esa fecha, totalizando (s.e.u.o.) 44 años de servicios efectivos en el mismo, aunque siempre, y en cualquier caso, con efectos económicos de 1 de enero de 2008.



TERCERO.- El recurrente señala que a diversos compañeros, en idéntica situación, les han sido reconocidos como tiempo de servicios efectivos, válidos para trienios y derechos pasivos, el transcurrido entre la fecha de antigüedad definitiva de Comandante, hasta la fecha de pase a retiro por discapacidad, citando por ejemplo la resolución 562/12518/16, de 24 de agosto, que reconoce expresamente uno, o dos trienios A1 a 19 Comandantes de Infantería, Caballería, Ingenieros y Artillería; lo que demuestra que quedaron integrados plenamente en el subgrupo A1, con el empleo de comandante concedido por la resolución 562/04715/16.

El recurrente solicita la aplicación de la disposición 10ª.7, en cuanto dispone que: 'Cualquiera de las nuevas situaciones generadas en aplicación de esta disposición no tendrá para ninguno de los interesados efectos económicos anteriores a la fecha de entrada en vigor de esta ley y, en el caso de los de servicio activo, ninguno anterior a la fecha de su pase a la reserva.' .

Interpreta dicha disposición en el sentido de que, a sensu contrario, 'Cualquiera de las nuevas situaciones generadas en aplicación de los seis apartados anteriores de esta disposición tendrá para todos los interesados efectos económicos de uno de enero de 2008, fecha de entrada en vigor de esta ley, y, en el caso de los que se encuentren en servicio activo en esa fecha, tendrá efectos económicos de la fecha en que cada uno pase a la reserva.' Niega que su ascenso pueda calificarse de formal, u honorífico, refiriéndose a la sentencia dictada por la Audiencia Nacional el 19 de diciembre de 2014 que dio lugar a numerosas solicitudes de extensión de efectos de sentencia, (dictándose unos 50 autos estimatorios), que reconocían que los que, en principio, eran empleos, antigüedades, y ordenación 'teóricos', devinieron definitivos (reales y efectivos) por aplicación de la misma disposición adicional 10ª.



CUARTO. - La demandada señala que el recurrente pretende la aplicación de la disposición 10ª, cuya redacción constaba en la redacción original de la Ley 39/2007, de la Carrera Militar, pero en concreto, de un párrafo introducido por la Ley 46/2015, que señala que: 'Los suboficiales procedentes de los Cuerpos de Suboficiales en retiro por incapacidad permanente podrán solicitar el empleo y antigüedad asignados al que le siguiera en el curso de aptitud para el acceso a dichas escalas o en el escalafón y que figure en esa reordenación por encontrarse en servicio activo o reserva y siempre con el límite de que las fechas de antigüedad en los empleos resultantes de la reordenación sean anteriores a la fecha en que cada uno pasó a la situación de retiro y de que no suponga un empleo y antigüedad posteriores a la fecha en que el afectado cumplió 61 años de edad.' Sin perjuicio de que admite una defectuosa técnica legislativa, indica que conceder efectos económicos a este párrafo, a partir de la fecha de entrada en vigor de la Ley 39/2007, supone una interpretación retroactiva de la Ley 46/2015, no permitida, en tanto en cuanto dicha Ley especifica su vigencia (16 de octubre de 2015, día siguiente al de su publicación en el BOE), y sólo desde esa fecha puede producir efectos.

Por otra parte, señala que los derechos pasivos del recurrente (y restos de reclamantes), se fijaron en su tiempo, y como dispone el Real Decreto Legislativo 770/1987, sólo por ley podrán modificarse los derechos pasivos regulados, no constando una modificación aplicable a los interesados. Poniendo de manifiesto que el retiro de este personal fue bastante anterior al entrar en vigor de la Ley 39/2007, con lo que se pretende una aplicación retroactiva, también de esta Ley, puesto que a su entrada en vigor, ya estaban retirados por discapacidad física y con haber pasivo señalado.

En cuanto a las alegaciones relativas a la existencia de otros procedimientos en que se hayan reconocido a personas en situación similar trienios grupo A1, como tiempo de servicios efectivos, señalaba la demandada que cualquier ejecución de sentencia de la Sala de la Audiencia Nacional, o su extensión de efectos, debe ser ventilada ante dicha Sala de la Audiencia Nacional, y que esas declaraciones administrativas o judiciales no impiden la oposición que se formula en la contestación a la demanda.

Considera que los ascensos pueden ser retroactivos, definitivos, consolidados, pero no pueden tener efectos económicos anteriores a la fecha de modificación legal, que es la de la Ley 46/2015, porque la propia Ley lo dice así, y se deduce del espíritu de la Ley 39/2007 la no retroactividad de efectos, aunque sí de los efectos ligados al empleo, tales como efectividad y antigüedad.

En cuanto al proceso judicial promovido específicamente por el interesado para reclamar judicialmente una fecha de antigüedad y efectividad diferente, habrá de estarse a la declaración que haga la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional.



QUINTO.- Pues bien, como se señaló por esta misma Sala y Sección en una reciente sentencia, dictada en el rec 324/2017 ; son diversas las razones por las que la tesis del recurrente no puede acogerse.

En primer lugar, '...la asignación de empleo de la Ley 39/2007, no implica, como sostiene el actor, un ascenso efectivo, sino que, muy por el contrario, se trata, simplemente de una ordenación teórica, realizada con la finalidad de reparar un agravio histórico realizado a los suboficiales que procedían de la escala Auxiliar, a los cuales la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 17/1989, Reguladora del Régimen del Personal Militar profesional había cercenado toda posibilidad de ascenso a oficiales, pues el apartado 1º de dicha DT 5ª establecía 1. A partir de la entrada en vigor de la presente Ley no se producirán nuevos ascensos a las Escalas relacionadas en los apartados 2 y 3 de la disposición adicional sexta de la presente Ley. Los Brigadas y Subtenientes que tuvieran las condiciones para acceder a las mismas lo harán en el momento de su pase a la situación de reserva, si lo solicitan previamente.

Posteriormente la Ley 17/1999, de 18 de mayo, del Régimen del Personal Militar en su DA Adicional octava trató de paliar este agravio, proceso que culmina con la Ley 39/2007 de la Carrera Militar, y con la posterior modificación que se produce con la Ley 46/2014 de 14 de octubre, que ahora nos ocupa.

Es por ello relevante citar la recientísima sentencia de fecha 4 de abril de 2018, de la Sección 5ª de la Audiencia Nacional (RCA 883/2016 ) en la que se analizan la eficacia de las asignaciones de empleo conferidas por la normativa aquí aplicada. Así, nos dice la Audiencia Nacional lo que sigue «Sin embargo, sobre la base de pronunciamientos anteriores de esta Sección ha de concluirse que las pretensiones del actor han de ser desestimadas.

En efecto, como ya hemos expuesto en sentencias anteriores (baste a título de ejemplo la sentencia de 26 de febrero de 2014 -recurso 552/2011 -), 'ha de partirse, como dice la precitada disposición adicional décima de la Ley 39/2007 , de que esta asignación de empleos y antigüedad es un «ordenamiento teórico», llamado a paliar las consecuencias que las distintas normas jurídicas habían afectado a los militares que habiendo realizado el Curso de Aptitud para ingreso en la Escala Auxiliar, no habían podido acceder a las mismas'.

Además, esta Sección ya se ha pronunciado en ocasiones precedentes y con carácter de generalidad, acerca de la posibilidad de ascenso en retiro. Así, en sentencias anteriores (entre otras, sentencias de 1 de marzo - recurso 702/2000-, de 12 de julio - recurso 882/2001 - y de 29 de noviembre - recurso 1472/2001 de 2.001 y 17 de enero - recurso 195/2001-, de 20 de junio - recursos 741/2001 y 761/2001 - o de 29 de julio - recurso 892/2001- de 2002) , se ha mantenido el criterio de que, como el retiro supone el cese de la relación de servicios profesionales - artículo 114 de la Ley 39/2007 y, antes, artículo 145 de la Ley 17/1999 -, resulta lógico que la solicitud de ascenso no pueda, con carácter general, tener efectividad una vez que se ha producido aquella extinción de la relación de servicios, habiéndose declarado reiteradamente que, una vez que se ha pasado a retiro, no cabe reconocer derecho alguno al ascenso, salvo que expresamente la ley lo confiera.

Por tanto, los supuestos de ascensos en retiro previstos en la Ley han de ser objeto de una interpretación restrictiva.

Como decíamos en la sentencia de 5 de marzo de 2013 -recurso 752/2013 -, referido a la reordenación de un oficial en retiro, al que se le aplicaba el párrafo primero del apartado 4 de la repetida disposición adicional décima, la extinción de la relación de servicios '[...] no se compadece con la pretensión del actor, que se residencia en la aplicación de un régimen jurídico que está previsto para militares que se encuentran en distinta situación jurídica, por hallarse en activo o en reserva, a quienes es de aplicación otros apartados de la precitada disposición adicional décima, sin que sea factible una proyección del principio de igualdad, cuando su situación administrativa es distinta de quienes se pretende comparar' , añadiéndose que 'a mayor abundamiento [...], la finalidad perseguida por la disposición adicional décima, punto 4, de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la carrera militar, es la reordenación teórica de los escalafones de las Escalas auxiliares y del Cuerpo auxiliar de especialistas del Ejército de Tierra, respecto de aquellos que se encuentran en retiro a su entrada en vigor, generando los efectos económicos de la reordenación, a partir de su entrada en vigor, como dice el punto 7, de la misma, sin que del contenido del precepto legal se desprenda una revisión de la carrera militar que ha realizado cada uno de los militares afectados, modificando los empleos y antigüedades que pudieran ostentar, reordenación teórica que lógicamente, ha de quedar limitada al resultado último que dimana de su aplicación, pero que no otorga cobertura jurídica para revisar y modificar la trayectoria profesional del militar afectado por la misma' , que es lo que también aquí se pretende por el demandante.

Por consiguiente, a la luz de estos criterios precedentes sobre la interpretación de la norma legal que ahora nos ocupa, las razones aducidas por el actor carecen de virtualidad jurídica alguna, pues el otorgamiento del empleo de Comandante y la expedición del correspondiente título dimanan del concreto contenido normativo del precepto legal, sin que sea factible proyectar sobre el mismo las normas generales que en materia de carrera militar se establece con carácter general en la Ley 39/2007.

La excepcionalidad de la disposición adicional décima, que prevé una reordenación teórica y confiere un empleo militar a quien ya está retirado, impide adoptar la tesis del recurrente, sobre los criterios jurídicos que de carácter general rigen la estructura y configuración de las Escalas militares y el ascenso en los distintos empleos militares.» Pues bien, consideramos que la asignación de empleo que se ha conferido al recurrente sería equiparable a un 'ascenso honorífico' regulado en el art. 24 de la ley de la Carrera Militar modificado por la Ley 46/2015, que establece que en su apartado 3º que estos empleos conferidos con tal carácter 'no llevarán consigo beneficio económico de naturaleza alguna, ni serán considerados a efectos de clases pasivas '.



SEXTO.- En segundo lugar, aunque el apartado 7º de la DA 10ª de la Ley 39/2007 de la Carrera Militar , que indica expresamente: 'Cualquiera de las nuevas situaciones generadas en aplicación de esta disposición no tendrá para ninguno de los interesados efectos económicos anteriores a la fecha de entrada en vigor de esta ley; en el caso de los de servicio activo, ninguno anterior a la fecha de su pase a reserva'.

Fuera aplicable al párrafo introducido en esa disposición por la Ley 46/2015, ello no implicaría que la nueva situación generada para el recurrente, al amparo de ese párrafo, tuviera efectos económicos para el recurrente, y menos, a partir del 1 de enero de 2008.

Como se ha argumentado por el Letrado del Estado, ello implicaría una aplicación retroactiva de la Ley 46/2015, que no está expresamente prevista, y contradice la previsión de que esta ley entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE.

Pero, como se indica, aunque sea de aplicación, cualquiera que sea la fecha que se considere, la tesis del recurrente debe descartarse.

Lo único que dice este párrafo es que las situaciones generadas en aplicación de esta disposición, no tendrán para ninguno de los interesados, efectos económicos anteriores a la fecha de entrada en vigor de esa ley. Pero de ello no se sigue, necesariamente, que vayan a tener efectos económicos a partir de esa fecha.

Pues únicamente se establece de forma positiva, la fecha en que va a producir efectos económicos, para los que se encontraran en servicio activo en ese momento, expresando que producirán efectos a la fecha en que cada uno pase a la reserva.

Precisamente, la interpretación que hace el recurrente le convertiría en de mejor condición, estando retirado, que los que estaban en servicio activo, a los que solo produciría efectos económicos a partir de su pase a la reserva.

El sentido de ese párrafo, en su redacción original, queda aclarado por el párrafo 2º del Reglamento de Retribuciones del personal de las Fuerzas Armadas, aprobado por el Real Decreto 1314/2005, que introduce el Real Decreto 28/2009, que señala que: '4. El personal militar al que por aplicación de la disposición adicional décima de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la carrera militar, de reordenamiento de los escalafones de las escalas auxiliares y del Cuerpo auxiliar de especialistas del Ejército de Tierra se le asigne un empleo que suponga cambio de grupo/ subgrupo retributivo, perfeccionará los trienios del nuevo grupo/subgrupo a partir de la fecha del ascenso una vez pase a la reserva, con independencia de que se le asigne una antigüedad anterior.

En el caso del personal que a la entrada en vigor de la citada ley ya estuviese en la situación de reserva, perfeccionará los trienios del nuevo grupo/subgrupo, si el nuevo empleo supone cambio de éste, a partir de la fecha de antigüedad, sin que ésta pueda ser anterior al 1 de enero de 2008, que se tomaría en ese caso.

No tendrá por tanto, en ningún caso, efectos económicos anteriores a la fecha de entrada en vigor de la citada Ley 39/2007, de 19 de noviembre.' En definitiva, la previsión legal determina que, sin que en ningún caso fuera a producir efectos económicos la aplicación de esta disposición adicional 10ª a ninguno de los afectados, anteriores al 1 de enero de 2008; y que los que en su caso correspondan, solamente podrán producirse a partir de la fecha del pase a la reserva de los afectados (siempre posterior a la entrada en vigor de la Ley).

Y, ni el recurrente prueba que le correspondan efectos económicos, ni está en el supuesto contemplado de forma positiva en el párrafo, puesto que no está, ni ha estado en la reserva, ya que mucho antes de la entrada en vigor de la Ley, concretamente, con efectos de 14 de abril de 2000, se encontraba retirado, por discapacidad permanente e irreversible.

Esto es, aunque el párrafo séptimo de la disposición 10ª sea aplicable a todos los apartados dicha disposición, según su propia letra; y pueda serlo por tanto al segundo párrafo del apartado cuatro de esa disposición, introducido por la Ley 46/2015; su aplicación no produce efectos económicos para el recurrente, al no darse las circunstancias en la misma se específica.

SÉPTIMO.- Cabe incidir nuevamente en el hecho de que no existe ninguna correlación lógica entre la afirmación que realiza el recurrente, de que las nuevas situaciones generadas en aplicación de esta disposición vayan a tener efectos económicos a partir de la entrada en vigor de la Ley y la prescripción legal de que en ningún caso se van a producir efectos anteriores a la fecha de entrada en vigor de la ley.

Y en que la reserva es una situación administrativa distinta del retiro, por cuanto este supone la cesación de la relación militar, mientras que la primera es una de las posibles situaciones administrativas en las que se encuentran los militares profesionales, tal como establece el artículo 107 de la Ley 39/2007 : 'Artículo 107 1. Los militares profesionales se hallarán en alguna de las siguientes situaciones administrativas: a) Servicio activo.

b) Servicios especiales.

c) Excedencia.

d) Suspensión de funciones.

e) Suspensión de empleo.

f) Reserva.

g) Servicio en la Administración civil.

2. A la situación administrativa de reserva y de servicio en la Administración civil solo podrán acceder los militares de carrera.

3. Cuando en normas con rango de ley se regulen supuestos de aplicación general para los funcionarios al servicio de la Administración General del Estado en relación con las situaciones administrativas, reglamentariamente se determinarán las adecuaciones necesarias para su adaptación al militar profesional.

4. El militar en cualquier situación administrativa, salvo en los casos en que así se especifica, está sujeto al régimen general de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas y a las leyes penales y disciplinarias militares.

5. El militar que, encontrándose en las situaciones administrativas contenidas en el apartado 1, puntos c) y g), reingrese a la situación de servicio activo y ostente alguno de los empleos relacionados en las plantillas reglamentarias de su cuerpo y escala, permanecerá en exceso de plantilla, a los únicos efectos de planificación del ciclo de ascensos, produciéndose la amortización de los excedentes conforme a lo dispuesto en el artículo 16.5 de la presente Ley, en el ciclo siguiente al de su incorporación.' A esta situación de reserva se refiere el artículo 113 de la misma Ley que señala que: 'Artículo 113 Situación de reserva 1. Los militares de carrera pasarán a la situación de reserva al cumplir: a) Cuatro años en el empleo de general de brigada, siete años entre los empleos de general de brigada y general de división y diez años entre los anteriores y el de teniente general.

b) Seis años en el empleo de coronel, en el de teniente coronel de las escalas técnicas de los cuerpos de ingenieros y de la escala de oficiales enfermeros y en el de suboficial mayor. Los que al corresponderles pasar a esta situación tengan menos de cincuenta y ocho años de edad, lo harán en la fecha que cumplan la citada edad.

El punto de partida para contabilizar los tiempos en cada empleo será el de la fecha del real decreto o resolución por el que se concedió el ascenso, salvo que en ellos se hiciera constar la del día siguiente a aquél en que se produjo la vacante que originó el ascenso.

2. Por decisión del Gobierno, los oficiales generales podrán pasar a la situación de reserva, mediante real decreto acordado en Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Defensa.

3. Los militares de carrera podrán pasar a la situación de reserva con carácter voluntario en los cupos que autorice periódicamente el Ministro de Defensa para los distintos empleos, zonas de escalafón, escalas y especialidades, con arreglo a las previsiones del planeamiento de la defensa, siempre que se tengan cumplidos veinticinco años de tiempo de servicios en las Fuerzas Armadas.

En los cupos, empleos, escalas y especialidades en que así se especifique, además de con carácter voluntario, parte de las plazas se podrá ofertar para ser solicitadas con carácter anuente. De no existir suficientes peticionarios con carácter voluntario o anuente para cubrir estas plazas, se completarán con el pase a la reserva con carácter forzoso de los del empleo correspondiente de mayor antigüedad en él y siempre que hayan dejado de ser evaluados para el ascenso.

4. Los militares de carrera de las categorías de oficiales y suboficiales pasarán en todo caso a la situación de reserva al cumplir sesenta y un años de edad y los de la categoría de tropa y marinería al cumplir cincuenta y ocho años.

5. El pase a la situación de reserva se producirá por resolución del Subsecretario de Defensa, excepto en el supuesto del apartado 2, y causará el cese automático del interesado en el destino o cargo que ocupara, salvo en los casos que, conforme al apartado 8, estén asignados indistintamente a servicio activo y reserva.

6. El militar de carrera que al corresponderle pasar a la situación de reserva según lo dispuesto en este artículo no cuente con veinte años de tiempo de servicios desde la adquisición de la condición de militar profesional, pasará directamente a retiro.

7. En la situación de reserva no se producirán ascensos.

8. En las relaciones de puestos militares se determinarán los destinos que podrán ocupar los militares profesionales en situación de reserva, así como su carácter y régimen de asignación y permanencia.

Reglamentariamente se determinarán las condiciones y circunstancias en la que podrán ser designados para desempeñar comisiones de servicio de carácter temporal. En ambos supuestos se mantendrá la situación de reserva sin recuperar la de servicio activo.

El militar profesional en situación de reserva, destinado o en comisión de servicio, ejercerá la autoridad y funciones que le correspondan según su empleo y cuerpo, con exclusión del ejercicio del mando en la Fuerza de los Ejércitos.

9. Desde la situación de reserva se podrá pasar a las demás situaciones, excepto a la de servicio activo.

Al cesar en ellas, el interesado se reintegrará a la de reserva.

10. Al pasar a la situación de reserva se conservarán las retribuciones del personal en servicio activo sin destino hasta cumplir la edad de sesenta y tres años. A partir de ese momento las retribuciones del militar profesional estarán constituidas por las retribuciones básicas y por el complemento de disponibilidad que se determine en las normas que regulen el sistema retributivo del personal de las Fuerzas Armadas.

El que pase con carácter forzoso o, en su caso, anuente en aplicación del apartado 3 percibirá por una sola vez una prima de la cuantía que se establezca reglamentariamente teniendo en cuenta los años que le falten para alcanzar las edades determinadas en el apartado 4.

11. El tiempo transcurrido en la situación de reserva será computable a efectos de trienios y derechos pasivos.' Es obvio que el recurrente no está en dicha situación, por lo que la atribución al mismo del empleo de Comandante, no llevará consigo derecho económico alguno al amparo del párrafo séptimo de esa disposición 10ª.

OCTAVO.- Cabe añadir, como se decía también en la sentencia de referencia, que '...a la luz de lo dispuesto en el Capítulo 2 del Título 2º de la Ley 50/1984, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1985 (BOE n°313), el cálculo de las pensiones del sistema de clases pasivas del Estado se efectúa tomando como base el haber regulador del grupo/subgrupo o grupos/subgrupos a los que perteneció el funcionario a lo largo de su carrera administrativa, aplicando un coeficiente multiplicador en función de los años de servicios efectivos prestados, obteniendo la base reguladora a partir de la base de cotización del beneficiario. Así, la cuantía de la pensión final a percibir por el jubilado o retirado resultaba proporcional con la base de cotización y el número de años cotizados al sistema.

Por otro lado, en el caso de las pensiones generadas por incapacidad permanente para el servicio, el artículo 31 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado dispone que 'se verificará de acuerdo con las reglas expresadas en los dos números anteriores, con la particularidad de que se entenderán como servicios efectivos prestados en el Cuerpo, Escala, plaza, empleo o categoría a que figurara adscrito en el momento en que se produzca el cese por jubilación o retiro por incapacidad permanente, los años completos que faltaran al interesado para alcanzar la correspondiente edad de jubilación o retiro forzoso, y se tendrán en cuenta, a los efectos oportunos, para el cálculo de la pensión que corresponda'.

Por tanto, el cálculo se efectuará de la misma manera que en el caso de las pensiones de jubilación o retiro por edad, pero con la particularidad de que se considerarán como servicios efectivos, además de los acreditados hasta ese momento, los años completos que resten al funcionario para cumplir la edad de jubilación o retiro, entendiéndose éstos como prestados en el Cuerpo, Escala, plaza, empleo o categoría en que figure adscrito en el momento en que se produzca el cese por jubilación. En definitiva, la cuantía de la pensión se determinará con arreglo a la base de cotización correspondiente al funcionario y los años que hubiera cotizado además de los que le resten para cumplir los 65 años, teniendo las cotizaciones efectuadas un reflejo en el haber regulador de la respectiva pensión.

Conforme con lo indicado con anterioridad, aparte de la naturaleza ya indicada de las asignaciones de empleo producidos a tenor de lo previsto en el párrafo segundo de la disposición adicional décima de la Ley 39/2007 , una revisión del señalamiento de la pensión por incapacidad permanente exigiría, a nuestro juicio, una reforma del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, ya que supondría no solamente una reclasificación del periodo transcurrido desde el 1 de enero de 2008 y la fecha en que cumplirían los 65 años como tiempo servido en el subgrupo Al, sino también la correlativa modificación de la base de cotización y su consiguiente reajuste, con vulneración de lo previsto en el citado artículo 31 del mencionado Texto Refundido, puesto que en caso contrario el cálculo de la pensión no se realizaría sobre la cuantía real de la base de cotización existente al tiempo en que se produce el cese por jubilación.'.

La pretensión del recurrente, a pesar de ofrecer que le sean descontadas de las cantidades a percibir, las diferencias de cotización, desnaturalizaría la propia filosofía de la norma, y del sistema mismo de clases pasivas.

NOVENO.- Por todo ello, procede la desestimación del recurso interpuesto contra la resolución que le denegó la práctica de un nuevo señalamiento de pensión de retiro por nueva situación obtenida en virtud de la Ley 46/2014 de 14 de octubre, por la que se modificó la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, resolución que, por no ser contraria a derecho, en todas sus partes confirmamos.

DÉCIMO.- Conforme al artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede la expresa condena en costas al recurrente; si bien, conforme al apartado tercero, se señala como cifra máxima a la que asciende la imposición de costas respecto de los honorarios de Letrado por todos los conceptos, la de 500 euros, atendiendo a los criterios seguidos habitualmente por esta Sala debido a las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

VISTOS .- Los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Miriam López Ocampos, en nombre y representación de D. Justo , contra la resolución desestimatoria del Ministerio de Defensa, Subsecretario, de 16 de febrero de 2017, que desestima el recurso de alzada del interesado, Comandante del Ejército de Tierra, retirado actualmente, recurso dirigido contra la resolución inicial desestimatoria, de 16 de noviembre de 2016 de la Dirección General de Personal del Ministerio de Defensa, Área de Pensiones, que denegó la solicitud del interesado de que se le practicase un nuevo señalamiento de pensión de retiro por los ascensos obtenidos en aplicación de la Ley 46/ 2015, de 14 de octubre, declarando conformes a derecho los actos impugnados. Se condena en costas a la parte actora, hasta un máximo de 500 euros.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe recurso de casación en los términos del artículo 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, según la redacción introducida por la disposición final tercera de la L.O. 7/2015, de 21 de julio , por la que se modifica la L.O.

6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia certifico.