Sentencia Penal Nº 14/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 24/2018 de 16 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA BILBAO
BARROETA ALDAMAR 10 1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654
FAX: 94-4016997
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-17/000537
NIG CGPJ / IZO BJKN: 20069.31.2-2017/0000537
Rollo apelación penal / Zig.apel.erroi. 24/2018
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES
ILMA. SRA. MAGISTRADA:
Dª. NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
ILMO. SR. MAGISTRADO:
D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ
En BILBAO (BIZKAIA), a 16 de Mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 3011/17 en virtud de las facultades
que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 14/2018
En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª AMAIA OQUIÑENA UNANUE, en nombre
y representación de Raúl , bajo la dirección letrada de D. ALFONSO IGLESIAS LÓPEZ, contra la sentencia de
fecha 7.03.18, dictada por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera - en el Rollo penal abreviado
3011/2017, por un delito contra la salud pública.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. NEKANE BOLADO ZÁRRAGA , quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera dictó con fecha 7.03.18 sentencia nº 61/18 cuyos hechos probados dicen textualmente : 'Probado y así se declara que Raúl , mayor de edad y con antecedentes penales computables al haber sido condenado por sentencia firme de 18 de mayo de 2009 dictada por la Sección 1ª de esta A.P. por un delito contra la salud pública del art. 368 y 369 del C.Penal a la pena de tres años y siete meses de prisión, cuya fecha de extinción fue el día 30 de enero de 2012 , fue detenido el día 19 de enero de 2017 ocupandosele 1,98 gramos de heroína con una riqueza de 46,8% de sustancia base y valorada en el mercado ilícito en 119, 92 euros y portando un telefóno móvil marca HTC.

El día 19 de enero de 2017 en la entrada y registro de su domicilio se ocuparon 2,46 gramos de heroína con un 56,6% de riqueza de sustancia base y valorada en 139,06 euros y 64,31 gramos de heroína con 46% de riqueza en sustancia base y una valoración en el mercado ilícito de 3.635,44 euros y una balanza de precisión.

Sustancias que almacenaba el acusado para su transmisión a terceros.

Del dispositivo de vigilancia y seguimientos efectuados por agentes de la Ertzaintza se detectó que salía de su domicilio, tras haber contactado con diversas personas , se introducía en los vehículos de las mismas , a los pocos minutos abandonaba el lugar , siendo interceptados los ocupantes de los vehículos y ocupándoseles: .- a Ángel Jesús 0,09 gramos de heroína con 55% de riqueza base y con un valor en el mercado ilícito de 5,08 euros.

.-a Constancio se le ocuparon 0,25 gramos de heroína con una riqueza base de 55,2 % y con un valor de 14,13 euros.

.- a Paulino 0,45 gramos de heroina con una riqueza de 45,6% de sustancia base y una valoración de 25,43 euros.

El acusado, toxicómano de larga evolución y en tratamiento de mantenimiento, tenía sus facultades intelectivas y volitivas levemente disminuidas.' y cuyo fallo dice textualmente: ' Debemos condenar y condenamos a Raúl como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública del art 368 del C.Penal con la concurrencia de la agravante de reincidencia del art 22-8 y la atenuante de toxicomanía del art 21-2 en relación con el art 20-2 del C.Penal , a la pena de cuatro años de prisión y multa de 11.790 euros con responsabilidad personal de un día por cada 500 euros impagados y al abono de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la sustancia incautada.

Y el comiso del dinero incautado al acusado, así como de la balanza.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Raúl y el MINISTERIO FISCAL, en base a los motivos que en los correspondientes escritos se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de 7 de marzo de 2018 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa , que condena al acusado como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con concurrencia de circunstancia modificativa agravante de reincidencia y atenuante de toxicomanía ( arts. 21.2, en relación con 20.2 CP ), a la pena de cuatro años de prisión y multa de 11.790 euros de responsabilidad personal de un día por cada 500 euros impagados y al abono de las costas procesales, interpone recurso de apelación el condenado, así como el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por la defensa del condenado.

Sobre la base de dos alegaciones que no las apoya en precepto alguno que regula el actual recurso de apelación, y, que referido a la infracción del artículo 368 y 66 CP , invocando el principio de presunción de inocencia y de proporcionalidad, en realidad muestra una discrepancia con el resultado probatorio al que llega el Tribunal sentenciador.

Sin negar los tres actos concretos de tráfico por los que ha sido condenado, éste aduce que, no ha quedado acreditado que la heroína encontrada en el piso fuera del acusado Sr. Raúl y no de la otra inquilina; que el Sr. Raúl es comprador de tóxicos y no vendedor; que se sube en coches de otras personas a las que compra las dosis de su recaída acreditada; no se encontró dinero en su casa ni se han encontrado otros bienes que desmientan que sus únicos ingresos son los de su pensión y las ayudas públicas que percibe, por lo que no ha quedado desvirtuada la presunción de inocencia.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación del condenado, considerando que hay prueba suficiente de que el mismo ha ejecutados los actos de tráfico por los que ha sido condenado y que la pena impuesta es adecuada a los hechos cometidos, aplicando el Tribunal de la instancia adecuadamente el artículo 66.7º CP , sin que la Audiencia esté obligada a imponer la pena mínima, por lo que en este extremo interesa la confirmación de la sentencia apelada, sin perjuicio de interesar -como luego veremos-la inaplicación de la circunstancia atenuante de toxicomanía.



TERCERO.- Previamente, hemos de realizar las siguientes consideraciones en relación al escrito de recurso: -El recurso carece de toda mínima cita procesal que lo autorice. Los artículos 846 ter y 790 a 792 LECrim ., preteridos en el mismo, permiten dicho recurso de apelación correspondiendo al apelante su cita y, lógicamente, la especificación del motivo elegido por dicha parte apelante.

-El recurso se construye con una indebida invocación cumulativa de infracciones conceptualmente heterogéneas y diferenciables, sobre la base de meras manifestaciones sin fundamento ni razonamiento alguno: la de la presunción de inocencia y la infracción de dos preceptos de la ley penal.

Pese a los indicados y notorios déficits, y entrando a analizar el escueto contenido del recurso, el mismo, debe ser desestimado: Primero, porque las alegaciones que realiza el recurrente y que quedan recogidas en precedente Fundamento (falta de prueba de la pertenencia de la droga y de ser vendedor), aparte de no ser ciertas, pues consta la mención específica que hace la Audiencia de las pruebas que se han sometido a su consideración y de las que extrae su conclusión condenatoria al recoger también que la cantidad de heroína incautada excede de los límites para estar destinada al consumo, recogiendo cuáles son esos límites, aparte de eso, decíamos, son absolutamente irrelevantes para determinar la conclusión condenatoria, la cual está basada en la acreditación sin fisuras del hecho objeto de enjuiciamiento y por el cual ha sido condenado, que no es otro que la realización de tres actos concretos de tráfico descritos en los hechos probados, los cuales no han sido negados en su escrito de recurso y que la droga incautada en su domicilio excede con creces la que puede entenderse como dedicada al autoconsumo.

Es decir, que pese a lo alegado por el recurrente, el examen de la fundamentación probatoria de la sentencia recurrida permite apreciar una prueba (testifical y declaración acusado) de cargo diáfana, concluyente y con un bagaje incriminatorio sin fisuras y suficiente para sustentar la condena, que evidencia la dinámica y forma de actuar del acusado (fue objeto de un dispositivo de vigilancia y seguimiento por la policía autónoma durante el tiempo descrito) y los tres actos concretos de venta de droga que se describen en los hechos probados y la evidencia de que la droga incautada en su domicilio era del acusado por su propia declaración de que 'podría ser de los dos las sustancias' en referencia a su expareja Inmaculada , aparte de ser encontrada la droga en su habitación y oculta en un calcetín.

Por tanto, hay prueba de que el acusado traficaba con droga y que era vendedor y no mero consumidor, señalando la Audiencia, además, las cantidades que, sobre las dosis medias de consumo diario, la doctrina jurisprudencial entiende como necesarias para el consumidor durante 5 días que para la heroína es de 3 gramos, superando con creces esta cantidad la heroína incautada al acusado, por lo que la conclusión lógica y racional es a la que llega la Audiencia de que el acusado es vendedor y no sólo consumidor, conclusión razonada y apoyada en la prueba que le es sometida a su valoración y en las circunstancias objetivas que detalla, de que el condenado vendió droga a terceros -a tres personas en concreto-- y que esta droga -heroína-- incautada al acusado, es para destinarla al tráfico.

Lo que se sigue de lo razonado, muy al contrario de lo que entiende el recurrente, es que la declaración de su culpabilidad ha sido establecida de forma adecuadamente motivada y sobre la base de prueba incriminatoria suficiente y correctamente apreciada.

Por ello, este motivo de apelación ha de ser desestimado.



CUARTO.- En cuanto a la segunda alegación en relación con la infracción del artículo 66.7º CP e indebida aplicación de la pena, por vulnerarse el principio de proporcionalidad, y, sin perjuicio de las consideraciones que hagamos en relación con el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal, decir que tal alegación ha de ser desestimada por absoluta falta justificación de las lacónicas alegaciones realizadas por el hoy apelante.

En efecto, la Audiencia aprecia dos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la agravante de reincidencia que no se discuta y la atenuante de toxicomanía que sí la discute el Ministerio Fiscal, y, tal y como le obliga la regla 7ª del artículo 66 CP , la Audiencia compensa ambas circunstancias pero sin apreciar ninguna cualificación a las que se refiere la referida regla 7ª, por lo que la pena finalmente impuesta está fundamentada debidamente en la norma aplicada que le permite, al compensar racionalmente, imponer la pena en su mitad inferior, por lo que el Tribunal de instancia respeta plenamente la regla 7ª del art. 66 CP aplicable al caso enjuiciado cuando concurren circunstancias agravantes y atenuantes.

En relación con la individualización de la pena, este Tribunal de apelación ya ha dejado sentado en diversas resoluciones ( SSTSJPV de 14 de marzo de 2007 ( RAP 1/2007), de 17 de marzo de 2008 ( RAP 2/2008 ) y de 5 de octubre de 2017 (RAP 30/2017 ) ), confirmadas por el Tribunal Supremo el 24 de julio de 2008 , el 21 de julio de 2008 y el 8 de marzo de 2018 , respectivamente, que la cuestión de la cuantía de la pena impuesta por el Tribunal sólo puede ser planteada en recurso cuando haya recurrido a fines de pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria, circunstancias que de modo indudable no concurren en el presente caso, en el que como decimos, la Audiencia compensa la agravante y atenuante sin apreciación de cualificación alguna a la que lacónicamente alude ahora el recurrente, que le permite determinar la pena en la forma fijada sin tener que imponer la misma en el mínimo, por lo que como ya se anunciaba, este motivo de apelación ha de ser también desestimado.



QUINTO.- Recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal impugna la sentencia de instancia por error en la valoración de la prueba, con vulneración de lo dispuesto en los artículos 9.3 , 24 y 120 de la CE , al considerar que pese a estar de acuerdo básicamente con los hechos probados de la sentencia recurrida, entiende que al apreciar la Audiencia la atenuante de toxicomanía de los arts. 21.2, en relación con el 20.2 CP , incurre en error al no concurrir los presupuestos para que se estime tal circunstancia atenuante, la cual tiene que quedar tan acreditada como los hechos objeto de acusación, acreditación de la circunstancia atenuante que incumbe a quien la invoca que no es otro que el propio acusado, lo que entiende éste no ha hecho.

Señala como documentos acreditativos del error cometido por la Audiencia, los siguientes: .- sentencia de 1/5/2009 dictada por la misma Audiencia Provincial, en que se reconoció al acusado la circunstancia atenuante de toxicomanía, sentencia que fue dictada por conformidad de las partes sin que la Audiencia entrara a valorar los extremos probatorios.

.- informe médico de Osakidetza de fecha 22 de enero de 2018 en que el médico informante menciona que 'tiene antecedentes de politoxicomanía actualmente bien controlado con tratamiento sustitutivo con metadona'. El médico informante no acudió a juicio por lo que no consta cómo dictamina la existencia de tales antecedentes.

.- otro informe de Osakidetza de fecha 23 de enero de 2018, médico informante que no acudió a juicio por lo que no consta cómo dictamina el seguimiento.

.- un tercer informe de Osakidetza de fecha 20 de febrero de 2018, médico informante que no acude al juicio para poder conocer cómo se establecen los antecedentes del acusado.

Alega también que, tampoco constan los informes del POI Bitarte que podrían haber arrojado luz sobre el tratamiento que ha seguido el acusado, la perioricidad con que se le hacen los análisis, las técnicas empleadas, el resultado de estos análisis, qué técnicos los practican y con qué garantías, la efectiva toma de metadona, etc...

Dice el Ministerio Fiscal que únicamente consta, por referencia en un informe médico, que el acusado dio positivo en un control realizado (mediante técnicas que se desconocen) el 10/1/2017 a opiáceos.

Concluye que, ningún perito ha comparecido al acto del juicio oral para explicar el grado de afectación del acusado por el hipotético síndrome de abstinencia no pleno que se le atribuye, si tal síndrome le impide comprender, de alguna forma, que los hechos que comete son ilícitos o si, comprendiendo esto, no puede resistirse a traficar con heroína.

En definitiva, el Ministerio Fiscal, sin impugnar el contenido de la documental que fue aportada por el acusado y recogida por la Audiencia en la sentencia recurrida, concluye que no es suficiente para tener por acreditada la atenuante de toxicomanía, máxime cuando el propio acusado refiere que su consumo era esporádico y que el agente nº NUM000 (instructor del atestado), describió el dispositivo de vigilancia y la investigación efectuada respecto al acusado y sin embargo, este agente en su declaración en el plenario no mencionó que había visto al acusado consumir drogas (algo que tampoco vio ninguno de los agentes) y que el acusado llevaba una vida bastante acomodada, que iba a bares, que iba bien vestido y aseado, circunstancias que no se corresponden con una persona que se ve obligada a traficar con sustancias para sufragar unos consumos que no puede evitar.

En los Hechos Probados fijador por la Audiencia y no impugnados por el Ministerio Fiscal, se declara acreditado que, 'El acusado, toxicómano de larga evolución y en tratamiento de mantenimiento, tenía sus facultades intelectivas y volitivas levemente disminuidas.' La explicación y motivación de tal acreditación se recoge en el Fundamento Quinto de la sentencia recurrida, en el que la Audiencia tras referirse a la doctrina jurisprudencial en relación con la cuestión, considera acreditado que -se recoge en su literalidad-- 'En el supuesto de autos, ha quedado evidenciado un consumo en enero de 2.017, que los hechos a los que se contrae el procedimiento se produjeron entre diciembre de 2.016 a enero de 2.017, es decir, en fechas en las que se detecta consumo y que para subvenir al mismo ante sus ingresos, por lo que al igual que en la otra resolución de esta A.P. se le aplicará la atenuante.' Y que '(..) queda constancia de la toxicomanía de larga data del encausado y que el mismo se halla sometido a un tratamiento de mantenimiento mediante metadona, lo que señala la sentencia del T.S. de 9 de febrero de 2.005 lo que revela una grave adicción, dado que la terapia mediante la administración controlada de metadona es la propia de quien padece una severa toxicomanía.

Por otro lado, no puede dejar de mencionarse que, como recoge la sentencia del T.S. de 17 de febrero de 2.009 : 'Pero lo que no puede ignorarse es la diversidad de supuestos de que parten las causas de exención por toxicomanía - artículo 20.2 y 21.1, en relación a aquél, del Código Penal - respecto de la atenuante específica - artículo 21.2 también del Código Penal - actuación a causa de drogadicción..

La exención -completa o incompleta- deriva de la producción de un 'estado' de intoxicación plena -o menor, si se trata de exención incompleta- o de actuación bajo el denominado 'síndrome de abstinencia'. Tal estado ha de producir unos efectos sobre la capacidad de culpabilidad del autor. Ésta debe aparecer anulada - o muy mermada, en la exención incompleta- porque se anulen, o mermen las facultades de comprensión de ilicitud del acto y de que el comportamiento se acomode a dicha comprensión.

La atenuante se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser 'grave', calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

Lo que la sentencia toma en consideración, pese al discurso de los hechos probados, es, como dice al justificar la atenuante aplicada, que la toxicomanía de la acusada ha sido 'elemento configurador de la acción llevada a cabo por la misma'. Es decir que la venta de la droga no es más que el recurso al que acude para poder obtener la que utiliza para aplacar los efectos de su propia adicción.

Sitúa pues con acierto la toxicomanía detectada en el ámbito de la atenuante específica. La del artículo 21.2 del Código Penal '.

Y, esta acreditación la Audiencia la apoya en la documental siguiente: .- sentencia de la Sección 1' de esta A.P. de 1 de mayo de 2.009 de conformidad en la que se aprecia la atenuante de toxicomanía.

.- informe médico del mismo de Osakidetza de fecha 22 de enero de 2.018 en que consta que el acusado de 61 años con infección por VIH conocida desde 2.007.

.- informe de Bitarte fechado a 23-01-2.018 en que obra que realiza seguimiento en el mismo desde 25-08-2.011, acude regularmente a consultas de seguimiento con determinación de tóxicos en orina, predominando la abstinencia y estabilidad psicopatológica.

.- en el mismo, también, en el apartado de impresión diagnóstica: síndrome de dependencia de los opiáceos en la actualidad en un régimen clínico de mantenimiento o sustitución supervisado (dependencia contralada), síndrome de dependencia de múltiples drogas o otras sustancias psicótropas.

.-nuevo informe de Bitarte de fecha 20-02-2.018 en que se señala que en la analítica recogida el 10-01-207 se detecta consumo de opiáceos, que en el resto de las analíticas no se detecta consumo de opiáceos, cocaína ni anfetamina.

Toda esta documental consta en los autos remitidos por la Audiencia a los folios 47 y siguientes, aportados por el acusado al procedimiento y hoy objeto de la apleación formulada por la acusación pública.

Sentado todo lo anterior, en relación con el error en la valoración de la prueba esta Sala de apelación del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ha dicho en reiteradas ocasiones (sentencias, por todas, de 5 de octubre de 2017 (RAP 30/2017 ) y de 28 de septiembre de 2017 (RAP 26/2017), ambas confirmadas por el Tribunal Supremo el mismo día, el 8 de marzo de 2018 (Recurso de Casación nº 2643/2017 y nº 2577/2017, respectivamente), que, 'El error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron por todas, STS 20 de abril de 2017 , STS 1598/2017 -ECLI:ES:TS:2017:1598, (..)'.

También hemos dejado sentado que 'El error exige para su prosperabilidad: a) Que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales por más que estén documentadas; b) que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS, de 14 de julio de 2016 ).'.

Verificado todo lo anteriormente dicho, se constata, que el conjunto de la prueba documental aportada por el acusado ante el Tribunal a quo, ha resultado correctamente ponderada por éste, sin que se observen contradicciones ni razonamientos que lleven a considerar que haya mediado error o se haya analizado estos documentos con manifiesta incoherencia.

Y es que, el Ministerio Fiscal no sólo no impugna el contenido de la documental, ni destaca contradicciones ni errores, sino que indebidamente echa en falta informes de Bitarte, siendo así que la Audiencia recoge expresamente dos informes de Bitarte, uno de 23 de enero de 2018 en el que se refiere que se realiza seguimiento al acusado desde el 25 de agosto de 2011, que acude regularmente a consultas de seguimiento con determinación de tóxicos en orina, predominando la abstinencia y estabilidad psicopatológica y que en el apartado relativo a la impresión diagnóstica se recoge: síndrome de dependencia de los opiáceos en la actualidad en un régimen clínico de mantenimiento o sustitución supervisado (dependencia contralada), síndrome de dependencia de múltiples drogas u otras sustancias psicótropas; y, el otro informe de Bidarte es de fecha 20 de febrero de 2018 en el que se señala que en la analítica recogida el 10 de enero de 2017 se detecta consumo de opiáceos.

Es decir, la impugnación del Ministerio Fiscal no se basa en que el contenido de la documental aportada por el acusado sea distinto al recogido por la Audiencia, sino en que estos documentos al no estar refrendados por los médicos en el plenario, son insuficientes para apreciar que el acusado estaba afectado por el síndrome de abstinencia no pleno que se le atribuye por la Audiencia, ni si tal síndrome le impide comprender que los hechos que comete son ilícitos o si, comprendiendo estos, no puede resistirse a traficar con heroína.

Pues bien, dichos requisitos (los recogidos en precedentes párrafos) no lucen en el presente caso, pues es evidente que los documentos citados no acreditan, por su propio contenido, que el Tribunal de instancia haya incurrido en error en la valoración de la prueba, sino todo lo contrario, ya que por ellos mismos acreditan no sólo la toxicomanía del encausado, sino con las especificaciones y matices que se describen, que es una toxicomanía de larga data y con sometimiento a un tratamiento de mantenimiento mediante metadona, lo que como señala la Audiencia siguiendo al Tribunal Supremo ( STS 9 de febrero de 2005 (Nº de Recurso 1724/2003 ), citada por la Audiencia), revela una grave adicción del acusado, dado que la terapia mediante la administración controlada de metadona como aquí acontece, es la propia de quien padece una severa toxicomanía; evidenciándose también que, hay un consumo por el acusado en enero de 2017, siendo así que los hechos a los que se contrae el procedimiento se produjeron entre diciembre de 2016 a enero de 2017, es decir, fechas en las que se detecta consumo y que para subvenir al mismo -pese a sus ingresos obtenidos de la administración--, realiza venta al menudeo de droga que es por lo que se le condena en el caso concreto, al igual que se le condenó en el caso enjuiciado --por conformidad-- por la misma Audiencia Provincial de Gipuzkoa (documento 1 de la defensa, folio 47 de los autos), en el que al hoy recurrente se le condenaba por tráfico y el Ministerio Fiscal aceptaba la aplicación de la atenuante de toxicomanía que sin embargo hoy cuestiona, señalando el Tribunal Supremo en la citada sentencia que ' la venta al menudeo de drogas tóxicas o estupefacientes refleja la concurrencia del segundo requisito previsto en el art. 21.2 CP , como actividad desarrollada para satisfacer la propia drogodependencia. ' .

Y, redundando en lo ya recogido en la sentencia recurrida, nos remitimos a lo también dicho recientemente por el Tribunal Supremo ( ATS de 8 de marzo de 2018 (Nº Recurso Casación 2643/2017 ) respecto de la atenuante del art. 21.2º CP , diciendo que esta circunstancia '(..) es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa de aquélla' ( SSTS. 4.12.2000 ) y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del artículo 20.2 del Código Penal y su correlativa atenuante del artículo 21.1 del Código Penal , en el que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas .'.

En consecuencia con todo lo anterior, coincidimos con el Ministerio Fiscal en que las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal han de ser debidamente acreditadas al igual que los hechos objeto de la infracción criminal, pero discrepamos en que ello no haya sido así en el caso concreto, por cuanto de todo lo hasta ahora expuesto y razonado es evidente que la Audiencia sí ha dispuesto de prueba proporcionada por el acusado y que la misma ha sido valorada correctamente por aquélla, para poder apreciar la atenuante de toxicomanía en el acusado, por lo que como ya anunciábamos, procede rechazar el recurso de apelación del Ministerio Fiscal.



SEXTO.- En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del condenado y el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal, con imposición de las costas del presente recurso al condenado hoy recurrente.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Raúl y el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia nº 61/18 dictada, con fecha 7.03.18 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa , que confirmamos en su integridad, y con imposición de costas al condenado apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN : mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.