Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 113/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1020/2016 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 1020/2016
SENTENCIA NÚMERO 113/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
MAGISTRADOS:
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
DOÑA MARÍA DEL MAR DÍAZ PÉREZ
En la Villa de Bilbao, a veintiocho de febrero de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en
el recurso de apelación, contrala Sentencia nº 142/2016, de fecha 8 de julio de 2016, dictada por el Juzgado de
lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Bilbao, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo número
234/2014 , seguido por el procedimiento ordinario, formulado frente a la desestimación presunta, por silencio
administrativo, del recurso de reposición interpuesto contra el Decreto del Ayuntamiento de Mungia de fecha
27 de noviembre de 2013, en el expediente 000098/2013-B.13.1 por el que se deniega la autorización de
instalación de una estación de servicio de carburante en el polígono Sogeon; con ampliación del recurso al
Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Mungia, de 14 de octubre de 2014.
Son parte:
- APELANTE : GESTILAN ESTACIONES DE SERVICIO, S.L., representado por el Procurador D. LUIS
PABLO LÓPEZ-ABADÍA RODRIGO y dirigido por el letrado D. JOSÉ IGNACIO FOLGUEIRA BARJA.
- APELADO : AYUNTAMIENTO DE MUNGIA, representado por el Procurador D. GERMÁN ORS
SIMÓN y dirigido por el letrado D. MIGUEL ÓSCAR GOITISOLO GARCÍA.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA DEL MAR DÍAZ PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Gestilan Estaciones de Servicio, S.L. recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que, previa revocación de la resolución de la sentencia objeto de la presente impugnación, se dicte otra en su lugar por la que: 1) Se declare que la denegación presunta por silencio administrativo de la solicitud de autorización de instalación de una estación de servicio de carburante en la parcela dos cuarenta y cuatro del Polígono Industrial Sogeon ubicado en la calle Lauxeta Olerkari núm. 54 de Mungia y la resolución de fecha 14 de octubre de 2014 que no considera viable la implantación de dicha estación de servicio, no son conformes a derecho y, por consiguiente, se acuerde la anulación o la revocación de las mismas; y 2) Se reconozca el derecho de la entidad mercantil ' Gestilan Estaciones de Servicio, S.L.' a obtener la concesión de la licencia-autorización para la instalación de una estación de servicio de carburante en la parcela dos cuarenta y cuatro del Polígono Industrial Sogeon ubicado en la calle Lauxeta Olerkari núm. 54 de Mungia; y 3) Se condene a la Administración demandada al pago de las costas procesales devengadas en la primera instancia.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Ayuntamiento de Mungia en fecha 9 de noviembre de 2016 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que se desestime el recurso de apelación interpuesto, confirmando la sentencia recurrida, ratificando la conformidad a derecho de los actos impugnados, con expresa condena en costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 13/2/2018, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación el Procurador de los Tribunales D. Luis Pablo López-Abadía Rodrigo, en nombre y representación de la mercantil Gestilan Estaciones de Servicio S.L. contra la Sentencia nº 142/2016, de fecha 8 de julio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Bilbao, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo número 234/2014 , seguido por el procedimiento ordinario, formulado frente a la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de reposición interpuesto contra el Decreto del Ayuntamiento de Mungia de fecha 27 de noviembre de 2013, en el expediente 000098/2013-B.13.1 por el que se deniega la autorización de instalación de una estación de servicio de carburante en el polígono Sogeon; con ampliación del recurso al Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Mungia, de 14 de octubre de 2014.

La Sentencia apelada confirma los actos impugnados, fundando su decisión en los siguientes razonamientos jurídicos: < < (

CUARTO.-) Y en el presente recurso contencioso-administrativo y según se desprende del relato fáctico no es dable entrar a esta Juzgadora en el escrito presentado en fecha 14/04/2014, por la que 'Gestilan Estaciones de Servicio, S.L.', solicito que previos los trámites oportunos 'SEA AUTORIZADA LA INSTALACIÓN DE ESTACIÓN DE SERVICIO, ubicada en el Polígono Industrial Sogeon, terreno elemento dos-cuarenta y cuatro, conforme las condiciones señaladas por el Departamento de Obras Públicas y Transportes en su informe expediente: 2014/00377/01. Anexo 3.' (Antecedente n° 5°.-), al no solicitarse la ampliación del presente recurso a la desestimación presunta de la no resolución expresa de dicha petición, por tanto, únicamente se entrara en el Decreto denegatorio de fecha 27/11/2013 y en la desestimación presunta del recurso de reposición frente a dicha negativa, y a la posterior resolución expresa tardía Decreto de la Alcaldía de 14/10/2014.

(¿) (

SEXTO.-) Abordando la cuestión primeramente planteada, cual es el carácter de la solicitud presentada por la Entidad mercantil recurrente, en fecha 16/10/2013, que la parte actora sostiene lo fue de solicitud de licencia para instalación de estación de servicio de carburante en el polígono de Sogeon y sin embargo, para la Administración municipal una consulta urbanística, regulada en el Art. 57.2 de la Ley 3/1998, General de Protección del Medio Ambiente del País Vasco , y este precepto establece bajo el epígrafe 'Solicitud de licencia de actividad'.

'1. Con antelación a la propia solicitud de licencia de actividad, el promotor de la actividad pública o privada podrá realizar una consulta al Ayuntamiento, dirigida a que se le proporcione información de los requisitos jurídicos y técnicos de la licencia y de las medidas correctoras previsibles, así como sobre la viabilidad formal de la actividad.

La solicitud de la licencia deberá acompañarse de proyecto técnico y memoria descriptiva, firmados por técnico competente, en los que se detallarán las características de la actividad, la descripción del medio sobre el que se emplace, su posible repercusión ambiental y las medidas correctoras que se propongan utilizar, con expresión de su grado de eficacia y garantía de seguridad.

En los supuestos de proyectos sometidos a evaluación de impacto ambiental, la documentación citada en el apartado anterior deberá incorporar un estudio de impacto ambiental, a efectos de la aplicación de lo dispuesto en el capítulo II de este Título.' Y de los elementos objetivos que se desprenden del expediente administrativo se desprende que si bien en la solicitud de la fecha citada (16/10/2013), se peticionó con términos tales a 'viabilidad al estudio adjunto' y expuso su intención de instalar una unidad de suministro de combustible en el Polígono Industrial Sogeon, en Mungia, aportando 'un estudio básico de implantación realizado por el ingeniero técnico industrial d. Fidel , el que se se contiene que el 'estudio se redacta t firma por el técnico , a fin de realizarlas consultas previas necesarias para definir la viabilidad de implantación de una nueva estación de servicio a ejecutar ', -(aunque se manifestó en sentido de que lo era para la solicitud de autorización de licencia por el mencionado técnico en la prueba testifical es el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Mungia, de fecha 27 de noviembre de 2013, que deniega la autorización solicitada para la instalación de una estación de servicio de carburante en el polígono de Sogeon efectuada por la recurrente.

Y sin embargo, el Ayuntamiento previo informe del Jefe de Planeamiento y Gestión Urbanística acerca de la 'viabilidad', resolvió en el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Mungia, de fecha 27 de noviembre de 2013, denegar la autorización solicitada para la instalación de una estación de servicio de carburante en el polígono de Sogeon efectuada por la recurrente, comunicándosele dicha resolución con indicación de los recursos pertinentes, -(y al margen de que ya se dictó Auto por este Juzgado en fecha 1/16/2015, por el que se desestimó la alegación previa de inadmisibilidad alegada por el Ayuntamiento en cuanto entendía que no era admisible el presente recurso por cuanto se alega que las solicitudes de la parte actora, han sido consultas o información recabada sobre la viabilidad urbanística y que las informaciones urbanísticas ofrecidas tiene mero carácter de trámite, no resolutorios y sin eficacia vinculante)-, lo cierto es que presentado recurso de reposición frente al mencionado Decreto denegatorio posteriormente, tras la emisión de informe del Jefe de Disciplina Urbanística se requirió por el Ayuntamiento a fin de que aportase documentación además de la adjuntada al recurso de reposición y aportada la misma, con un escrito de solicitud de 14/04/2015, que ya intereso de forma clara y especifica la solicitud de autorización de la instalación de estación de servicio, el Ayuntamiento no dicto resolución desestimando el recurso de reposición ni clarificación que consideraba que la solicitud de 16/10/2013, lo era de viabilidad y no de solicitud de autorización o de licencia hasta el Decreto de 14/10/2014, tras la interposición del recurso contencioso-administrativo ante esta jurisdicción, sin resolver en tiempo ni el recurso de reposición ni la solicitud de autorización instada que, acompañaba la documentación que se le requirió por la Corporación Municipal.

Lo que conlleva que se considere que la intención manifestada por la Sociedad recurrente si bien igual no desde el principio, si ha sido expresada ante la Administración Municipal, y ha tenido ella la posibilidad de resolver sobre la autorización de licencia, otra cuestión lo será si la solicitud lo ha sido en debida forma y si reúne los requisitos exigidos para la concesión o no.

(SÉPTIMO.-) Y ahora ya se debe entrar a resolver acerca la instalación de la estación de servicio de carburante en la ubicación indicada del polígono Industrial de Sogeon, cumple las determinaciones de la legislación aplicable, ya que es innecesario modificar previamente el ED aprobado en su día el 30/09/2005, al objeto de justificar el cumplimiento de los parámetros urbanísticos en cuanto a la reserva de plazas de aparcamiento del polígono y ser idónea la parcela donde se pretende al ubicación para albergar la instalación de la estación de carburante.

Debiendo partirse de que el Art. 211 de la Ley del Suelo Vasco en el epígrafe 'Efectos del otorgamiento de la licencia urbanística' dispone que: 1. La obtención de la licencia urbanística legitima la ejecución de los actos y las operaciones, así como la implantación y el desarrollo de los usos y las actividades correspondientes. En ningún caso podrán adquirirse, ni aun por silencio administrativo positivo, facultades o derechos disconformes con la ordenación urbanística ni con la legalidad vigente.

Y ello en relación a la solicitud tanto de fecha 16/10/2013 y la contenida en el escrito de recurso de reposición de fecha 27/12/2013, adelantándose que se debe de resolver en sentido desestimatorio, confirmando la denegación, pues, ya en principio y sin analizar, si la solicitud se encuentra acompañada del exigido proyecto básico y memoria descriptiva ( Art. 210.2 LSU y Art. 57.2 de la Ley 3/1998, General de Protección del Medio Ambiente del País Vasco (LGPMAPV), se ha acreditado que el emplazamiento propuesto para la instalación de la estación de servicio citada, no está ajustada al E.D. del Área SI-4C, aprobado por el Ayuntamiento en fecha 30/09/2005 y, es que según informe emitido corresponde en el mismo instrumento de planeamiento a una zona destinada a aparcamiento de vehículos y zona verde del área, hecho este confirmado por el perito Sr. Julián a presencia judicial, y además, que en la Resolución de Primera Utilización 25/07/2007, únicamente se verifico que se había realizado las obras de los dos pabellones industriales conforme a la licencia de obras Decreto de la Alcaldía de 12/12/2005, y es que finalmente, y tal como lo resume la demandada en el escrito de conclusiones, y se ha constatado por esta Juzgadora la parcela de terreno identificada como 'Elemento número dos-cuarenta y cuatro', no consta en la escritura pública de obra nueva y división en régimen horizontal otorgada en Mungia, el día de 3/07/2007 ante el Notario Sr. Jorge Saenz-Santurtun Prieto, bajo el protocolo n° 788 que se aportó con el escrito de solicitud de la concesión de primera utilización de los pabellones industriales y que se concedió en la Resolución de 10/11/2005, sino que es en la escritura otorgada el día 20/07/2005, en Mungia ante el Notario D. Luis Felipe Alamillos Granados, bajo el n° 900 de su protocolo , en la que figuro la descripción de esta parcela (documento n° 6 aportado con el escrito de demanda) (Folios 88 a 107 del expediente administrativo), (documento n° 5 del escrito de recurso de reposición), y todo ello además, de lo ya razonado de que no se aportó en el momento de las licencias de los pabellones industriales del Polígono, hace que sea considerada como finca 'ilegal', a no tener en cuenta, conforme al Art, 17.2 de la Ley 8/2007, de 28 de mayo , en su consecuencia, la Administración al resolver sobre la solicitud de 16/10/2013, entendió correctamente que se debía de denegar lo solicitado ante la ordenación del E.D. del Área SI-4C, aprobado por el Ayuntamiento en fecha 30/09/2005, que contemplaba un suelo en la parcela con uso de plazas de aparcamiento y zonas verdes que figuraba y no la ilegal y/o subrepticia, y por lo que debió de mantenerse y así lo realizo al resolver el recurso de reposición, todo lo que lleva a la desestimación íntegra del presente recurso contencioso-administrativo.> >

SEGUNDO .- La parte actora solicita en esta alzada que la Sala dicte Sentencia por la que, revocando la de instancia: . Declare que la denegación presunta por silencio administrativo de la solicitud de autorización de instalación de una estación de servicio de carburante en la parcela dos cuarenta y cuatro del Polígono Industrial Sogeon ubicado en la calle Lauxeta Olerkari número 54 de Mungia y la Resolución de fecha 14 de octubre de 2014 que no considera viable la implantación de dicha estación de Servicio, no son conformes a derecho y, por consiguiente, se acuerde la anulación o la revocación de las mismas; y . Reconozca el derecho de la entidad mercantil Gestilan Estaciones de Servicio, S.L. a obtener la concesión de la licencia-autorización para la instalación de una estación de servicio de carburante en la parcela dos cuarenta y cuatro del Polígono Industrial Sogeon ubicado en la calle Lauxeta Olerkari número 54 de Mungia.

Para ello, arguye sobre los siguientes particulares: 1º.- Innecesaridad de modificar el Estudio de Detalle de fecha 30 de septiembre de 2005 previamente a la concesión de la licencia de instalación solicitada, por las siguientes razones: Primera, no resulta exigible la modificación del Estudio de Detalle para justificar el cumplimiento de los parámetros urbanísticos relativos a la reserva de plazas de aparcamiento del polígono debido a que el cumplimiento de dichos parámetros ya había resultado justificado en el anterior proceso edificatorio a través del proyecto de ejecución material y el proyecto de urbanización, por lo que tal exigencia resulta innecesaria, quedando acreditado con el resultado de la prueba practicada, en particular, del Informe Pericial emitido por D. Julián .

Segunda, no resulta exigible la modificación en la medida en que la ordenación actual de dichas plazas de aparcamiento ha resultado autorizada a través de actos administrativos firmes como son la licencia de obras y la licencia de primera utilización y no contradicen los parámetros exigidos por el artículo 4.3.3 de las NNSS, con la consecuencia de que dicha modificación resulta innecesaria.

Así: la licencia de Obras de Edificación otorgada en virtud de Resolución de fecha 10 de noviembre de 2.005, se otorgó al promotor para la construcción de los dos pabellones industriales en base al Proyecto de Ejecución Material que modificaba el Estudio de Detalle en dos aspectos: Supresión de 1 vial de acceso al Polígono Industrial y Supresión de la zona de aparcamiento para 24 plazas. Los documentos posteriores describían dichas modificaciones.

En conclusión , la modificación del Estudio de Detalle resulta de todo punto innecesaria debido a que no existe contradicción entre los parámetros urbanísticos relativos a los parámetros exigidos por el artículo 4.3.3 de las NNSS.

Tercera, el Informe de fecha 21 de noviembre de 2013 del Jefe de Planeamiento y Gestión Urbanística (folio 19 expediente) no exige la modificación del Estudio de Detalle de fecha 30 de septiembre de 2005 para autorizar la instalación de la estación de carburante, de donde se coligue que tal exigencia se fundamenta en una primera premisa falsa.

Cuarta, la Resolución de fecha 27 de noviembre de 2013 (folio 20) tampoco exige la modificación del Estudio de Detalle para otorgar la misma licencia, de donde se deduce, nuevamente, que la exigencia carece del fundamento esgrimido por la Administración demandada puesto que las dos premisas en las que se fundamenta son falsas.

Quinta, el artículo 43.2 de la Ley 34/1.998, de 7 de octubre , y el artículo 3 del Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio , posibilitan la instalación de estaciones de servicios en polígonos industriales sin necesidad de modificar el Estudio de Detalle dado que establece una compatibilidad ex lege de dicha actividad con los usos del suelo para los polígonos industriales, lo que acredita que su modificación resulta irrelevante.

Los Estudios de Detalle ( artículo 73 de la Ley del Suelo y Urbanismo del País Vasco ), circunscriben sus determinaciones al señalamiento de alineaciones y rasantes, a la ordenación de volúmenes y a la regulación de determinados aspectos estéticos, pero en ningún caso pueden alterar el destino del suelo, de forma que la modificación exigida por la Administración demandada resulta absolutamente innecesaria e irrelevante, toda vez que la justificación del parámetro urbanístico correspondiente a la dotación de las plazas de aparcamiento necesarias para el polígono no se determina a través del Estudio de Detalle ( artículo 73.3 de la citada Ley ) ni, por extensión lógica consecuente, una eventual modificación del mismo constituye el instrumento idóneo para obtener dicha justificación.

2º.- Sobre la idoneidad de la parcela para albergar la instalación de la estación de carburante. Error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho.

En contra de lo resuelto en Sentencia, estamos ante una parcela independiente y, en cualquier caso, claramente definida a través de muro y valla de cierre para albergar la estación, circunstancias ambas que integran una condición suficiente para el otorgamiento de la licencia solicitada ya que no resulta afectada por ninguna circunstancia que resulte contraria a la ordenación territorial y urbanística aplicable, ni siquiera del artículo 17.2 de la Ley del Suelo del año 2007 .

De hecho, aunque no resulta exigible, la parcela constituye finca registral independiente dentro de la Escritura de Declaración de Obra Nueva de fecha 3 de julio de 2.007 (documento número 4 de la demanda) acompañada como documento número 5 del mismo recurso (folios 88 a 107, ambos inclusive), cuya descripción literal es la siguiente: 'ELEMENTO NUMERO DOS-CUARENTA Y CUATRO.

ZONA de terreno, debidamente delimitada mediante muretes perimetrales de los elementos, de una superficie de mil novecientos diez metros con treinta y tres decímetros cuadrados (1.910,33 m2), con la edificabilidad que le corresponda, que linda: al Norte y Oeste con. el vial de la urbanización correspondiente a los accesos a la planta baja, al Sur con zona de acceso al Polígono; y Este con acera perimetral del polígono.

CUOTA DE PARTICIPACIÓN EN LOS ELEMENTOS Y GASTOS COMUNES DE LA SUBCOMUNIDAD: Cuatro con cincuenta y ocho centésimas partes entero por cincuenta (5,58 %). CUOTA PARTICIPACIÓN EN LA COMUNIDAD: Cero con cuarenta y seis centésimas partes de entero por ciento (0,46 %).' No resulta necesario disponer de una finca registral independiente para obtener la autorización de instalación de una estación de carburante como lo acredita el dato de que no exista ninguna disposición normativa que lo exija, de donde se deduce que la existencia de una autorización administrativa para la segregación de la citada parcela resulta innecesaria y, por lo mismo, irrelevante a los efectos de autorizar la instalación de la estación de carburante.

Por último, el artículo 3 del Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicio posibilita la instalación de estaciones de carburantes en todos los polígonos industriales sin necesidad de albergar dichas estaciones en parcelas independientes.

3º- La Sentencia de fecha 8 de julio de 2016 se ha dictado con infracción del artículo 43.2 de la Ley 34/1.998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos toda vez que habiéndose verificado la concurrencia de su supuesto de hecho (transcurso del plazo de ocho meses desde la solicitud de autorización de licencia de instalación de estación de carburante sin haberse notificado la resolución administrativa) no se ha aplicado la consecuencia jurídica prevista en la misma (concesión de la licencia por efecto del silencio administrativo positivo), sin que medie ninguna causa que lo justifique.

Ha transcurrido más de ocho meses desde que se presentó la solicitud de autorización de fecha 16 de octubre de 2013 sin que se haya verificado la notificación de resolución expresa de carácter denegatorio, pues a fecha 17 de junio de 2014 no se había dictado ninguna resolución expresa de carácter denegatorio respecto de la solicitud formulada.



TERCERO.- Se opone al recurso el Ayuntamiento de Mungia, contestando a los motivos de apelación en los siguientes términos: - Sobre la innecesariedad de modificar el Estudio de Detalle del Área 5I-4C, aprobado por resolución municipal de 30 de septiembre de 2005.

La sentencia apelada no efectúa pronunciamiento alguno respecto a la indicada necesidad de modificación del Estudio de Detalle del Área SI-4C, sino que se limita a constatar que el emplazamiento propuesto para la instalación de la estación de servicio no se ajusta al Estudio de Detalle, lo que a tenor de la previsión normativa del art. 211 LSU motiva necesariamente que la licencia solicitada deba ser denegada.

Debe precisarse que la disconformidad con la ordenación urbanística que confirma la sentencia no se refiere al incumplimiento de los parámetros urbanísticos relativos a la reserva de plazas de aparcamiento del polígono, sino al incorrecto emplazamiento de la instalación proyectada sobre una parcela de terreno en la que la ordenación pormenorizada detallada en el Estudio de Detalle del Área SI-4C no permite dicho uso al encontrarse destinada a aparcamiento de vehículos y zona verde del área.

Según resulta del citado Estudio de Detalle del Área SI-4C, que fue promovido por la mercantil SOGEON, S.L., la ordenación pormenorizada aprobada para la referida área de suelo urbano industrial delimita los solares para la edificación de los pabellones industriales, y los espacios destinados a los accesos, vialidad interior, aparcamiento de vehículos y zona verde, dando cumplimiento a los parámetros urbanísticos fijados por las Normas Subsidiarias de Planeamiento Urbanístico de Mungia, y determinaciones de los arts. 65 y 66 RPU.

El incorrecto emplazamiento de la instalación proyectada resulta corroborado, tal y como se declara en la sentencia apelada, por la confirmación del perito D. Julián a presencia judicial.

- En cuanto a la idoneidad de la parcela de terreno propuesta para la instalación de la estación de servicio.

La mercantil Sogeon mediante escritura otorgada en Mungia el día 20 de julio de 2007, eludiendo al control municipal modificó la configuración de la finca identificada como elemento numero dos-cuarenta y dos, en la citada escritura otorgada el día 3 de julio de 2.007, creándose un nuevo elemento identificado como elemento dos-cuarenta y cuatro, inexistente en la división horizontal operada en la citada escritura de 3 de julio de 2.007.

Careciendo la nueva finca configurada de la preceptiva autorización administrativa acreditativa de su conformidad con la ordenación urbanística exigida por el art. 17.2 de la entonces vigente Ley 8/2.007, de 8 de mayo , de suelo, necesariamente debe concluirse su ilegalidad y consiguiente invalidez para albergar la instalación de la estación de servicio de combustible, tal y como declara la sentencia apelada.

- Por último, en relación a la infracción del art. 43.2 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre del Sector de Hidrocarburos .

La pretensión de la apelante resulta improcedente no solo como consecuencia de la disposición contenida en el art. 211.1 LSU que fundamenta la sentencia, sino porque la pretensión que se plantea en el recurso de apelación incurre en desviación procesal, ya que el suplico de la demanda contiene dos pretensiones claras y consecuentes con los hechos y fundamentos de derecho expuestos por la actora, no siendo objeto de la resolución judicial demandada el reconocimiento de la obtención, por efecto del silencio administrativo previsto en la Ley 34/1.998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, de la licencia de actividad solicitada para la instalación de la estación de servicio de combustible.

La invariabilidad de la demanda, referida a las pretensiones deducidas en ella constituye uno de los principios básicos del proceso según ha declarado de forma reiterada la jurisprudencia del TS ( STS de 27 de enero de 1993, rec. n° 2875/1993 , por todas).

En consecuencia, no habiéndose argumentado por la actora en su escrito de demanda la pretensión en que se fundamenta el motivo de impugnación alegado en el recurso de apelación interpuesto, necesariamente debe concluirse su improcedencia y consiguiente rechazo.



CUARTO.- Expuesta la sentencia apelada y la posición de las partes frente a ella, conviene resumir y matizar lo que debe ser objeto de revisión en esta alzada.

No se discute que la Sentencia tenga por objeto de recurso: - el Decreto del Ayuntamiento de Mungia de 27 de noviembre de 2013, que respondiendo a la solicitud presentada por Gestilan Estaciones de Servicio, S.L. el 16 de octubre de 2013 de 'Vialidad al estudio adjunto', para realizar una unidad de suministro en el polígono de Sogeón, dispone 'Denegar la autorización solicitada para la instalación, dado que los terrenos sobre los que se solicita la autorización son playa de aparcamiento de vehículos del citado polígono industrial' , con ofrecimiento de recurso de reposición y contencioso- administrativo (folios 20 y 21).

- la desestimación presunta del recurso de reposición presentado frente al Decreto de 27 de noviembre de 2013.

- y el Decreto de la Alcaldía de 14 de octubre de 2014, que no considera viable la implantación de una Estación de Servicio de Combustible en el Polígono Industrial de Sogeón SI-4, de acuerdo al Estudio Básico de Implantación de marzo de 2014, al contradecirse la ordenación pormenorizada del Estudio de Detalle aprobado el 30 de septiembre de 2005, señalando que las consultas sobre viabilidad tienen carácter informativo no constituyendo actos susceptibles de recurso conforme a lo dispuesto en el art. 107 LRJPAC. La sentencia apelada lo considera la desestimación expresa del recurso de reposición presentado frente al Decreto de 27 de noviembre de 2013 .

Ante ello, la Juzgadora estima que el objeto de revisión es la denegación de la solicitud de una autorización no de una consulta urbanística, por ser la intención de la mercantil actora puesta de manifiesto a lo largo del expediente, conclusión que comparte esta Sala si bien en razón a la reconversión por parte de la propia entidad local de una clara petición de viabilidad o consulta urbanística (presentada en el Ayuntamiento el 16/10/2013) en una formal solicitud de autorización a través del Decreto de 27 de noviembre de 2013, error detectado por el Asesor Jurídico municipal en informe de 3 de junio de 2014, instando a que se declarase su nulidad, que pese a ello, sigue vivo en el expediente.

Y visto el contenido de los actos impugnados, se puede también concluir que la concreta razón municipal para denegar la autorización es la incompatibilidad de la instalación de la estación de servicio con la ordenación pormenorizada prevista en el Estudio de Detalle -se supone, reflejo de las normas de planeamiento municipal- en cuanto la parcela está destinada a zona de aparcamiento de vehículos necesaria para cubrir los estándares y necesidades de aparcamiento del polígono industrial; recogiendo el último de los informes del Jefe de Planeamiento y Gestión de 8 de octubre de 2014, en el que se sustenta el Decreto municipal de 14 de octubre de 2014, que la parcela consta como tramo de viabilidad interna del polígono con una dotación de 48 plazas de aparcamiento en superficie, siendo necesaria la modificación de la ordenación aprobada, debiendo garantizarse el cumplimiento del ratio de plazas de aparcamiento exigido, así como las determinaciones fijadas en el art. 65.3 RPU respecto a la viabilidad y superficie destinada a espacios libres.

La sentencia apelada resuelve y las partes debaten sobre si la parcela donde se quiere ubicar la estación de servicio es una finca registral independiente o no, pero tal cuestión no se constituye en causa de la denegación administrativa aunque llegue a recogerse en alguno de los informes municipales del expediente.

Las conclusiones recogidas hasta el momento permiten rechazar la posibilidad de acceso a la autorización para la implantación de la estación de servicio por silencio administrativo positivo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 43.2 de la Ley 34/1.998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos , toda vez que solicitada la consulta/autorización el 16 de octubre de 2013 es expresamente desestimada por Decreto del Ayuntamiento de Mungia de 27 de noviembre de 2013, objeto de revisión en el recurso contencioso- administrativo.



QUINTO.- Conociendo ahora de la materia sustantiva del recurso, es decir, de si el emplazamiento de la estación de carburante se ajusta a la ordenación pormenorizada municipal vigente, que constituye la fase previa a la tramitación de la licencia de actividad, fase en la que se detiene el expediente de autorización de autos, resulta de especial interés exponer el contenido del párrafo sexto del art. 43.2 de la Ley del sector de hidrocarburos que ha de vincularse al del art. 3.1 del Real Decreto-Ley 6/2000 , en la redacción que le da el art. 40 del Real Decreto-Ley 4/2013 .

Art. 43.2, párrafo sexto LSH: 'Los usos del suelo para actividades comerciales individuales o agrupadas, centros comerciales, parques comerciales, establecimientos de inspección técnica de vehículos y zonas o polígonos industriales, serán compatibles con la actividad económica de las instalaciones de suministro de combustible al por menor. Estas instalaciones serán asimismo compatibles con los usos que sean aptos para la instalación de actividades con niveles similares de peligrosidad, residuos o impacto ambiental, sin precisar expresamente la cualificación de apto para estación de servicio.' El art. 3 del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio , de medidas urgentes de intensificación de la competencia en mercados de bienes y servicios- conforme a la redacción dada por el art. 40 del Real Decreto- Ley 4/2013 -, establece: '1. Los establecimientos comerciales individuales o agrupados, centros comerciales, parques comerciales, establecimientos de inspección técnica de vehículos y zonas o polígonos industriales podrán incorporar entre sus equipamientos, al menos, una instalación para suministro de productos petrolíferos a vehículos.

2. En los supuestos a que se refiere el apartado anterior, el otorgamiento de las licencias municipales requeridas por el establecimiento llevará implícita la concesión de las que fueran necesarias para la instalación de suministro de productos petrolíferos.

3. El órgano municipal no podrá denegar la instalación de estaciones de servicio o de unidades de suministro de carburantes a vehículos en los establecimientos y zonas anteriormente señalados por la mera ausencia de suelo cualificado específicamente para ello.

4. (Anulado por el Tribunal Constitucional Sentencia nº 34/2017, de 1 de marzo de 2017 )'.

La interpretación que de dichos preceptos realiza el Tribunal Constitucional en Sentencia nº 34/2017, de 1 de marzo de 2017 , también resulta interesante al caso: Del párrafo sexto del art. 43.2 LSH, el TC dice ' El precepto determina la compatibilidad entre los usos del suelo atribuidos a diferentes instalaciones, aunque lo hace de forma limitada al no obligar sino posibilitar la incorporación de una instalación de suministro de carburantes en centros comerciales, establecimientos de inspección técnica de vehículos y polígonos industriales mediante una fórmula en la que no se varía el uso del suelo, sino que, a partir del uso ya asignado que corresponde a las actividades antes indicadas, permite la instalación de una estación de servicio de modo complementario.' Y continúa sobre el primer inciso del art. 43.2 'No se incorporan aquí determinaciones materialmente urbanísticas, pues se limita, en consonancia con la previsión del mencionado art. 3.1, a establecer la compatibilidad de usos del suelo para actividades comerciales, establecimientos de inspección técnica de vehículos y polígonos industriales 'con la actividad económica de las instalaciones de suministro de combustible al por menor', extremo éste último que en modo alguno implica regulación de los usos del suelo. De esta manera la decisión estatal no pretende hacerse operativa mediante el recurso a figuras y técnicas propiamente urbanísticas, antes al contrario, pues la posibilidad de la instalación se vincula a la previa existencia de determinados usos que corresponde precisar a los instrumentos de ordenación urbanística. Se excluye así que el precepto establezca una regla general de compatibilidad de usos de suelo que condicione el planeamiento urbanístico, lo que permite descartar la queja planteada.

Y sobre el segundo inciso del párrafo sexto del art. 43.2 LSH, señala 'Este precepto se refiere a la compatibilidad de la actividad de las estaciones de servicio con aquellos usos que sean aptos para la instalación de actividades con niveles similares de peligrosidad, residuos o impacto ambiental, sin precisar expresamente la cualificación de apto para estación de servicio. Tampoco hay aquí una regulación de los usos del suelo. La norma se limita a permitir que, a partir del uso previamente asignado por el planeamiento y sin modificarlo, se posibilite la instalación, con lo que responde a la misma finalidad que el primer inciso examinado y, consecuentemente, no es inconstitucional.' En cuanto al apartado 3 del art. 3 del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, el TC dice 'prohíbe a los órganos municipales que, por la mera ausencia de suelo cualificado específicamente para estaciones de servicio o unidades de suministro de carburantes a vehículos, denieguen su instalación en los citados establecimientos y zonas (¿). 'En primer lugar, la interpretación sistemática del precepto impugnado en relación con sus precedentes apartados 1 y 2 del art. 3 permite considerar que no elimina los controles administrativos específicos requeridos para ambas instalaciones, y mucho menos que la licencia otorgada al establecimiento principal excluya la realización de los actos de control correspondientes a la estación de servicio. El artículo 43.2 LSH recuerda en su párrafo segundo que las estaciones de servicio no solo deben respetar las condiciones técnicas que se les exigen específicamente, sino también 'cumplir el resto de la normativa vigente que en cada caso sea de aplicación'.



SEXTO.- Las normas transcritas y su interpretación constitucional impiden al Ayuntamiento de Mungia denegar la instalación de la estación de servicio basándose en la inexistencia de un uso del suelo específico para esta actividad, es decir, por estar señalada en el planeamiento con un uso específico de aparcamiento, pues la implantación de esa instalación ya es posible por mandato de la norma en los términos del art. 3.1 Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio ; tampoco podía, en su caso, la entidad local denegar la autorización por no constituir la parcela una finca independiente, pues la parcela debe estar integrada en el polígono industrial para que la estación de servicio forme parte de su equipamiento. La licencia municipal para la construcción del polígono llevaba implícita la concesión de las que fueran necesarias para la instalación de la estación de servicio, existe legalmente una vinculación de licencias.

Ahora bien, las normas expuestas no excluyen otras autorizaciones preceptivas que resulten procedentes para este tipo de instalaciones, como en este caso, la autorización del emplazamiento de conformidad con la Norma Foral 2/2011 de Carreteras de Bizkaia, otorgada el 4 de abril de 2014, por el Director General de Infraestructuras Viarias de la Diputación Foral de Bizkaia, o los diversos actos de control sobre la instalación de la estación de servicio que sean de competencia municipal como, en este caso, el cumplimiento de la ordenación urbanística pormenorizada en cuanto a la dotación de plazas de aparcamiento de vehículos en función de los m2 construidos del polígono industrial en cuestión, que es el presupuesto denegatorio del Decreto del Ayuntamiento de Mungia de 27 de noviembre de 2013, al que debemos de atenernos, ya que la referencia a la viabilidad y zonas verdes sin desarrollo alguno, se hace extemporáneamente tras la interposición del recurso de reposición frente a la denegación de la autorización.

Centrado el debate, los informes municipales del expediente no detallan de cuantas plazas de aparcamiento dispone el polígono industrial de Sogeon, ni cuántas plazas se verían suprimidas con el emplazamiento de la estación de carburante, ni cuantas plazas serían necesarias para cumplir las previsiones de planeamiento; dicen que la instalación contradice en ese parámetro la ordenación pormenorizada del Estudio de Detalle -traslación de las NNSS-, pero no se relatan las exigencias del planeamiento ni se justifican la contradicción que los técnicos detectan. Sin embargo, de los autos, en las diferentes intervenciones del Ayuntamiento de Mungia y en los documentos que aporta, así como en la prueba pericial que adjunta a la demanda Gestilan Estaciones de Servicio S.L. se obtienen los datos suficientes para desdecir la motivación municipal, así: A los folios 250 a 256 del recurso contencioso-administrativo, aparece el Estudio de Detalle aprobado el 30 de septiembre de 2005, señalando ' En cuanto a la dotación de aparcamientos, el art. 4.3.3 de las NNSS sobre condiciones generales del uso productivo establece un mínimo de una plaza de aparcamiento por cada 100 m2 de superficie construida. Con la ordenación propuesta en el presente estudio de detalle se posibilita la creación de un total de 188 plazas de aparcamiento¿Estos aparcamientos satisfacen sobradamente los exigibles para la nueva edificación propuesta, aún en el caso de que se llegará a agotar la edificabilidad disponible de 17.333,74 m2 en la finca 14.087.' La escritura de Obra Nueva, Documento 6.4 adjunto al informe pericial elaborado a instancia de la mercantil recurrente, señala que la superficie construida con los dos pabellones ha sido de 9.367,24 m2 y el número de plazas de aparcamiento realizadas 166.

El Ayuntamiento de Mungia reconoce que las plazas de aparcamiento que resultarían suprimidas por la instalación de la estación de servicio de carburante serían 48 -Informe del Jefe de Planeamiento y Gestión de 8 de octubre de 2014 (folios 154 y 155)-.

Con lo cual exigiendo las NNSS municipales 94 plazas de aparcamiento (9.367,24 m2/100=93,67), disponiendo el polígono de 166, la supresión de 48 plazas para ubicar en dicho suelo la estación de servicio de carburante, no contraviene la ordenación pormenorizada de planeamiento municipal pues restan 118 plazas, que cubren con amplitud las previsiones del planeamiento.

El informe pericial aportado por Gestilan, ratificado en sede judicial, y elaborado por el Arquitecto Técnico D. Julián , coincide con la conclusión alcanzada: < < Que en el Polígono Industrial Sogeón SI-04b, se ha construido una superficie máxima en todo su desarrollo de 9.367,24 m2, ( m2 de pabellones), conforme planos fin de obra DOCUMENTOS 6.2 y 6.3, y Escritura Declaración de Obra Nueva, DOCUMENTO 6.4, desglosada como sigue: Pabellón A = 6.672,04 m2 y Pabellón B = 2.695, 20 m2.

Que aplicando las Normas Subsidiarias, articulo 4.3.3, coeficiente de un 1 aparcamiento por cada 100,00 m2, el resultado nos daría el resultado de un mínimo de 94 Ud. de plazas de aparcamiento en el Polígono Sogeon para cumplir con las Normas Urbanísticas.

Que conforme los planos de fin de obra, DOCUMENTOS 6.2-6.3 y DOCUMENTO 6.4 Escritura Declaración de Obra Nueva, el número de aparcamientos realizados es de 166 plazas.

Que además, los pabellones disponen en todo su frente de una superficie de terreno reservada, antuzano, de 999,37 m2, planos 6.2 y 6.3 capaz para otras 40 plazas más de aparcamiento.

Que por tanto, el número de plazas de aparcamiento realizadas, que asciende a 166 Ud., sin tener en consideración las otras 40 Ud. posibles ubicadas en el antuzano reservado que disponen los pabellones, cumple los estándares las necesidades de aparcamiento que genera el Polígono Industrial Sogeón, duplicando prácticamente las plazas (206), ya que conforme normativa de aplicación, Norma 4.3.3 el número exigido es de 94 Ud. como se ha justificado anteriormente.> > Por tanto, no era necesaria la tramitación de la modificación del Estudio de Detalle además de por lo que se acaba de exponer, porque como la propia entidad local reconoce en Decreto de 29 de diciembre de 2014, desestimado la petición de modificación finalmente articulada por Gestilan el 19 de noviembre de 2014, para liberar parte de la zona que inicialmente se planificaba como aparcamiento de vehículos para que pueda utilizarse como estación de servicio de carburantes, tal decisión excede del ámbito normativo de los estudios de detalle.

Por todo ello, procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia apelada; y con estimación parcial del recurso contencioso-administrativo, revocar los actos impugnados, declarando que la autorización de la estación de servicio de combustible en el Polígono Industrial de Sogeón SI-4 es compatible con la ordenación pormenorizada del planeamiento municipal en lo que ha sido objeto de revisión, declarando asimismo el derecho de la mercantil recurrente a que el Ayuntamiento de Mungia continúe con la tramitación de la licencia de actividad necesaria para decidir sobre su definitiva instalación.

SÉPTIMO.- Atendidas las circunstancias concurrentes, no se hace expresa imposición de costas en ninguna de las instancias ( art. 139. 1 y 2 LJCA ).

Y es por los anteriores fundamentos jurídicos por los que este Tribunal emite el siguiente

Fallo

I.- ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 1.020 DE 2016, INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE LA MERCANTIL GESTILAN ESTACIONES DE SERVICIO S.L.

CONTRA LA SENTENCIA Nº 142/2016, DE FECHA 8 DE JULIO DE 2016, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO Nº 2 DE BILBAO, REVOCÁNDOLA .

II- ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚMERO 234/2014, SEGUIDO POR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, FORMULADO FRENTE A LA DESESTIMACIÓN PRESUNTA, POR SILENCIO ADMINISTRATIVO, DEL RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO CONTRA EL DECRETO DEL AYUNTAMIENTO DE MUNGIA DE FECHA 27 DE NOVIEMBRE DE 2013, EN EL EXPEDIENTE 000098/2013-B.13.1 POR EL QUE SE DENIEGA LA AUTORIZACIÓN DE INSTALACIÓN DE UNA ESTACIÓN DE SERVICIO DE CARBURANTE, CON AMPLIACIÓN A LA RESOLUCIÓN EXPRESA DECRETO DE LA ALCALDÍA DEL AYUNTAMIENTO DE MUNGIA, DE FECHA 14 DE OCTUBRE DE 2014, ANULÁNDOLOS, DECLARANDO QUE LA AUTORIZACIÓN DE LA INSTALACIÓN DE LA ESTACIÓN DE SERVICIO DE COMBUSTIBLE EN EL POLÍGONO INDUSTRIAL DE SOGEON SI-4 ES COMPATIBLE CON LA ORDENACIÓN PORMENORIZADA DEL PLANEAMIENTO MUNICIPAL, DECLARANDO ASIMISMO EL DERECHO DE LA MERCANTIL RECURRENTE A QUE EL AYUNTAMIENTO DE MUNGIA CONTINÚE CON LA TRAMITACIÓN DE LA LICENCIA DE ACTIVIDAD NECESARIA PARA DECIDIR SOBRE SU DEFINITIVA INSTALACIÓN.

III.- SIN COSTAS.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de 3 de junio de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 1020 16, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.