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Última revisión
07/04/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 104/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 317/2021 de 16 de Febrero de 2022
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Orden: Administrativo
Fecha: 16 de Febrero de 2022
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: SEOANE PESQUEIRA, FERNANDO
Nº de sentencia: 104/2022
Núm. Cendoj: 15030330012022100101
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2022:1011
Núm. Roj: STSJ GAL 1011:2022
Encabezamiento
Apelante: Dª. Lidia
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
A Coruña, a 16 de febrero de 2022.
El recurso de apelación 317/2021 pendiente de resolución ante esta Sala fue promovido por Dª. Lidia, representada por la procuradora Dª. Blanca Pedrera Fidalgo, dirigida por el letrado D. Eugenio Moure González contra la sentencia de fecha 29 de abril de 2021 dictada en el Procedimiento Abreviado 26/2021 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 2 de los de Vigo, siendo parte apelada el Servizo Galego de Saúde, representado y dirigido por la letrada del Sergas.
Es ponente el Ilmo. Sr.
Antecedentes
Fundamentos
Doña Lidia impugnó la desestimación, inicialmente presunta y posteriormente expresa, por resolución de 16 de febrero de 2021 de la Directora de Recursos Humanos del Servicio Galego de Saúde, del recurso de alzada deducido frente a la resolución de 28 de septiembre de 2020 del gerente del área sanitara de Vigo, por la que se desestima la reclamación presentada contra la finalización, comunicada el 23 de marzo de 2020, de la comisión de servicios en el puesto de jefatura de sección de cirugía plástica, estética y reparadora de la Estructura Organizativa de Xestión Integrada (EOXI) de Vigo, que venía desempeñando en tal concepto desde el 1 de marzo de 2015.
El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Vigo desestimó dicho recurso contencioso-administrativo.
Frente a dicha sentencia interpone la demandante recurso de apelación.
La señora Lidia es personal estatutario fijo del Sergas desde el 10 de junio de 2008 con la categoría profesional de facultativa especialista en cirugía plástica, estética y reparadora, y viene prestando sus servicios en el Complexo Hospitalario Universitario de Vigo, donde tiene su destino definitivo.
Por resolución de 27 de febrero de 2015 del gerente de gestión integrada de Vigo se concedió a la señora Lidia una comisión de servicios, con efectos del día 1 de marzo de 2015, en una plaza de jefe/a de sección de cirugía plástica de la EOXI de Vigo, por un período de seis meses, plazo en el que debería procederse a su cobertura mediante el procedimiento reglamentado en el Decreto 206/2005.
Por diligencia de 23 de marzo de 2020, suscrita por el gerente del área sanitaria de Vigo, se hizo constar que la señora Lidia con fecha 22 de marzo de 2020 finalizaba la situación de comisión de servicios en la plaza de jefa de sección de cirugía plástica, estética y reparadora en el área sanitara de Vigo (folio 52 del expediente administrativo).
Por escrito de 30 de junio de 2020 la recurrente presentó un escrito de reclamación frente a la anterior diligencia.
Con fecha de 1 de septiembre de 2020 se emitió informe por parte del gerente del área sanitaria de Vigo en el que se hizo constar que, tras la publicación, el día 6 de marzo de 2020, de un plan específico de prevención de riesgos laborales ante la exposición al coronavirus, además de que el servicio de medicina preventiva indicó diversas medidas al personal en cuanto a uso de mascarillas y otras, y, en un contexto de crisis sanitaria con medidas excepcionales y de emergencia, diariamente se informaba al personal del deber de cumplimiento de las medidas indicadas por el servicio de medicina preventiva, en un momento de desabastecimiento de mascarillas, donde su uso estaba limitado a ciertas técnicas y exposición de riesgos de aerosoles, mostrando la doctora Lidia su disconformidad con las citadas medidas e instrucciones del servicio de medicina preventiva, realizando actuaciones tales como cuestionar el criterio de establecimiento de contactos estrechos, demandar la realización de pruebas PCR diarias o criticar la no respuesta inmediata a una llamada telefónica al servicio de medicina preventiva, persistiendo en cuestionar las actuaciones de este servicio de diversas formas, pero sobre todo en un chat de whatsap donde estaban todos los jefes de servicio.
Por ello, se convocó a la doctora Lidia a una reunión presencial el 22 de marzo de 2020 en el despacho de la gerencia, indicándole que dentro de sus funciones no estaban las del ámbito epidemiológico ni las medidas de salud laboral y que en el ámbito de la medicina preventiva tenía que prevalecer el criterio del citado servicio, insistiendo en lo importante que es respetar, asumir y velar por el cumplimiento de lo establecido por el jefe de dicho servicio y no cuestionar sus criterios; ante la insistencia de la recurrente en no aceptar tales criterios y cuestionarlos, se observó una clara pérdida de confianza por parte de la gerencia, haciéndole ver la posibilidad de dar por finalizada la relación como responsable provisional del servicio, a lo que la actora contestó afirmativamente, aceptando la decisión a la vista de la dificultad de entendimiento, comprensión de las medidas propuestas e interlocución con el servicio (folios 58 y 59 EA).
Con fecha 28 de septiembre de 2020 el gerente del área sanitaria de Vigo desestimó la reclamación presentada por la doctora Lidia, que fundó en: 1º Además de la propia voluntad manifestada por la demandante, la dirección no tenía confianza en dicha doctora en un momento crítico de emergencia sanitaria y estado de alarma, como era el que se daba en las fechas de finalización de la comisión, momento en que la gerencia necesitaba colaboración y respeto a las normas dadas por el servicio de medicina preventiva, 2º La dirección del hospital no estaba conforme con la gestión del servicio de cirugía plástica, estética y reparadora, tanto en la implicación de la señora Lidia en la programación quirúrgica, pues no asistía de forma cotidiana a las reuniones de la programación, como en la gestión de la lista de espera, y los datos de actividad, así como la escasa colaboración asistencial de todo el servicio con otros servicios del centro (folios 62 a 64 EA).
Contra la anterior resolución interpuso la actora recurso de alzada recurso de alzada, que finalmente fue desestimado por resolución de 16 de febrero de 2021 de la Directora de Recursos Humanos del Sergas.
En la sentencia de primera instancia se parte de que la recurrente accedió al puesto en el que ha sido cesada discrecionalmente, por lo que de igual forma puede ser removida, incidiendo asimismo en que se ha pervertido la naturaleza y función de la comisión de servicios que posibilitó el nombramiento, porque su duración ha sido indebida por excesiva, al haber permanecido durante más de cinco años cuando la figura sólo permitía seis meses.
Razona el juzgador 'a quo' que la recurrente ha reconocido que ha incumplido los protocolos y esa contravención la ha expresado con publicidad, en un chat de whatssap de profesionales y en la red social Facebook, saltándose las normas y obrando en contra de las recomendaciones del servicio de medicina preventiva.
Se argumenta en la sentencia apelada que a la actora se le cesa, no por el empleo de las mascarillas fuera del ámbito estrictamente quirúrgico durante su actividad profesional, sino por proclamar que lo hace a sabiendas de que actúa en contra de las órdenes de sus superiores, ya que desde la dirección de la gerencia del área y desde el departamento de medicina preventiva se desaconsejaba, y hasta se prohibía, portar mascarilla en todo momento, porque no había suficientes y porque generaba alarmismo, y, existiendo esa clara directriz, la recurrente la desobedeció de manera consciente y con ánimo divulgativo, estimando el juzgador de primera instancia que ello justifica un cese discrecional como el que se impugna. También se razona que a la recurrente no se le ha cesado por el simple ejercicio de su libertad de expresión, sino por el hecho de que en esa libertad decidiese exteriorizar una conducta de oposición resuelta y rebelde respecto de la órdenes sobre las medidas a adoptar, pues no sólo decidió no acatar sino que resolvió manifestarlo abiertamente.
Se continúa argumentando en la sentencia apelada que la actuación impugnada ha sido motivada, habiendo prueba de que la recurrente ha conocido de primera mano y puntualmente la razón de su cese, concretada en la reunión de la actora con el gerente en el despacho de éste entre las 13:18 y las 13:37 horas del día 22 de marzo de 2020, aunque no se hubiese reflejado en el documento expedido el 23 de marzo de 2020.
En definitiva, se concreta en la sentencia apelada que la única causa del cese es la pérdida de confianza debido a un incumplimiento doloso y exteriorizado públicamente de las directrices del departamento de medicina preventiva y de los protocolos establecidos de las medidas de seguridad que se impartían en aquel momento, y esa merma de la confianza motivada en las razone expuestas, y que se hallan debidamente acreditadas, y que sólo colateralmente tienen relación con el ejercicio del derecho a la libertad de expresión, se considera causa suficiente para la justificación del cese respecto de un puesto tan precario como el desempeñado por la actora.
Por último, el juzgador 'a quo' desecha la existencia de desviación de poder, ya que para su apreciación el cese de la recurrente tendría que tener por causa o razón un fin distinto del expresado, y sin embargo en el caso presente no se ha ocultado que el motivo ha sido el de la pérdida de confianza por la desobediencia alardeando de ello.
La recurrente estructura su recurso de apelación en tres alegatos, que merecen un examen diferenciado: 1º El primero está dirigido a combatir el argumento de que la irregularidad del mantenimiento de la actora en su puesto en comisión de servicios suponga un beneficio para quien la comete (la gerencia) y una correlativa debilidad para quien desarrolla las funciones propias de ese nombramiento discrecional sin queja en cinco años, 2º El segundo se dirige contra la tesis de la sentencia recurrida de que la pérdida de la confianza (o 'placet' del gerente) por exteriorizar públicamente la necesidad del uso de las mascarillas en la práctica clínica sea causa suficiente para dar cobertura jurídica al cese, y 3º El tercero a fin de poner de manifiesto la lesión del derecho fundamental a la libertad de expresión.
El juzgador de primera instancia hace hincapié en la fragilidad de la posición de la recurrente frente a la gerencia, de cara al mantenimiento del puesto, debido al irregular proceder de la Administración al permitir su continuación en el de jefe de sección en comisión de servicios durante más de cinco años cuando la figura sólo permitía seis meses sin convocatoria alguna.
Frente a ello la apelante se queja de que ese inadecuado proceder de la Administración pueda constituir un aval de la decisión de cese, porque permitiría que se beneficiase de su propia torpeza quien actuó con incumplimiento de las normas.
Conviene aclarar que para la cobertura transitoria del puesto de jefe de sección de que se trata en 2015 se acudió a la comisión de servicios al amparo del artículo 57 del Decreto 206/2005, de 22 de julio ('
Pero tal prolongación excesiva no ha constituido razón alguna que haya podido incidir en el cese de la actora en marzo de 2020, pues la resolución impugnada no hace referencia a ese aspecto, por lo que no se puede afirmar que la Administración se haya beneficiado de aquel irregular proceder. Y una detenida lectura de la sentencia apelada permite deducir que tampoco el juzgador 'a quo' ha considerado que esa 'frágil' situación haya podido propiciar la finalización de la comisión de servicios, pues de hecho en la sentencia del Juzgado se insiste en que la causa del cese es la pérdida de confianza debida a un incumplimiento doloso y exteriorizado públicamente de las directrices del departamento de medicina preventiva y de los protocolos establecidos de las medidas de seguridad que se impartían en aquel momento.
En consecuencia, no cabe compartir la alegación de la apelante de que la Administración se haya beneficiado de su irregular proceder.
1. En esta segunda alegación de apoyo del recurso de apelación se argumenta que para el cese en un puesto de libre designación resulta esencial la motivación ( artículo 35.1.i de la Ley 39/2015) que, según la moderna jurisprudencia, exige la explicación de las razones que han llevado al cese del libremente designado de manera suficiente para que sepa por qué se le cesa y pueda defenderse de esa decisión, y, teniendo en cuenta que el empleado público ha llegado al puesto en virtud de la apreciación discrecional de la idoneidad para el desempeño del puesto ( artículo 80.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público), para el cese ha de justificarse esa pérdida de idoneidad, la cual tiene carácter profesional, en relación a la capacidad para asumir la responsabilidad que entraña el desempeño de puesto, no pudiendo tratarse de la mera confianza personal entre quien decide la provisión de ese modo y el nombrado, siendo exigible que sean ciertos los hechos en los que se fundamentó la pérdida sobrevenida de idoneidad.
Con base en jurisprudencia que cita, la apelante alega que la motivación de los ceses obliga a la Administración a una exposición razonada, hecha de forma veraz, con concreción, con suficiencia, sin ser válida una afirmación de parte, y basada en la desaparición de los méritos. También alega que las discrepancias con el órgano que cesa no pueden justificar el cese, de modo que entiende que no puede fundare en la falta de alineamiento con las directrices de la dirección. Asimismo argumenta que no puede acordarse en sustitución de responsabilidades disciplinarias.
2. Debe recordarse que el nombramiento de la actora en el puesto de jefe de sección se realizó en el caso presente, no con carácter definitivo, sino transitoriamente, para proceder a la cobertura provisional de la vacante, por lo cual la apreciación discrecional de la idoneidad ha quedado devaluada y no se ha seguido el procedimiento que para las jefaturas prevén los artículos 40 y siguientes del Decreto 206/2005. De hecho, de la resolución de 19 de febrero de 2015 de la Directora Xeral de Recursos Humanos del Sergas (folio 1 del EA) se deduce que, en base al artículo 57 del Decreto 206/2005, se propuso por la gerencia de la EOXI de Vigo la cobertura transitoria en favor de la señora Lidia y se decidió autorizar la concesión de la comisión de servicios en favor de la actora, lo que determinó dicha concesión por seis meses en resolución de 27 de febrero de 2015 del gerente del gestión integrada de Vigo (folio 2 EA). Es decir, en ningún momento se llega a explicitar la apreciación discrecional de la idoneidad que, a lo sumo, puede presumirse implícita en el propio nombramiento. Por tanto, en este caso tampoco han de ser tan intensas las exigencias derivadas de la moderna jurisprudencia para el cese en puestos de libre designación.
Aclarado lo anterior, procedemos seguidamente a la exposición de la citada moderna jurisprudencia, que se contiene en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2019 (recurso de casación 2740/2017), 9 de junio de 2020 junio (RC 1195/2018), 2 de julio de 2020, (RC 2053/2018), 12 de abril de 2021 (RC 6840/2018) y 20 de abril de 2021 (RC 7137/2018).
Respecto a la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2019 (recurso 2740/2017), en el auto de admisión se identificó como cuestión que tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia '
En dicha STS de 19/9/2019, con la vocación nomofiláctica propia del nuevo modelo de casación, se declara que el funcionario que ocupa un puesto de libre designación (en ese caso se trataba del puesto de Jefe del Área de Experiencia Operativa y Normativa en la Subdirección de Instalaciones Nucleares en la Dirección Técnica de Seguridad Nuclear del Consejo de Seguridad Nuclear) tiene un mero interés en su permanencia, no un derecho a la inamovilidad en el mismo (como sucede en los concursos reglados), de modo que el acto de cese debe cumplir los requisitos formales de competencia, de formación de la voluntad de los órganos colegiados y de motivación, si bien ésta debe ser reforzada de por qué las razones de oportunidad, basadas en la confianza e idoneidad apreciada para el puesto y que llevaron a su elección, ya no concurren, añadiendo que la razón o razones del cese no serán enjuiciables en lo que tienen de libre apreciación, pero es exigible que se explicite, evitándose expresiones opacas, estandarizadas, que puedan encubrir una intención caprichosa o ajena a los requerimientos del puesto o a las exigencias de idoneidad. En esa STS se casa otra de la Audiencia Nacional (de 23 de marzo de 2017) que seguía la doctrina anterior al argumentar que la motivación de pérdida de confianza va implícita en el propio cese y este es válido si lo acuerda la autoridad competente.
Dicha STS de 19/9/2019 aclara que la motivación debe ir más allá de lo previsto en el artículo 58.1, párrafo segundo, del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado, según el cual '
En definitiva, el cese en el puesto de libre designación impone una motivación explícita incorporada en la resolución que lo acuerda. Sin embargo, añade el propio TS que '
Por tanto, dice la STS que la motivación deberá centrarse en la '
Por su parte, en la sentencia de 20 de abril de 2021 (RC 7137/2018) se argumenta:
3. A la luz de la anterior doctrina jurisprudencial ha de concluirse que en el caso presente la recurrente tuvo en todo momento conocimiento de los motivos que dieron lugar, en marzo de 2020, a la finalización de la comisión de servicios acordada en febrero de 2015, por lo que no cabe afirmar que no se hayan explicitado los fundamentos de la decisión adoptada, basados en razones íntimamente ligadas a la confianza que merecía la actora como jefe de sección y a la idoneidad para el puesto de responsabilidad que venía desempeñando con carácter provisional desde 2015.
Tal como se hace constar en el informe de 1 de septiembre de 2020 (folios 58 y 59 EA), en una reunión en la gerencia el día 22 de marzo de 2020 se le hizo ver a la señora Lidia la pérdida de confianza, con la consiguiente posibilidad de dar por finalizada la comisión de servicios, derivada de la insistencia en no aceptar los criterios, medidas e instrucciones del jefe de servicio de medicina preventiva y en mantener su cuestionamiento. La prueba documental, aportada en la vista por la recurrente, respalda la realidad de dicha reunión en gerencia el día 22 de marzo de 2020 y la conclusión de la misma, pues en la copia de los chats figura el de las 13:18 horas, en el que hace constar que está en el despacho de gerencia, y otro de las 13:37, en que se reseña que ha sido destituida.
En la reclamación presentada el 30 de junio de 2020 (que se calificó como recurso de alzada frente a la diligencia de 23 de marzo de 2020: folios 53 a 57 EA)) también demuestra la señora Lidia conocer los motivos de la finalización de la comisión de servicios, fundada en la pérdida de confianza por el cuestionamiento en redes sociales de las indicaciones del servicio de medicina preventiva, generando desconfianza y alarma.
Y ya en la resolución de 28 de septiembre de 2020 del gerente del área sanitara de Vigo, se hicieron constar expresamente las razones que determinaron la decisión de dar por finalizada la comisión de servicios en el siguiente sentido: 1º Además de la propia voluntad manifestada por la demandante, la dirección no tenía confianza en dicha doctora en un momento crítico de emergencia sanitaria y estado de alarma, como era el que se daba en las fechas de finalización de la comisión, momento en que la gerencia necesitaba colaboración y respeto a las normas dadas por el servicio de medicina preventiva, 2º La dirección del hospital no estaba conforme con la gestión del servicio de cirugía plástica, estética y reparadora, tanto en la implicación de la señora Lidia en la programación quirúrgica, pues no asistía de forma cotidiana a las reuniones de la programación, como en la gestión de la lista de espera, y los datos de actividad, así como la escasa colaboración asistencial de todo el servicio con otros servicios del centro (folios 62 a 64 EA).
Pese a que el juzgador de primera instancia desdeña la segunda razón que se expone, y sólo otorga relevancia a la primera, lo cierto es que con ella se completó la motivación que dio lugar a poner fin a la comisión de servicios.
Finalmente, se completó la exposición de los fundamentos de la decisión adoptada en la resolución de 16 de febrero de 2021 de la Directora Xeral de Recursos Humanos, incidiendo en la necesidad de que la recurrente, como jefe de sección, acatase las decisiones de gestión establecidas por la dirección del centro, y si cabe con mayor implicación en un momento de pandemia y crisis sanitaria en que se deben seguir las instrucciones dadas por la autoridad sanitaria; se incide en que en esa situación pandémica correspondía al servicio de medicina preventiva, y no a la jefatura de sección que desempeñaba la recurrente, la adopción de los protocolos y procedimientos en materia preventiva, por lo que en el ejercicio de sus funciones debía limitarse a aplicar los protocolos existentes y a transmitir a la dirección cualquier duda que le pudiera surgir en esa aplicación, y en ese sentido la gerencia del área sanitaria de Vigo desde el inicio de la pandemia y durante el estado de alarma enviaba a todos los trabajadores correos electrónicos mediante los que informaba sobre las distintas medidas de protección a adoptar, y entre ellos la recomendación del uso de mascarilla autofiltrante FFP2/FFP3 en los procedimientos generadores de aerosoles, para lo que debía contar con la lealtad de quien ejercía una jefatura y el cumplimiento de los protocolos, máxime en aquellas situaciones de urgencia o necesidad, en cuyo momento no contó con la colaboración de la demandante, por lo que la gerencia no tenía confianza en la actora en ese momento crítico de emergencia sanitaria, cuando precisaba en mayor medida del respeto a las normas impartidas por el servicio de medicina preventiva.
Es evidente que esa falta de confianza estaba directamente vinculada a la idoneidad que como jefe de sección correspondía a la doctora Lidia, y que le obligaba a cumplir y hacer cumplir las instrucciones y protocolos emitidos por el servicio de medicina preventiva en un momento de emergencia sanitaria derivado de la pandemia, lejos de lo cual no sólo proclamó su disconformidad en el chat de profesionales del centro sanitario sino que expresó su queja en la red social 'Facebook', y exteriorizó públicamente en la misma su voluntario incumplimiento en lo relativo al uso de la mascarilla quirúrgica en todo tiempo de su actividad clínica y en cualquier interacción personal.
Basta proceder a la lectura del chat y de lo publicado en las redes sociales para comprobar aquella falta de colaboración de la actora en el momento inicial y más crítico de la emergencia sanitaria.
Fácil resulta a posteriori, y con la perspectiva que da el transcurso del tiempo, deducir que ese uso continuo de la mascarilla finalmente se impuso, pero el enjuiciamiento ha de situarse en el momento en que tuvo lugar la finalización de la comisión de servicios, es decir, el 22 de marzo de 2020, porque el desconocimiento o la ignorancia de las circunstancias de todo orden (así, la escasez de material a nivel mundial, que el empleo de determinados EPIs por parte del personal que por la tarea que realizaban no debían utilizarlo podía ocasionar que otros servicios se viesen desprovistos de ellos) en que tuvo lugar conducirían a una inadecuada fiscalización de la actuación de la Administración con el correlativo resultado injusto de no tomar en consideración el entorno en que se produjo y la situación dramática de tensión, que afectaba singularmente a los centros sanitarios, derivada de la pandemia de índole universal, lo cual había provocado días antes la declaración del estado de alarma en España y que obligaba a adoptar decisiones de urgencia con escaso conocimiento científico de las condiciones en que tenían lugar los contagios por el virus Covid 19 y de las medidas preventivas idóneas para afrontarlos. Lógicamente, no pueden tenerse en cuenta los hechos conocidos posteriormente, porque con ello se incidiría en la censurable prohibición de regreso, que impide tomar en consideración lo que ocurrió posteriormente. Y ni siquiera puede invocarse lo ocurrido meses después, como por ejemplo en junio de 2020, pues a medida que iba transcurriendo el tiempo eran mayores los conocimientos sobre las formas de contagio y las medidas preventivas idóneas para combatirlos. Es decir, el hecho de que posteriormente se haya demostrado que el uso de la mascarilla constituye una medida básica de protección frente al contagio del Covid 19, no justifica que en un primer momento, con un contexto diferente (escasez de material, priorización en el uso del mismo, desconocimiento de las formas principales de contagio), la demandante se haya desvinculado de las medidas de prevención adoptadas, y haya hecho público su incumplimiento a través de una red social, cuestionando de ese modo las medidas hechas públicas por el servicio de prevención hospitalario.
Por tanto, está racionalmente justificada la pérdida de confianza basada en la falta de idoneidad de la actora para el desempeño del puesto, ya que en un momento inicial de la crisis sanitaria derivada de la pandemia por el Covid-19, era fundamental la conjunción de esfuerzos para afrontarla, por lo que la demostración pública a través de una red social, por parte de quien desempeñaba un puesto de responsabilidad en la estructura sanitaria viguesa, de su disconformidad con las medidas adoptadas, implica una desvinculación de las pautas e instrucciones hechas públicas por el servicio de medicina preventiva.
En definitiva, se podrá discrepar del contenido de las razones expuestas para la decisión adoptada, pero lo que no cabe compartir es la alegación de que no existe motivación y que esta no está directamente vinculada a la confianza e idoneidad apreciada para el puesto.
Desde el momento en que se cumplen todas las exigencias de la doctrina jurisprudencial respecto a la motivación del cese (en este caso de la finalización de la comisión de servicios), no puede prosperar este segundo motivo en que se funda el recurso de apelación.
1. En este motivo en que se apoya el recurso de apelación la recurrente parte de que ha sido cesada de la plaza que venía desempeñando como jefa de sección por haber manifestado una opinión a través de un mensaje publicado en su cuenta personal de una red social (Facebook), sin que su condición profesional de personal estatutario del Sergas suponga impedimento alguno para que pueda expresar y difundir libremente sus opiniones, por lo que entiende que la decisión adoptada por la Administración vulnera su derecho fundamental a la libertad de expresión y que constituye una infracción de los artículos 14.k del EBEP y 71.n de la Ley gallega 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia (que reconoce el derecho individual de los empleados público a la libertad de expresión dentro de los límites del ordenamiento jurídico), 14.i del EBEP, 74.l de la Ley 2/2015 y 17.1.k del Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud (que recogen el derecho individual de empleado público a la no discriminación por razón de opinión).
Añade la apelante que su relación de sujeción con la institución sanitaria no le priva del derecho fundamental a la libertad de expresión ni el Sergas puede anular el derecho a expresar libremente sus opiniones.
2. El repaso de la doctrina del Tribunal Constitucional pone de manifiesto que el derecho a la libertad de expresión de los empleados públicos encuentra, además de los limites que son generales o comunes a todos los ciudadanos, los que pueden imponerse al funcionario por su condición de tal, ya sea en virtud del grado de jerarquización o disciplina interna a que estén sometidos, que puede ser diferente en cada Cuerpo o categoría funcionarial según actúen en calidad de ciudadanos o de funcionarios, ya en razón de otros factores que hayan de apreciarse en cada caso, con el fin de comprobar si la supuesta transgresión de los limites en el ejercicio de un derecho fundamental pone o no públicamente en entredicho la autoridad de sus superiores jerárquicos, y de si tal actuación compromete el buen funcionamiento del servicio ( SSTC 81/1983, de 10 de octubre; 141/1985, de 22 de octubre; 69/1989, de 20 de abril; 143/1991, de 1 de julio; 293/1993, de 18 de octubre; 273/1994, de 17 de octubre; 85/1995, de 6 de junio; 127/1995, de 25 de julio; 17/1996, de 7 de febrero, 202/1997, de 25 de noviembre, y 29/2000, de 31 de enero).
Además de dicha proclamación general, en la STC 81/1983 se declaró que la Administración actúa de acuerdo con el principio de jerarquía, y este principio institucional se convierte en deber de respeto y obediencia a la autoridad y superiores jerárquicos.
Más recientemente, en la sentencia TC 187/2015, de 21 de septiembre, se han reiterado y aclarado determinados aspectos de los límites que afectan a la libertad de expresión, cuando es ejercida por los empleados públicos y las opiniones emitidas tienen relación con el ejercicio de sus funciones, en el siguiente sentido:
'
'
Por tanto, cuando se trata de evaluar el ejercicio de la libertad de expresión por parte de los empleados públicos han de ponderarse otros principios y valores constitucionales que merecen consideración.
3. En este caso hay que tener en cuenta dos aspectos fundamentales a la hora de valorar las opiniones emitidas por la recurrente: 1º Que, a pesar de estar contenidas en una red social, no puede compartirse la excusa de que la libertad de expresión se ejerce en un ámbito privado, ya que se referían a una parte del ejercicio de sus funciones, en concreto a las medidas de prevención que habían de adoptarse para protección de la salud debido a la emergencia sanitaria derivada de la pandemia provocada por el elevado número de contagios que se estaban produciendo por el Covid 19, 2º Que la demandante no era cualquier empleado público, sino que tenía la especial responsabilidad derivada de la jefatura de sección que estaba desempeñando, lo que le obligaba a prestar la colaboración requerida por las restantes autoridades sanitarias y a ser especialmente comedido a la hora de expresar públicamente su parecer sobre el acatamiento de los planes específicos y las medidas adoptadas por el servicio de medicina preventiva, porque indudablemente podía comprometer el buen funcionamiento del servicio público sanitario.
Por tanto, la aplicación de la anterior doctrina constitucional al caso presente ha de conducir a la conclusión de que no ha existido vulneración alguna del derecho fundamental a la libertad de expresión de la actora, porque la ponderación de otros principios y valores a evaluar permite deducir que la recurrente, al hacer público su incumplimiento de las medidas de prevención adoptadas, ha puesto en entredicho la autoridad de sus superiores y ha comprometido el correcto funcionamiento del servicio público sanitario en un momento de emergencia sanitaria en el que era especialmente exigible aunar esfuerzos y prestar la mayor colaboración posible para afrontar la pandemia, dando pie de ese modo a la lógica pérdida de confianza de quien le había designado.
En definitiva, no se trata de una mera protección del ejercicio de la libertad de expresión sino de la necesaria ponderación de los deberes de cumplimiento de actuar con lealtad y responsabilidad en el ejercicio de las funciones del puesto de jefatura de sección que desempeñaba en un momento crítico de emergencia sanitaria en que era preciso reforzar los lazos entre la gerencia, la dirección hospitalaria y quienes se hallaban al frente de los distintos servicios como el modo idóneo de afrontar la crisis derivada de la pandemia.
No existe, pues, vulneración del derecho a la libertad de expresión del artículo 20.1.a de la Constitución española, y tampoco de los artículos del EBEP y Ley 2/2015 citados por la recurrente.
Por otra parte, no existe base alguna para considerar como represalia la decisión administrativa de finalización de la comisión de servicios, pues se trató de una lógica respuesta a la pérdida de confianza en quien había mostrado un ejercicio inidóneo de la jefatura de sección que estaba desempeñando. Y tampoco cabe compartir que se trate de una sanción encubierta, pues estamos ante la lógica respuesta del que ha perdido la confianza depositada en quien ejerce un cargo de responsabilidad en la estructura sanitaria, al no haber correspondido con lealtad y responsabilidad en una situación crítica de emergencia sanitaria.
En consecuencia, tampoco puede ser acogido este tercer motivo de apelación.
Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.
Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, dadas las peculiaridades características de esta apelación, en la que ha sido determinante el tiempo en que ocurrieron los hechos, y los protocolos e instrucciones existentes en ese momento, sin perjuicio de lo que ha ocurrido con posterioridad, se considera que concurren circunstancias excepcionales para que no hayan de imponerse las costas de esta segunda instancia.
Fallo
Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0317-21), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.