Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 65/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 4/2017 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000065/2019
Iltmo. Sr. Presidente:
Don Rafael Losada Armada
Iltmos. Sres. Magistrados:
Don José Ignacio López Cárcamo
Doña Esther Castanedo GarcÃa
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En la ciudad de Santander, a once de marzo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto
el recurso número 4/2017 interpuesto por SMART HOSPITAL CANTABRIA SA , representada por el
procurador don Ignacio Calvo Gómez y defendida por el letrado don Ángel E. Sánchez y Resina contra
GOBIERNO DE CANTABRIA representado y defendido por el letrado de los servicios jurídicos.
La cuantía del recurso es indeterminada según consta en decreto de la letrada de la Administración de
Justicia de 21 de abril de 2017.
Es ponente el presidente don Rafael Losada Armada, quien expresa el parecer de la sala.

Antecedentes

PRIMERO. - El recurso se interpuso el día 9 de enero de 2017 contra acuerdo del Consejo de Gobierno de Cantabria de 10 de noviembre de 2016 por el que se convalida la suspensión de la ejecución acordada por resolución de 20 de octubre de 2016 del Director gerente del Hospital Universitario Marqués de Valdecilla (en lo sucesivo HUMV) de la resolución de 17 de junio de 2015, relativa a la interpretación de una cláusula del contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado para la realización de una actuación global e integrada en el hospital universitario mencionado.



SEGUNDO. - En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la sala que dicte sentencia por la que se declare la nulidad del acuerdo recurrido y se condene a la administración a dejar sin efecto la suspensión de la resolución recurrida del Director gerente del HUMV de 17 de junio de 2015 y se eliminen todos los efectos que dicha suspensión hubiera producido, con expresa condena en costas.



TERCERO. - La Administración demandada solicita la desestimación de la demanda con imposición de las costas causadas.



CUARTO. - Se recibió el proceso a prueba con el resultado que consta en autos y se formularon conclusiones escritas.



QUINTO. - Señalada fecha para la deliberación, votación y fallo tuvo lugar el día 12 de diciembre de 2018, aunque se deliberó nuevamente los días 13 y 20 de febrero, en que se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO. - Tiene por objeto el presente recurso contencioso administrativo la convalidación de la suspensión de la ejecución de la resolución del Director gerente del HUMV de 17 de junio de 2015 que determinó que el criterio de aplicación del mecanismo de deducciones y entrada en vigor de objetivos vinculados a indicadores del estado de infraestructura y de calidad/disponibilidad de los servicios fuese de aplicación a los seis meses de entrada en funcionamiento en la nueva infraestructura, fase III, fecha en la que debería estar instalado el sistema informático Aurora que constituye la herramienta esencial del modelo centralizado de control y gestión integral de los servicios para registrar todas las incidencias que se puedan producir a lo largo de los mismos, así como relacionar las incidencias en el desempeño de sus funciones por parte de la sociedad gestora con los indicadores de cumplimiento establecidos para cada servicio.

La suspensión de dicha resolución del Director gerente del HUMV fue adoptada este mismo órgano mediante resolución de 20 de octubre de 2016 que, además, acuerda la iniciación del expediente de lesividad de la resolución de 17 de junio de 2015 y, como se ha dicho, suspende su ejecución.

Al no resultar competente el Director gerente del HUMV para suspender la resolución de 17 de junio de 2015, el Consejo de Gobierno de Cantabria ha convalidado su suspensión que ya hemos expuesto interpreta la cláusula del contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado (CPP) para la realización de una actuación global e integrada en el HUMV, en virtud de la prevenido en el art. 108 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , con relación al art.

134.2 Ley de Cantabria 6/2002, de 10 de diciembre , de Régimen Jurídico del Gobierno y de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria y art. 30 del Estatuto del Servicio Cántabro de Salud, aprobado mediante Ley de Cantabria 10/2001, de 28 de diciembre , de creación del Servicio Cántabro de Salud.



SEGUNDO. - La demandante SMART HOSPITAL CANTABRIA SA mantiene que la suspensión del acto administrativo es una medida cautelar y, como tal, ha de hacerse un juicio indiciario sobre el propio acto y determinar si concurren los requisitos para proceder a su suspensión; así expone en su demanda que, el acto administrativo que se pretende declarar lesivo, le ampara una apariencia de buen derecho sobre el propio acto sujeto a declaración de lesividad (fumus boni iuris), no existe peligro por retraso en su adopción (periculum in mora) y falta la acreditación de los perjuicios de imposible o difícil reparación, que en todo caso serían meramente de carácter económico, así como que no hay posibilidad de convalidación de la resolución impugnada por ser nula de pleno derecho al concurrir una falta de competencia material o sustantiva, lo que debe conducir a la nulidad de la suspensión de la resolución de 17 de junio de 2015 acordada por el Consejo de Gobierno.

La Administración demandada opone en su contestación a la demanda que la cuestión objeto del presente procedimiento es si la adopción de la medida cautelar de suspensión de la resolución de 17 de junio de 2015 con fundamento en el art. 108 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , se ajusta a derecho y que concurren los requisitos para la adopción de la medida cautelar de suspensión pues no es nulo el acuerdo de convalidación de la suspensión que la resolución recurrida comporta.



TERCERO. - De conformidad con el art. 52 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas que dice: '1. La Administración podrá convalidar los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan.

2. El acto de convalidación producirá efecto desde su fecha, salvo lo dispuesto en el artículo 39.3 para la retroactividad de los actos administrativos.

3. Si el vicio consistiera en incompetencia no determinante de nulidad, la convalidación podrá realizarse por el órgano competente cuando sea superior jerárquico del que dictó el acto viciado.

4. Si el vicio consistiese en la falta de alguna autorización, podrá ser convalidado el acto mediante el otorgamiento de la misma por el órgano competente.' La parte demandante, entre otras razones, pone en entredicho la posibilidad de convalidación de la resolución del Director gerente del HUMV de 20 de octubre de 2016 por el Consejo de Gobierno al considerar que dicha convalidación sólo es posible cuando se trata de un acto anulable (art. 52.1 LPACAP) y que, en el caso de autos se trata de un acto nulo de pleno derecho porque se trata de un caso de incompetencia material (art. 47.1.b) LPACAP).

Sin embargo, ha de concluirse que no nos encontramos ante un acto administrativo nulo de pleno derecho por razón de la materia o del territorio sino que, como dice el letrado de los servicios jurídicos, se trata el art. 134.2 de la Ley de Cantabria 6/2002 de un precepto de atribución de competencia jerárquica o funcional, no material ni sustantiva, lo que significa que la incompetencia no es causante de nulidad radical.

La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2018, recurso 590/2016 , distingue entre la incompetencia manifiesta por razón de la materia o del territorio y dice que la incompetencia por razones jerárquicas o funcionales no determina la nulidad de pleno derecho de la resolución afectada; en el presente supuesto, la atribución competencial que contiene el precepto autonómico sobre la declaración previa de lesividad es indudablemente funcional o jerárquica, cuando dice que "la declaración previa de lesividad para los actos anulables se adoptará siempre por el gobierno" .



CUARTO. - Los restantes motivos de impugnación que alega la mercantil recurrente hacen referencia a la inexistencia de los requisitos que toda medida cautelar debe reunir para su adopción, como la pretendida por la administración: (i)apariencia de buen derecho del acto lesivo, (ii) periculum in mora, (iii) perjuicios de imposible o difícil reparación; es decir, no hay un interés público en juego que pueda resultar afectado y requiera la medida de suspensión para salvaguardarlo; no existe riesgo de tales perjuicios irreparables como pretende hacer ver la administración demandada porque, a juicio de la mercantil demandante, todo se reduce a aspectos económicos susceptibles de ser valorados posteriormente a tenor de las cláusulas del propio contrato y del documento descriptivo final (DDF).

Con arreglo al art. 108 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas citado: "Iniciado el procedimiento de revisión de oficio al que se refieren los artículos 106 y 107, el órgano competente para declarar la nulidad o lesividad, podrá suspender la ejecución del acto, cuando ésta pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación ".

El Consejo de Gobierno al aplicar la suspensión del art. 108 de la Ley 39/2015 del PACAP , ha de motivar, primeramente, que la ejecución de la resolución del Director Gerente del HUMV de 17 de junio de 2015 pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación, pues a ninguna otra circunstancia de las tratadas por la demandante en su demanda se refiere el art. 108 PACAP cuestionado; consecuentemente, debemos analizar qué dice la resolución que convalida el Consejo de Gobierno sobre la suspensión de la ejecución de la resolución dictada por el Director gerente del HUMV de 17 de junio de 2015 sobre la interpretación de una cláusula del contrato de colaboración entre el sector público y el privado para saber si pudieran llegar a causarse perjuicios de imposible o difícil reparación.

En segundo lugar, hay que entender y dar por sentado que un acuerdo como el impugnado, que se limita a convalidar una medida cautelar de suspensión de un acto administrativo sometido a expediente de lesividad, debe limitarse a reproducir la motivación que pueda contener la resolución convalidada al respecto de la suspensión; no debe exigirse una nueva motivación y, exactamente eso, es lo que ha hecho el acuerdo del Consejo de Gobierno recurrido, convalida la resolución de 20 de octubre de 2016 que contiene la motivación necesaria (fundamento de derecho III) para suspender lo acordado en la resolución de 17 de junio de 2015 que se pronuncia en los siguientes términos: 'En este sentido la eficacia operativa de la resolución que se analiza impide que, por parte de la Administración se pueda aplicar el mecanismo de deducciones y entrada en vigor de los objetivos de rendimiento vinculados a los indicadores de estado de la infraestructura y de calidad -en los términos previstos en las cláusulas contractuales que resultan aplicables- respecto del periodo comprendido entre la finalización del periodo de carencia de seis meses desde el inicio de la prestación y hasta la fecha de la puesta en funcionamiento de la plataforma AURORA.' Significa esto que, si se aplica la resolución del Director gerente del HUMV de 17 de junio de 2015, se está impidiendo a la administración la aplicación de un mecanismo de deducciones (penalidades económicas) de cada una de las tarifas anuales y, con ello, la entrada en vigor de unos objetivos de rendimiento vinculados a los indicadores del estado de las infraestructuras y de calidad del servicio, una vez transcurrido el periodo de carencia de seis meses desde el inicio de la prestación (previsto en el contrato CPP y DDF) hasta la puesta en funcionamiento de la plataforma AURORA.

Lo cual nos conduce a analizar, si esos perjuicios que supone la paralización de la entrada en vigor de los objetivos de rendimiento vinculados a los indicadores de estado de las infraestructuras y de la calidad de los servicios, son de imposible o difícil reparación porque afectan al correcto funcionamiento de la infraestructura sobre un elevado número de personas con repercusión especialmente negativa sobre todos los usuarios o bien, como sostiene la mercantil demandante, en todo caso son susceptibles de cuantificación económica al operar en aspectos como la calidad y disponibilidad de los servicios sometidos a un mecanismo de deducciones puramente economicista.



QUINTO. - Concluye esta sala que, iniciado el expediente de declaración de lesividad por resolución de 20 de octubre de 2016, el Consejo de Gobierno en aplicación del art. 108 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de PACAP , puede suspender la eficacia operativa de la resolución de 17 de junio de 2015 siempre que el riesgo de causación de perjuicios de imposible o difícil reparación conste acreditada por la prevalencia del interés público en juego pero, en el presente supuesto, en que los objetivos de rendimiento afectados temporalmente se vinculan a los indicadores de estado de la infraestructura y de calidad y disponibilidad del servicio, se traduce automáticamente en la aplicación de deducciones económicas sobre cada una de las tarifas anuales (TAS) conforme al anexo 8 del documento descriptivo final (DDF apartado 9, 3.1.3) la sala llega a la conclusión de que el perjuicio es meramente económico, que no reúne la exigencia del art. 108 LPACAP, por lo que conlleva la improcedencia de la medida de suspensión prevista en dicho precepto y que mientras se sustancia el expediente de lesividad debe mantenerse la ejecución del acto de 17 de junio de 2015 dictado por el Director gerente del HUMV sobre la interpretación de la aplicación del periodo de carencia de seis meses desde la prestación del servicio correspondiente por no acreditarse los perjuicios de imposible o difícil reparación exigibles.

Todo lo cual conduce a la estimación del recurso contencioso administrativo formulado.



SEXTO. - De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede la condena al pago de las costas a la administración demandada.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo promovido por SMART HOSPITAL CANTABRIA SA contra Acuerdo del Consejo de Gobierno de Cantabria de 10 de noviembre de 2016 por el que se convalida la suspensión de la ejecución de la resolución de 17 de junio de 2015 que debe seguir siendo ejecutiva, por lo que declaramos la invalidez del acuerdo recurrido, con expresa condena a la administración demandada en las costas procesales causadas.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes, conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente (del Tribunal Supremo si la infracción afecta a normas de derecho estatal o de la Unión Europea o del TSJ si afecta a normas emanadas de la Comunidad Autónoma), única y exclusivamente, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio; dicho recurso habrá de prepararse ante esta sala del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta sentenciacontra la misma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.