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05/03/2020
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 115/2019, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Albacete, Sección 1, Rec 228/2018 de 29 de Mayo de 2019
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Orden: Administrativo
Fecha: 29 de Mayo de 2019
Tribunal: Juzgado de lo Contencioso Administrativo Albacete
Ponente: DONATE VALERA, INMACULADA
Nº de sentencia: 115/2019
Núm. Cendoj: 02003450012019100020
Núm. Ecli: ES:JCA:2019:601
Núm. Roj: SJCA 601:2019
Encabezamiento
Modelo: N11600
C/ TINTE, 3 4ª PLANTA
Equipo/usuario: 05
En ALBACETE, a 29 de mayo de 2019.
Vistos por Dª Inmaculada Donate Valera, Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo num. Uno de los de Albacete, los presentes autos de Procedimiento Abreviado num. 228/2018, incoados en virtud de recurso interpuesto por el Letrado Dº Agustín Zamora Pocoví, en nombre y representación de Dº Maximiliano; siendo parte demandada la EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE ALBACETE, asistida y representada por el Letrado de los Servicios Jurídicos Dº Antonio Toledo Picazo, habiéndose fijado la cuantía del recurso en indeterminada, y versando el litigio sobre FUNCIÓN PÚBLICA, sustanciado el asunto por el trámite abreviado de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, L.J.C.A.);
Antecedentes
Admitido a trámite el recurso, se acordó reclamar el expediente y convocar a las partes al acto del juicio.
Fundamentos
A)
Por la parte actora se solicita, en el suplico del escrito de demanda que se dicte sentencia que 'declare la nulidad de la Convocatoria objeto de recurso o en su caso la anulación de la misma adecuando sus condiciones a la legalidad y admitiendo al actor como aspirante, siendo que en el caso de que sea seleccionado se le proceda a indemnizar tanto en los perjuicios económicos como administrativos'.
La parte actora alega en apoyo de su pretensión:
i) Que el demandante ostenta legitimación activa de conformidad con lo establecido en el Artículo 112 de la LPAC en relación con lo dispuesto en el Artículo 4 del mismo texto legal, viniendo determinada porque la plaza cuya cobertura en comisión de servicio se oferta, fue objeto de propuesta, que se aprobó definitivamente por Acuerdo publicado en el BOP de Albacete el 26-7-2017, para cobertura en los siguientes términos 'Propuesta posibilitar cobertura puesto de trabajo Jefe de Servicio de Recursos Humanos, otras Administraciones', abriéndose de este modo la posibilidad de acceder a dicho puesto de trabajo a funcionarios de otras administraciones, de lo que se deriva el interés del recurrente en el acceso a la plaza que la Diputación permitía cubrir por personal de otras Administraciones y que en el concursillo convocado al efecto se restringe, produciendo un evidente perjuicio al recurrente.
ii) La cobertura de la plaza mediante el sistema de comisión de servicio vulnera lo establecido en el Artículo 13 del Acuerdo Marco, que establece un orden para la provisión de puestos de trabajo en el que tras el reingreso de excedentes y el traslado de puesto de trabajo por enfermedad se prevé el traslado de centros o servicios con carácter definitivo mediante concurso de traslados, y que conforme al Acuerdo Marco se realizará anualmente en el mes de noviembre. De esta forma teniendo en cuenta que la propuesta para posibilitar la cobertura del puesto con funcionarios de otras Administraciones, lo que hubiera procedido sería la convocatoria en el mes de noviembre del correspondiente concurso de traslados, siendo además la forma de provisión ordinaria de los puestos de trabajo.
iii) Ilegalidad de la acotación y restricción a aspirantes funcionarios de la Diputación. Con respecto a este motivo de impugnación alega, en primer lugar, la falta de motivación al no especificar con claridad si el grupo de titulación a que hace referencia la convocatoria incluye A1 y A2.
Alega la vulneración de los Artículos 103 y 23.2 de la CE por discriminación y exclusión al no permitir que en la convocatoria participen funcionarios de otras Administraciones, tal y como se acordó en el Acuerdo de 26-7-2017, que no distinguía la forma de cobertura y provisión.
iv) EL sistema de valoración es ajeno al puesto convocado.
B)
Por el contrario, la Administración demandada solicita la desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida por ser conforme a Derecho, insistiendo en que el recurrente carece de legitimación activa para impugnar el acto administrativo recurrido que acuerda la convocatoria para cubrir un puesto por medio de la comisión de servicios convocándose un concursillo entre funcionarios de la Diputación, careciendo, por tanto, el actor de legitimación. Con respecto a esta cuestión señala además que la comisión de servicios debería otorgarse en este caso por el Ayuntamiento de Hellín al hoy recurrente que es la Administración de la que depende, de conformidad con lo establecido en el Artículo 74.7 de la LEPCLM. Así pues, si no puede concurrir al concursillo carece de legitimación para plantear si la comisión de servicios está o no motivada.
No obstante, y con respecto a las cuestiones de fondo que se plantean en la demanda alega que la comisión de servicios se encuentra debidamente motivada y justificada en el Folio 1 del Expediente Administrativo y que concursillo tiene amparo legal en lo dispuesto en el Artículo 13 del Acuerdo Marco, que se aplica a los funcionarios dependientes de la Diputación.
El acto administrativo impugnado acuerda inadmitir el recurso de reposición interpuesto por el recurrente contra la resolución que aprueba la convocatoria de procedimiento para la cobertura en comisión de servicios del puesto de trabajo vacante Jefe de Servicio Recursos Humanos por carecer de legitimación activa. Por tanto, la primera cuestión de las planteadas en la demanda que tenemos que analizar es si el recurrente ostenta o no legitimación activa.
El Artículo 21 de la L.J.C.A. establece que 'Están legitimados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo: a) Las personas físicas o jurídicas que ostentan un derecho o interés legítimo'. La legitimación es el principal requisito de acceso al proceso contencioso-administrativo, por lo que su estimación o negación tiene una incidencia directa en el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva; ello impone un especial cuidado en su valoración. Por esta razón, la jurisprudencia constitucional ha sentado, desde sus comienzos, una directriz interpretativa de amplitud y generosidad en la apreciación de la legitimación en materia contenciosa ( SSTC 60/1982, 24/1987, 93/1990, entre otras muchas), tanto en su vertiente activa (de aceptación del recurrente al proceso) como pasiva (de participación en el proceso de todos quienes pudieran quedar afectados por la sentencia que en él se dicte).
El 'interés legítimo' se caracteriza como 'una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados), de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o la cesión de un efecto negativo (perjuicio) actual o futuro pero cierto, debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real (no potencial o hipotético). Se trata de la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión, que se materializaría de prosperar ésta. O, lo que es lo mismo, el interés legítimo es cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida' ( SSTC 60/2001, 203/2002, 52/2007 y 38/2010; y SSTS de 31.06.06, rec. 38/2004; de 10.11.06, rec. 116/2004; de 17.11.09, rec., 721/2005; y de 20.05.11, rec. 3381/2009); añadiéndose que 'El Artículo 24.1 CE, al conceder el derecho a la tutela judicial efectiva a todas las personas que son titulares de derechos e interés legítimos, impone a los órganos judiciales la obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que las leyes procesales utilicen al atribuir legitimación activa, resultando censurables aquellas apreciaciones judiciales de falta de legitimación que carezcan de base legal o supongan una interpretación arbitraria, irrazonable o excesivamente restrictiva de la disposición legal aplicable al caso contraria a la efectividad del derecho fundamental' ( SSTC 73/2004, 226/2006, 85/2008 y 48/2009).
En definitiva, se entiende que tiene un interés legítimo cualquier persona que pueda obtener de la sentencia que pretende cualquier tipo de ventaja positiva o la eliminación de una situación lesiva o desventajosa, ya sean una u otra de naturaleza material (patrimonial) o moral, presente o futura, pero de producción razonablemente segura; aunque no basta 'una recompensa de orden moral o el beneficio de carácter cívico o de otra índole que lleva aparejado el cumplimiento de la legalidad' ( SSTS de 18.01.05, Rec. 22/2003; de 25.09.09, rec. 2166/005; de 09.12.11, rec. 317/2008; y de 201.01.12, rec. 856/200), ni, por supuesto, el mero interés por el respeto a la legalidad ( STS de 12.05.205, rec. 8590/1999, entre otras muchas); como tampoco es suficiente el interés por obtener declaraciones judiciales que prevengan posibles agravios futuros ( SSTS de 16.12.09, rec. 3004/2006, y de 12.11.12, rec. 1817/2009).
En el presente caso no puede ponerse en duda la legitimación que ostenta el recurrente para impugnar la convocatoria de procedimiento para la cobertura en comisión de servicios del puesto de trabajo vacante 'Jefe de Servicio Recursos Humanos', por cuanto su anulación le produciría automáticamente un efecto positivo (beneficio). La parte actora impugna la cobertura del puesto a través del sistema de comisión de servicios al entender que la cobertura del puesto debe hacerse a través de un 'concurso', sistema ordinario de provisión de puestos de trabajo, en el que el recurrente si podría participar conforme al Acuerdo publicado en el BOP nº 85, de 26 de julio de 2017, que aprueba definitivamente el Acuerdo publicado en el BOP nº 73, de 28 de junio de 2017, conforme al cual se aprobó la propuesta de posibilitar la cobertura del puesto de trabajo 'Jefe de Servicio de Recursos Humanos' a funcionarios de otras Administraciones. Es más, este Acuerdo de la Diputación que posibilita la cobertura del puesto de trabajo objeto de autos a funcionarios de otras Administraciones le otorga una legitimación directa al recurrente, primero, porque consta acreditado su interés legítimo en la anulación de la convocatoria para cobertura del puesto por el sistema de comisión de servicio, obteniendo un beneficio directo, como sería la cobertura del puesto a través del sistema del concurso en el que podría participar y aspirar a cubrir dicho puesto. Y, en segundo lugar, si leemos detenidamente el Acuerdo del Pleno de la Excma. Diputación Provincial de Albacete (BOP nº 73, de 28 de junio de 2017) se posibilita que el puesto de trabajo objeto de autos pueda ser desempeñado indistintamente por funcionarios de la Administración General del Estado, de las Comunidades Autónomas, de las entidades locales y de las Cortes de Castilla-La Mancha, sin ningún tipo de limitación al sistema de provisión del puesto de trabajo. Es decir, en base a este mismo acuerdo el recurrente podría participar en la convocatoria para la provisión del puesto por comisión de servicios, ya que el Acuerdo del Pleno al que hemos hecho referencia posibilita que pueda ser desempeñado por funcionarios de otras Administraciones, sin que establezca limitación alguna en cuanto al sistema de provisión o de cobertura del puesto.
En definitiva, no se puede poner en duda la legitimación que ostenta el recurrente para impugnar la convocatoria para la cobertura del puesto de Jefe de Servicio de Recursos Humanos por comisión de servicios, ya que conforme al Acuerdo Plenario publicado en el BOP nº 85, de 26 de julio de 2017, el recurrente puede participar en la convocatoria, ya que el puesto puede ser desempeñado por funcionarios de otras Administraciones Públicas, y, ante todo, porque la anulación de la convocatoria para la cobertura del puesto por comisión de servicios produciría un efecto positivo en el recurrente obligando a la Administración a convocar el correspondiente concurso para la cobertura del puesto, en el que podría participar el actor en condición de candidato.
El reconocimiento de legitimación activa e interés legítimo del actor conlleva la anulación de la resolución recurrida por ser contraria a Derecho, pues inadmite el recurso de reposición de forma indebida al considerar que carece de legitimación cuando si ostenta dicha legitimación de acuerdo con lo expuesto hasta ahora. Llegados a este punto, podríamos limitarnos a declarar la nulidad de la resolución recurrida con retroacción de actuaciones para que la Administración tramite y resuelva el recurso de reposición interpuesto por el actor contra la convocatoria del puesto por comisión de servicios. No obstante, y dado los términos en los que se ha planteado la demanda analizaremos si la convocatoria de provisión del puesto de trabajo mediante comisión de servicios se encuentra debidamente justificada y motivada, teniendo en cuenta que este motivo de impugnación fue planteado también por el recurrente en su recurso de reposición.
El art 64 del RD 346/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado, dispone:
'1. Cuando un puesto de trabajo quede vacante podrá ser cubierto,
2. Podrán acordarse también comisiones de servicios de carácter forzoso. Cuando, celebrado concurso para la provisión de una vacante, ésta se declare desierta y sea urgente para el servicio su provisión podrá destinarse con carácter forzoso al funcionario que preste servicios en el mismo Departamento, incluidos sus Organismos autónomos, o Entidad Gestora de la Seguridad Social, en el municipio más próximo o con mejores facilidades de desplazamiento y que tenga menores cargas familiares y, en igualdad de condiciones, al de menor antigüedad.
3. Las citadas comisiones de servicios
4. Si la comisión no implica cambio de residencia del funcionario, el cese y la toma de posesión deberán producirse en el plazo de tres días desde la notificación del acuerdo de comisión de servicios; si implica cambio de residencia, el plazo será de ocho días en las comisiones de carácter voluntario y de treinta en las de carácter forzoso.
5. El puesto de trabajo cubierto temporalmente, de conformidad con lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del presente artículo,
6. A los funcionarios en comisión de servicios se les reservará el puesto de trabajo y percibirán la totalidad de sus retribuciones con cargo a los créditos incluidos en los programas en que figuren dotados los puestos de trabajo que realmente desempeñan'.
El Artículo 74 de la Ley 4/2011, de 10 de marzo, del Empleo Público de Castilla-La Mancha, dispone en su apartado primero que 'En caso de necesidad y siempre que reúna los requisitos establecidos en la relación de puestos de trabajo, el personal funcionario de carrera puede ser adscrito en comisión de servicios de carácter voluntario a puestos de trabajo que se encuentren vacantes, así como para sustituir transitoriamente al personal funcionario titular de la plaza'. En su apartado tercero señala que 'Hasta que sean desempeñados con carácter definitivo, los puestos de trabajo desempeñados en comisión de servicios deben ser objeto de convocatoria pública, como máximo cada dos años, si la forma de provisión es el concurso, o cada año, si la forma de provisión es la libre designación, a contar, en ambos casos, desde la fecha de la toma de posesión en comisión de servicios'.
Por su parte, el Artículo 13 del Acuerdo Marco (BOP nº 37, de 28 de marzo de 2018) regula la 'Provisión de vacantes y movilidad del personal', estableciendo que:
'Los puestos de trabajo vacantes de personal funcionarial cuya cobertura sea necesaria, se realizará de acuerdo con los procedimientos fijados en el presente artículo y en el siguiente orden:
Primero.- Reingreso de excedentes.
Segundo.- Traslado de puesto de trabajo por enfermedad.
Tercero.- Traslado de centros o servicios (redistribución de efectivos).
A)
B) Con carácter provisional. Los funcionarios afectados por el presente Acuerdo Marco, y siempre que lo soliciten, e implique traslado efectivo de centro o servicio, tienen derecho al cambio de puestos de trabajo, que se encuentren vacantes, en cualquier puesto de igual o similar categoría dentro de su grupo de titulación de los existentes en Diputación. Este cambio se realizará mediante el procedimiento de
Los traslados o adscripciones regulados en este apartado serán provisionales hasta que se provean, en el plazo máximo de un año, el correspondiente concurso de traslados, conforme a los principios de publicidad, mérito e igualdad entre los funcionarios (...).
Cuarto.- Trabajo en puesto o categoría distinta.
- Promoción horizontal provisional.
Obtendrá el puesto el empleado de la misma categoría profesional del puesto vacante y que pertenezcan al mismo grupo profesional y opten voluntariamente. Durante el tiempo que duren los desempeños provisionales, los funcionarios tendrán derecho a la retribución correspondiente de las funciones que efectivamente realicen, y reserva del puesto de trabajo que ocupaban con anterioridad.
- Promoción vertical provisional.
Si continúa vacante el puesto de trabajo mediante el sistema anterior, tendrá derecho el solicitante de la categoría profesional inmediatamente inferior que consiga mayor puntuación en el proceso de selección, siempre y cuando cumpla los requisitos legales establecidos (titulación necesaria o antigüedad en su caso) y pertenezca al mismo grupo profesional, siendo la categoría inferior ostentada igual o similar a la solicitada.
En caso de empate, recaerá en aquel que hubiese obtenido mejor puntuación en el procedimiento de selección para su ingreso en la Diputación, y de no ser aplicable recaería en aquel funcionario que tuviese más edad. Los desempeños provisionales tendrán
conforme al procedimiento establecido a tal fin.
Quinto.- Promoción interna definitiva.
Sexto.- Turno libre.
(...)'.
De acuerdo con la normativa expuesta podemos concluir que la forma extraordinaria y excepcional de provisión de puestos de trabajo denominada 'comisión de servicios' tiene los siguientes caracteres:
1. El puesto de trabajo comisionado debe estar vacante.
2.
3. Tienen carácter temporal y se otorgarán por un año prorrogable por otro año en el caso de no haberse cubierto el puesto con carácter definitivo.
4. El puesto de trabajo comisionado debe ser incluido en la siguiente convocatoria de provisión definitiva de puestos de trabajo ya sea por concurso o ya sea por libre designación.
5. Los funcionarios comisionados tiene derecho a la reserva del puesto de trabajo que ocupaban en la Administración de origen y percibirán la totalidad de las retribuciones del puesto de trabajo de la Administración de destino.
De acuerdo con lo expuesto anteriormente y tras examinar pormenorizadamente el Expediente Administrativo la convocatoria de la cobertura del puesto de Jefe de Servicio de Recursos Humanos mediante comisión de servicios es contraria a Derecho por cuanto en el Expediente Administrativo no se motiva de forma adecuada las razones de urgente e inaplazable necesidad para la cobertura del puesto mediante la comisión de servicios. Es más, los propios datos que obran en el Expediente Administrativo desvirtúan la inaplazable y urgente necesidad que se requiere para la cobertura del puesto de trabajo mediante comisión de servicios. De este modo, en el complemento del Expediente Administrativo, obra el Certificado del Secretario de la Excma. Diputación Provincial de Albacete de fecha 14/12/2018 en el que certifica que el puesto se encuentra vacante desde el 10 de septiembre de 2016, fecha en el que el funcionario que lo ocupaba causó baja por incapacidad permanente total. Es decir, el puesto ha estado vacante un año y medio hasta que se convoca su cobertura mediante comisión de servicios (Decreto nº 831, de 21 de marzo de 2018), sin que se haya considerado por la Administración hasta ese momento que existía una urgente e inaplazable necesidad de proceder a su cobertura, y ello teniendo en cuenta que la Administración ha tenido tiempo de sobra para su cobertura mediante el sistema de concurso, que es el sistema ordinario de provisión de puestos de trabajo.
Si analizamos pormenorizadamente el Expediente Administrativo y su complemento podemos observar fácilmente como la Propuesta del Sr. Presidente de la Diputación de fecha 5/3/2018 plantea la realización de los trámites administrativos necesarios para cubrir mediante concursillo el puesto de trabajo vacante denominado Jefe de Servicios de Recursos Humanos, sin añadir ni exponer nada más sobre la inaplazable y urgente necesidad que existe en la Administración para la cobertura del puesto. No se dice nada. Tampoco se dice nada sobre la necesidad urgente de la cobertura del puesto en el Decreto nº 831, de 21 de marzo de 2018, que acuerda convocar el procedimiento para cobertura en comisión de servicios. No es si sino hasta la resolución del recurso de reposición planteado por el actor cuando la Administración se ve obligada a motivar de forma genérica y vaga un requisito fundamental y esencial que debe presidir la cobertura de un puesto mediante comisión de servicios, como es la motivación en el expediente de las razones de urgente e inaplazable necesidad y que es imprescindible la incorporación carácter inmediato al servicio del funcionario comisionado sin que sea posible esperar a que se cubra de forma ordinaria mediante los sistemas normales de provisión de puestos de trabajo. Pero es que si leemos la resolución que inadmite el recurso de reposición (única vez en la que la Administración motiva la cobertura mediante comisión de servicios) se intenta justificar la comisión de servicios, primero, en que se trata de una decisión que corresponde en exclusiva a la Presidencia de la Diputación y no al recurrente, y, segundo, en que 'esa necesidad viene impuesta por la existencia de vacante del citado puesto y la acumulación de tareas pendientes en el Servicio de RRHH que conviene dar una pronta resolución, tales como la implantación del expediente electrónico, la aprobación y ejecución de la Oferta de Empleo Público, y las correspondientes convocatorias, la entrada en vigor del nuevo convenio colectivo y el acuerdo marco para el período 2018-2021, la ejecución de sentencias, entre otras muchas pendientes'. La pregunta que se nos plantea es qué ha ocurrido en un año y medio desde que el puesto está vacante para que la Administración considere de urgente e inaplazable necesidad la 'ejecución de sentencias' (durante este tiempo han existido más sentencias condenatorias que haya aumentado el trabajo en esta materia y que obligue a que a pesar de que el puesto llevaba vacante un año ahora es urgente y necesario cubrirlo por comisión de servicios); se habla de aprobación y ejecución de la Oferta de Empleo Público, pero no se específica que Oferta de Empleo Público y en que parte afecta al Jefe de Servicio de Recursos Humanos, como tampoco se hace con respecto a la implantación del expediente electrónico o con respecto a la aprobación del convenio colectivo o acuerdo marco. No resulta admisible la justificación ofrecida por la Diputación, pues no se procede a la cobertura mediante comisión de servicios en el momento en que el puesto queda vacante (septiembre de 2016), sino que se acuerda más de un año y medio después, sin que la Diputación haya justificado de forma adecuada qué ha ocurrido en un año y medio para que ahora sea necesaria la cobertura del puesto de forma urgente, huyendo de este modo de la regla general de la provisión definitiva mediante el sistema de concurso como procedimiento normal ( Artículo 79.1 EBEP), que conlleva riesgo de arbitrariedad, además de vulneración de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, que ha de regir en esta materia de provisión de puestos de trabajo ( Artículo 78.1 EBEP).
Como ya se ha dicho, la Administración aprovecha el recurso de reposición interpuesto por el recurrente para motivar y justificar la cobertura de un puesto de trabajo por comisión de servicios que no se había justificado antes en el Expediente Administrativo, realizando una motivación vaga y genérica, que en nada justifica ni explica el por qué si el puesto llevaba vacante durante un año y medio ahora es necesario su cobertura mediante comisión de servicios, sin que pueda esperarse a que se cubra mediante el sistema de provisión ordinaria de puestos de trabajo, que es el concurso. Debemos insistir en que tras examinar el Expediente Administrativo no podemos sino concluir que la Administración no acredita la urgencia más allá de afirmar que existe esa urgencia -de manera indebida se identifica el presupuesto, que es la vacancia, con el requisito, que es la urgencia; sin que pueda olvidarse que la Diputación Provincial demandada ha consentido que el puesto de trabajo haya estado vacante más de un año y medio, y su proceder ahora, pretendiendo su cobertura mediante comisión de servicios sin sacarlo a concurso, no puede justificar ahora una urgencia basada simplemente en la realidad de la vacancia por la incapacidad permanente total de su titular. Las justificaciones que se contienen en la resolución recurrida sobre la necesidad de cobertura del puesto mediante comisión de servicios no resultan convincentes de cara al empleo de esta figura, ya que esas mismas razones, más que justificar la urgencia y el carácter inaplazable, conducen a la simple necesidad, por lo que debieran llevar a la convocatoria de la provisión definitiva mediante el sistema de concurso
Es cierto que la potestad autoorganizadora de la Administración permite a ésta modificar la relación funcionarial por causas sobrevenidas, pues aquella potestad le atribuye la facultad de organizar los servicios en la forma que estime más conveniente para su mayor eficacia. Hablamos, por tanto, de discrecionalidad, que no puede ser confundida con la arbitrariedad, sin olvidar tampoco que tal potestad no puede ejercitarse de forma aislada orillando el resto de principios que han de ser respetados en la provisión de todo puesto de trabajo de personal funcionario (y, en general, público), como son los de publicidad, igualdad, mérito y capacidad, ya no solo por así reflejarse en el artículo 78.1 del Estatuto Básico del Empleado Público, sino, muy especialmente, por exigirlo el artículo 103.3 de la Constitución Español.
El procedimiento general de provisión, por funcionarios de carrera, de los puestos de trabajo de la Administración pública local es el de concurso ( Artículo 79 del EBEP y 67.2 de la LEPCLM)). Dicho procedimiento se rige por los principios de publicidad, mérito y capacidad y engarza con el derecho a la carrera profesional reconocido a los empleados públicos en los artículos 16 y ss. EBEP. En ese contexto, el mecanismo de provisión de puestos de trabajo mediante sistemas extraordinarios y excepcionales como es la comisión de servicios deben estar justificado por razones coyunturales de extraordinaria y urgente necesidad, con carácter muy limitado en el tiempo. En primer lugar, porque priva al personal así nombrado (fácilmente removible) de la necesaria independencia y objetividad con la que debe actuar en el ejercicio de la función pública. En segundo lugar, porque cercena el legítimo derecho de los demás funcionarios aptos e interesados en acceder a ese puesto de competir por el mismo.
La decisión de convocar el concurso no es discrecional, sino reglada y obligada. Y no puede escudar dicho incumplimiento la Administración demandada en una alusión genérica a las 'necesidades del servicio'. Éstas no se verán perjudicadas por la provisión del puesto en la forma legalmente establecida (concurso), sino al contrario pues dicho procedimiento selectivo de concurrencia competitiva garantiza que el candidato finalmente seleccionado sea el que reúna más méritos y capacidad para el desempeño del puesto, conforme a las bases de la convocatoria, máxime teniendo en cuenta que la Diputación tenía perfecto conocimiento de que el puesto en cuestión quedó vacante el 19 de septiembre de 2016 por incapacidad permanente de su titular, habiendo tenido tiempo suficiente para convocar y resolver el procedimiento de concurso antes de la fecha de la convocatoria de la comisión de servicios.
Por las razones expuestas se va a estimar el recurso, sin necesidad de analizar los demás argumentos de la demanda, anulando la resolución recurrida y, con ello, la convocatoria impugnada por ser contraria a Derecho. El efecto inmediato que produce la sentencia es la obligación de la Diputación de Albacete de convocar a la mayor brevedad la provisión definitiva de este puesto por el sistema de concurso. Conforme a lo dispuesto en los artículos 103 y ss. de la L.J.C.A., debe iniciar el correspondiente procedimiento (de aprobación de las bases, y posterior convocatoria) en el plazo de diez días desde la notificación de la firmeza de la sentencia. Transcurridos dos meses desde dicha notificación, el demandante podrá instar la ejecución forzosa de la sentencia en este Juzgado, promoviendo la correspondiente pieza específica para tal fin.
De conformidad con lo establecido en el Artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no se va a efectuar expresa condena sobre las costas causadas, dada la complejidad y singularidad de la controversia planteada en este litigio.
Vistos los preceptos legales citados, y demás normativa de especial y general aplicación al caso
Fallo
1º.- ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado Dº Agustín Zamora Pocoví, en nombre y representación de Dº Maximiliano, contra el Decreto de Presidencia de la Excma. Diputación Provincial de Albacete nº 1120, de fecha 26 de abril de 2018, que acuerda la inadmisión del recurso potestativo de reposición presentado por el recurrente, con fecha 3 de abril de 2018, y nº de registro de entrada 5818, contra el Decreto Presidencial número 831, de fecha 21 de marzo de 2018, por el que se aprueba la convocatoria de procedimiento para la cobertura, en comisión de servicios, de puesto de trabajo vacante 'Jefe Servicio Recursos Humanos' por carecer de legitimación activa el recurrente.
2º.- Declarar la legitimación activa e interés legítimo del recurrente en la impugnación de la convocatoria de procedimiento para la cobertura en comisión de servicios de puesto de trabajo vacante 'Jefe de Servicio Recursos Humanos'.
3º.- Anular la convocatoria de procedimiento para la cobertura, en comisión de servicios, de puesto de trabajo vacante 'Jefe Servicio Recursos Humanos' por ser contraria a Derecho, condenando a la Diputación Provincial de Albacete a convocar y resolver a la mayor brevedad la provisión definitiva del mencionado puesto mediante el sistema de concurso.
4º.- Sin costas.
Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta resolución cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN, ante este Juzgado, en el plazo de QUINCE DÍAS siguientes al de su notificación, para su resolución por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, para cuya admisión a trámite será necesario haber constituido en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado el depósito previsto en la Disposición Adicional Quinta de la Ley Orgánica de Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, indicando el tipo de recurso y el código correspondiente, estando exentos de la consignación del depósito indicado para recurrir el Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de los anteriores.
Llévese testimonio a los autos y archívese el original, devolviéndose el expediente a su lugar de origen una vez firme.
Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.