Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

1B.

SENT. NÚM. 1336/17

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintinueve de mayo de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de Suplicación núm.3156/16, interpuesto porSOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA SAN ISIDRO DE TORREDELCAMPOy porD. Cosme contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Jaén, en fecha 8 de julio de 2016 , en Autos núm. 699/15, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Cosme en reclamación de materias de seguridad social, contra ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES SA y SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA SAN ISIDRO DE TORREDELCAMPO y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 8 de julio de 2016 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Cosme frente a la empresa SCA SAN INSIDRO DE TORREDELCAMPO y ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS GENEREALES SA debo condenar y condeno solidariamente a los demandados a abonar al actor la cantidad de 156.824Â?86 euros mas el interés legal incrementado en dos puntos desde la interpelación judicial (4 de diciembre de 2015) a cuyo pago es responsable de forma directa la aseguradora ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS GENEREALES SA, hasta el límite de 150.000 euros, con franquicia de 150 euros, es decir de 149.850 euros, más los intereses legales incrementados en dos puntos desde la interposición de demanda, debiéndose tener en cuenta las cantidades consignadas (108.274 euros) , siendo responsable de forma exclusiva la empresa del resto que excede del límite 6.974Â?86 euros; cantidades todas ellas que devengarán el interes legal del 1108 del CC y el procesal del 576 LEC'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Don Cosme , mayor de edad, nacido el NUM000 .1991, con D.N.I. nº NUM001 , y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el num NUM002 , sufrió un accidente de trabajo el día 29 de diciembre de 2013, fecha en la que prestaba servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA SAN ISIDRO DE TORREDELCAPO dedicada a la fabricación de aceite de oliva, con la categoría profesional de peon de patio de almazara y una antigüedad de 23.11.2013 , percibía un salario dia de 65Â?80 euros, todos los conceptos incluidos.

La Mutua tenia cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua ASEPEYO

SEGUNDO.- Que como consecuencia del accidente acudió al lugar la Guardia Civil que en atestado hizo constar '...el operario herido estaba echando serrín, para que no patinara los engranajes de la cinta transportadora..., pero por causas accidentales, al introducir el brazo por la parte inferior, al parecer, quedó atrapado entre la cinta, y la carcasa metálica de la cinta superior, produciéndole desgarros en el brazo izquierdo... '

'En los laterales tanto de la cinta inferior y más larga, y la cinta superior, que están más expuestos al paso de la gente, están tapados los engranajes por una especie de malla de color verde de plástico, dicha malla la vemos que está sujeta por abrazaderas, las cuales se ven que han sido colocadas recientemente, ya que están limpias, al contrario de otras que se observan viejas sucias, por lo que la rejilla o malla de la parte superior, ha sido sustituida recientemente, al parecer la quietaron para poder sacar el brazo atrapado del joven trabajador y posteriormente las han vuelto a colocar'. Se incoaron diligencias previas 4.307/2013 en el Juzgado de Instrucción num 2 de Jaen.

TERCERO.- En fecha 4 de febrero de 2014 por el Jefe del Area de Prevencion Tecnica del Centro de Prevencion de Riesgos Laborales de Jaen se emite informe en el que se destacan como causas del accidente: 'Cinta transportadora en marcha', 'resguardos de la cinta transportadora no están colocados'; así como medida correctora el Técnico propone 'desarrollar y dar a conocer un procedimiento de trabajo correcto y seguro para cada tarea, ya que el procedimiento debe indicar la manera de realizar la tarea sin introducir la mano o brazo dentro de la zona de peligro'.

CUARTO.- La Inspectora de Trabajo y Seguridad Social acude al lugar el día 25.02.15, y en examen de la documentación facilitada por la empresa, informe emitido por el Centro de Prevencion y diligencias penales practicadas concluye: 'Queda constatado por la actuante tras la revisión de la documentación aportada, que la causa directa del accidente en la 'no parada del funcionamiento de la cinta transportadora'. Considerándose incumplida por la empresa la obligación de determinar un proceso de trabajo seguro que no implicase riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores.

La parada de emergencia se encontraba en la planta superior y no en lugar cercano al punto en el que era necesario echar el serrín

Las protecciones o resguardos de protección de la cinta se encontraban retirados en el momento del accidente puesto que propiciaron que el trabajador introdujera el brazo, no obstante no hay pruebas suficientes para constatar si bien las protecciones no existían o bien estas fueron retiradas por el trabajador (la inspección ocular declara que las bridas eran nuevas). Es decir, aunque las protecciones las retirase el trabajador, no eran lo suficientemente seguras para impedir el acceso, (fueron reforzadas posteriormente) y por tanto para impedir el riesgo de atrapamiento.

Por tanto, considerando que por el tiempo transcurrido desde la producción del accidente (29.12.13) hasta la investigación del mismo por la actuante (25.2.15) no ha sido posible la visita y constatación in situ de los hechos, la documentación obrante permite constatar que el método de trabajo seleccionado por la empresa de echar el serrín con la máquina en funcionamiento y con unas protecciones inadecuadas que permitieron el acceso del trabajador, constituyen la causa material y objetiva de producción del accidente.'

Considera infringidos: art. 17 de la Ley 31/95; Anexo I. 1 y II.1 del Real Decreto 1215/1997 .

Califica de grave la infraccion cometida por la empresa, art. 12.16 LISOS : 'Las que supongan incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, siempre que dicho incumplimiento cree un riesgo grave para la integridad física o la salud de los trabajadores afectados y especialmente en materia de: b) Diseño, elección, instalación. disposición. utilización y mantenimiento de los lunares de trabajo, herramientas, maquinaría y equipos'

Y propone una sanción de 2.046 euros, en su grado mínimo, tramo inferior y un Recargo de las prestaciones económicas que tengan su causa en este accidente de trabajo, en un 30 por 100.

QUINTO.- Como consecuencia de la causa penal el Ministerio Fiscal ha emitido escrito de acusación de fecha 16 de marzo de 2016 en el que expone: 'Los acusados, Julián , presidente, representante legal de la S.C.A. Agraria Cooperativa San Isidro de Torre del Campo y encargado de prevención de riesgos laborales de la misma y Mariano , maestro de fabrica, superior jerárquico inmediato del trabajador accidentado y responsable de que se cumplan las instrucciones en materia de prevención y seguridad de la empresa y ambos responsables en materia de seguridad, salud y riesgos laborales el día en que se producen los hechos y no habiendo adoptado ninguno de ellos las medidas necesarias de vigilancia para que se cumpliera el plan de seguridad ni habiéndose adoptado las pertinentes medidas de seguridad o de protección que su deber general de prevención exigía, así como no habiendo entregado al trabajador el equipo de protección individual ni la formación específica para el trabajo encomendado ocasionó, que el día 29 de diciembre de 2013 el trabajador con categoría de peón de Cosme cuando se encontraba realizado la labor encomendada en la citada empresa en la localidad de Torredelcampo, y consistente en echar serrín en el rodillo de la cinta transportadora resbaló atrapándole el brazo izquierdo el mencionada rodillo, desde la muñeca hasta el hombro, al no contar la maquina con el sistema de protección necesario que evitaba el acceso a la misma, provocándole unas lesiones, que han requerido para su curación además de una primera asistencia facultativa tratamiento médico quirúrgico, consistentes en herida traumática a nivel del tercio medio del brazo izquierdo, de tipo circular, que ocasiona una cicatriz de aproximadamente 30 cm, luxación glenohumeral traumática del hombro izquierdo que ocasiona arrancamiento de la inserción del deltoides y rotura del bíceps branquial, lesión grave de grado medio, según estudio EMG de los troncos superior y medio del plexo branquial izquierdo. Dichas lesiones le han ocasionado unas secuelas valoradas en su totalidad en 35 puntos, entre otras limitación de la movilidad del hombro izquierdo superior al 50% y un perjuicio estético importante valorado en 14 puntos.

En la estabilización de las lesiones se han invertido un total de 446 días siendo 10 de ellos en régimen de internamiento hospitalario estando impedido la totalidad de ellos para desarrollar su actividad habitual.

Los acusados incumplieron totalmente con todas las obligaciones concretas en materia preventiva, y en concreto la obligación de determinar un proceso de trabajo seguro que no implique riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores, al encontrase la parada de emergencia de la maquina en la planta superior y carecer la máquina de los mecanismos de protección necesario para impedir el acceso al interior; de la misma y no contando, por tanto, el trabajador con el tiempo ni medios suficientes para sustraerse rápidamente de los riesgos provocados por el equipo causante de los hechos.'

En concepto de responsabilidad civil señala 'la cantidad de 1o2.ooo€ determinada conforme a la Ley 35/2015 de 22 de septiembre de reforma de valoración de los daños y perjuicios causados las personas en accidentes de circulación incrementada en un 30%, con los intereses establecidos en el artículo 576 de la LEC .'

SEXTO.- Queda acreditado que el domingo 23 de diciembre de 2013 D. Cosme se encontraba desarrollando las funciones propias de su categoría en la SCA San Isidro de Torredelcampo. Entre las labores que tenía encomendadas era la de limpieza y mantenimiento del rodillo de la cinta transportadora, para lo cual se le encomendó que echara serrín para que no patinara.

Que cuando el trabajador procedia a echar serrin en la cinta transportadora resbaló y quedó enganchado el brazo izquierdo entre el tambor y la cinta lo que hizo que por arrastre su brazo quedara atrapado, provocándole lesiones.

No existía en el lugar donde se encontraba la cinta transportadora parada del funcionamiento la parada de emergencia se encontraba en la planta superior; las protecciones o resguardos de protección de la cinta se encontraban retirados en el momento del accidente y las que había no eran lo suficientemente seguras para impedir el acceso.

La empresa tiene concertado como servicio de prevención ajeno a la empresa MMC; existe Plan de Prevencion de Evaluación de Riesgos de fecha 26.11.12, donde se recoge en el puesto de operario de almazara el riesgo de atrapamiento por o entre objetos dentro de la cinta transportadora, así como la necesidad de realizar operaciones de limpieza y/o mantenimiento con la maquinaria parada.

El día 25.11.13 le fue entregado al trabajador accidentado los equipos de protección individual, consta certificado de información de fecha 25.11.13, y certificado de formación genérico y básico de 27.12.13.

SEPTIMO.- Como consecuencia del accidente de trabajo de 29 de diciembre de 2013 el actor sufrio las siguientes lesiones: herida traumatica a nivel del tercio medio del brazo izquierdo, de tipo circular, que ocasiona cicatriz de aproximadamente 30 cm; luxacion glenohumeral traumatica del hombro izquierdo que ocasiona arrancamiento de la insercion del deltoides y rotura del bíceps braquial; lesion grave - de grado medio, según estudio EMG de fecha 25/11/2014- de los troncos superior y medio del plexo braquial izquierdo.

Dichas lesiones requirieron intervención quirúrgica con estancia hospitalaria hasta el 8.01.14, el 19 de diciembre de 2014 la Mutua 19.12.14 emite alta con propuesta de incapacidad permanente, el 5 de marzo de 2015 se emite dictamen porpuesta EVI en el que se indica el siguiente cuadro residual: axonotmesis del nervio circunflejo, signos residuales del axonotmesis de los nervios e scapular, musculocutáneo y radial con desmielinización secundaria del nervio radial, afectación supraclavicular y preganglionar de los troncos superior y medio del plexo braquial izquierdo, con arrancamiento de raíces cervicales y propone al actor afecto de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo; el 6.03.15 el Director Provincial del INSS en Jaen resuelve conceder al actor incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual derivada de accidente de trabajo.

En concepto de Prestación por Incapacidad temporal percibió la cantidad de 3.010Â?35 euros por pago delegado y la cantidad de 18.210Â?15 euros por pago directo de 1.03.14 a 4.03.15

Como secuelas quedan:

1.- Lesion grave de los troncos superior y medio del plexo braquial izquierdo que interesa los nervios supraescapular, musculocutaneo, radial y circunflejo izquierdos, ocasionando limitacion importante de la movilidad del hombro (superior al 50% de la misma), y pérdida sensitiva de los territorios afectados, (por analogia respecto a la paralisis del plexo braquial en 35 puntos)

2.- Perjuicio estetico importante consistente en cicatriz en tercio medio de brazo izquierdo de 30 cm y por atrofia de la musculatura del hombro izquierdo (14 puntos)

En exploración clínica presenta: limitación de la movilidad del hombro zquierdo: abducción a 60°; adducción 15°; anteversion 90°; troversion 15°; rotacion interna 25°; rotacion externa

OCTAVO.- La empresa SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA SAN ISIDRO DE TORREDELCAPO tenía suscrito a la fecha del accidente con la Compañía Allianz seguro de responsabilidad civil patronal , poliza num NUM003 que cubre el hasta 150.000 euros por víctima, con una franquicia de 150 euros.

Se desconoce el momento exacto de conocimiento del accidente por la compañía, la papeleta de conciliación frente a la misma tiene lugar el 15 de junio de 2015, y la demanda con fecha de entrada el 4 de diciembre de 2015 se notifica a la msima el 14 de enero de 2016.

La Compañía de Seguros consignó en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado el 19 de abril de 2016 la cantidad de 59.244Â?86 euros a favor del actor en concepto de indemnización; en fecha 25 de mayo de 2016 consigna nueva cantidad de 49.029Â?14 euros en el mismo concepto. Total consignado: 108.274 euros.

NOVENO.- El actor presenta papeleta de conciliacion ante el CMAC frente a la empresa el 27.05.15 celebrándose el acto el 12.06.15 sin avenencia.

Frente a la compañía de seguros ALLIANZ se presenta la papeleta de conciliación el 15.06.15 celebrada sin avenencia el 2.07.15

La demanda se presenta en Decanato el 4.12.15.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Cosme y por SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA SAN ISIDRO DE TORREDELCAMPO, recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnado el primero, por ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES SA y el segundo por D. Cosme . Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia, que estimando parcialmente la demanda origen de Litis en reclamación de indemnización por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo condena a las demandada a abonar al actor la cantidad de 156.824,86 € más el interés legal incrementado en dos puntos desde la interpelación judicial (4.12.2015) con los demás pronunciamientos que se contienen en su fallo, se alzan en suplicación tanto el trabajador demandante como empresa codemandada con recursos que son impugnados el primero, por la Cia Aseguradora codemanada y el segundo, por el actor de Litis.

Y entrando a resolver en primer lugar el articulado por la empleadora, se formula a tal efecto por la misma un primer motivo, al amparo del art. 191b) LPL ( 193.b LRJS ) comenzando por interesar la revisión del ordinal primero de los probados de la sentencia de instancia, por cuanto como en síntesis aduce, se ha cometido por parte del Juez un error a la hora de considerar la antigüedad del trabajador en la Cooperativa en que prestaba sus servicios al tiempo del accidente, que resulta trascendente en cuanto lo tiene en cuenta como factor determinante para excluir cualquier tipo de responsabilidad del mismo en la causación de su accidente, no teniendo en cuenta que el Informe elaborado por la Inspección de Trabajo aportado a autos especifica, que el trabajador ya había trabajado en anteriores campañas de aceituna los años 2010 y 2011 por lo que en consecuencia no carecía de experiencia por lo que adoptó una conducta de gravedad excepcional carente de cualquier prudencia elemental con la conducta que le produjo el accidente.

Con el mismo amparo procedimental, interesa revisión del ordinal tercero de los probados sobre la base del informe del Técnico en Prevención de Riesgos, dejando constancia que para retirar la malla que cubría la cinta por donde el trabajador introdujo su brazo hay que utilizar utensilios para ello, por lo que cumplía las exigencias contenidas en el Anexo I.1 y II.1 del RD 1215/97 de 18 de julio relativas a disposiciones mínimas de seguridad, resultando además acreditado por la declaración del maestro de molino y del perito que actuó en el acto de la vista, que al tratarse de un rodillo engomado no se debía echar serrín, al no ser runa buena solución para el patinaje de los rodillos de la cita por ser de gorma, de ahí concluye, que la Cooperativa recurrente había cumplido con la puesta de medidas de seguridad para prevenir cualquier resto a los trabajadores que además, habían recibido incluido el trabajador, la formación correcta.

Interesando acto seguido, igualmente revisión de los ordinales cuarto y sexto, aduciendo respectivamente, que como ya se dejó señalado en el motivo anterior, fue el propio trabajador el que reconoció ante la Inspección de Trabajo que no recordaba si había sido él el que había quitado esas protecciones, careciendo igualmente de relevancia el que el botón de parada de emergencia se encontrara en la planta superior, dado que el trabajado realizó una conducta que ha de ser calificada de imprudencia temeraria.

Y previo a entrar en el examen del motivo examinado, se hace necesario recordar en línea con lo opuesto por la recurrida en su impugnación de tal motivo, que como viene señalando con reiteración la doctrina de suplicación que esta Sala comparte, el punto de que hemos de partir para dilucidar las revisiones propuestas no puede ser otro sino el de que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL actual LRJS- únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

A lo que añadir, que la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia .

E insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa.

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta el motivo examinado no puede ser estimado, pues las revisiones del relato de probados de la sentencia de instancia que en el mismo se interesan no cumplen las exigencias expuestas por la doctrina referida dado que en definitiva lo que pretende es la sustitución sin más de la versión del Juzgador de instancia por la propia interesada sobre la valoración conjunta de la prueba y hechos que al efecto refiere incluida prueba inhábil como es la testifical, sin proponer además texto alternativo alguno a aquellos hechos probados cuya revisión se interesa.

SEGUNDO:Por la vía del apartado c) del art. 191 LPL (193 LRJSS) formula la demandada ahora recurrente su siguiente motivo de suplicación, para el examen del derecho aplicado en particular art. 96.2 LRJS y concordantes del C. Civil así como para el examen de la culpa en los accidentes de trabajo.

Comienza al efecto la recurrente recordando que en los accidentes de trabajo, la culpa por imprudencia temeraria del trabajador exonera de cualquier tipo de culpa al empleador mientras que la imprudencia profesional daría lugar a una concurrencia de culpas entre empleador y trabajador, siendo responsabilidad exclusiva de aquél cuando no se cumplen las medidas de seguridad. Siendo así afirma en síntesis, que en el presente caso además de existir medidas de seguridad las mismas no podían ser eliminadas fácilmente sino que habían de ser quitadas por medios mecánico y que al día de hoy la empresa desconoce que era lo que estaba haciendo exactamente el trabajador accidentado puesto que él manifiesta que estaba echando serrín a la cinta, pero tal y como se ha expuesto en el recurso tal extremo no ha sido probado. Invocando acto seguido STS 18.9.2007 (y STSJ Galicia Social 29.9.2011 ) sobre la imprudencia temeraria del trabajador accidentado estimando acto seguido, que los elementos que la integran están presentes en la actuación del trabajador rompiéndose en tal caso el nexo causal entre la lesión y el trabajo, lo que le confiere al accidente naturaleza común y no laboral.

Interesando acto seguido y de manera subsidiaria la recurrente, se aprecie imprudencia profesional en el actuar del trabajador accidentado y la consiguiente concurrencia de culpas entre ambos de conformidad a lo estimado en tal caso entre otras por STSJ Castilla La Mancha de 16.3.2006

Pues bien, en relación a la exigencia de denunciar y fundar la infracción legal, también la Sala ha señalado con reiteración, que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario que requiere una infracción jurídica y que necesariamente tiene que invocarse, como causa de la impugnación, la vulneración de una norma del ordenamiento jurídico - sea ésta un precepto constitucional, una disposición legal o reglamentaria, un convenio colectivo estatutario- o una doctrina jurisprudencial. Por otra parte, la Sala ha precisado también, que la exigencia de fundar la infracción legal que se alega 'no se cumple con sólo indicar los preceptos (sustantivos) que se consideran aplicables, sino que además, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia. Así se deduce del artículo 196.2 de la LRJS .

Con lo que a la vista de lo expuesto el motivo ahora examinado ha de verse igualmente abocado al fracaso, al no haber prosperado revisión de probados que le proporcione el necesario sustento fáctico, lo que hace imposible concluir en los términos en el mismo interesados de que es de apreciar en el presente supuesto, bien imprudencia temeraria del trabajador demandante, bien imprudencia profesional en el ejercicio de su profesión, siendo de apreciar en tal caso concurrencia de culpas con la recurrente.

A ello se añade como por su parte resalta la recurrida en su impugnación, que tan solo se invoca precepto adjetivo de la ley rituaria laboral sobre la carga de la prueba en esta clase de procedimientos, junto con jurisprudencia y doctrina de suplicación que no son de aplicación al caso a la vista del inmodificado relato de probados de la sentencia de instancia y en particular en su ordinal sexto, del que se desprende que el accidente aconteció cuando estaba realizando tareas que le habían sido encomendada como era la de echar serrín en el rodillo de la cinta transportadora para que no patinara, encontrándose además las protecciones y reguatrdo0s de protección de la cinta retirados en el momento del accidente y las que había no eran lo suficientemente seguras para impedir el acceso, además de estar situada la parada de emergencia en la planta superior.

Razones que comportan como se dijo el fracaso del motivo y con ello del recurso examinado con imposición de minuta de honorarios de letrado impugnante a la ahora recurrente en cuantía de 250 euros conforme art. 235.1 LRJS .

TERCERO:Como se dijo, frente a la sentencia de instancia se alza en suplicación igualmente el trabajador demandante interesando igualmente en primer lugar revisión del relato de probados de la sentencia de instancia y en particular, de su ordinal séptimo, a fin de que el mismo sea sustituido por otro con el siguiente tenor:

'Como consecuencia del accidente de trabajo, el 29 de diciembre de 2013, el actor sufrió las siguientes lesiones: herida traumática a nivel del tercio medio del brazo izquierdo, de tipo circular, que ocasiona cicatriz de aproximadamente 30 cm.; luxación glenohumeral traumática del hombro izquierdo que ocasiona arrancamiento de la inserción del deltoides y rotura del bíceps branquial; lesión grave -de grado medio, según estudio EMG de fecha 25/11/2014- de los troncos superior y medio del plexo braquial izquierdo.

Dichas lesiones requirieron intervención quirúrgica con estancia hopitalaria hasta el 8.01.14, el 19 de diciembre de 2014 la Mutua emite alta con propuesta de incapacidad permanente, el 5 de marzo de 2015 se emite dictamen propuesta EVI en el que se indica el siguiente cuadro residual: axonotmesis del nervio circunfejo, signos residuales del axonotmesis de los nervios escapula, musculocutáneo y radical con desmielinización secundaria del nervio radial, afectación supraclavicular y preganglionar de los troncos superior y medio del plexo braquial izquierdo, con arrancamiento de raíces cervicales y propone al actor afecto de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo; el 6.03.15 el Director Provincial del INSS en jaén resuelve conceder al actor incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual derivada de accidente de trabajo.

En concepto de Prestación por Incapacidad temporal percibió la cantidad de 3.010'35 euros por pago delegado y la cantidad de 18.210'15 euros por pago directo de 1.03.14 a 4.03.15.

Como secuelas quedan:

De conformidad con lo dispuesto en el informe médico emitido por el Doctor Celestino , las de aplastamiento del miembro superior izquierdo, herida a nivel de brazo izquierdo, luxación de hombro izquierdo, tendinitis tendón de porción larga bíceps braquial y arrancamiento del plexo braquial troncos superior y medio, lesión en nervios supraescapular, musculocutáneo y radial izquierdos, desmielinización secundaria del nervio radial.

Así como, gonartrosis bilateral, axonotmesis del nervio circunflejo izquierdo, que le provoca atrofia severa del deltoides infra y supraespinoso izquierdo, todo ello causante de una disfunción importante motora y sensitiva del miembro superior izquierdo con limitación en más del 50% de dicho miembro que le causa al actor una importante limitación para su actividad laboral, inclusive dicho miembro superior izquierdo se encuentra limitado para tareas propias de su vida diaria (vestirse, desvestirse, higiene, etc.)

Dichas secuelas han de valorarse, de acuerdo con los criterios médicos establecidos por el citado Dr. Celestino que emite un informe de evaluación de daño corporal, en el que establece la siguiente valoración:

Afectación tronco y superior del plexo braquial............................. 50 puntos.

Parálisis del nervio circunflejo izquierdo........................................12 puntos.

Perjuicio estético importante (limitación arco articula del hombro izquierdo en más del 50 por ciento, atrofia musculatura cintura escapular en brazo izquierdo, con cicatriz de 29 centímetros............................................... 21 puntos.

A tales efectos y aplicando la fórmula de Balthazar, el actor presenta un total de 77 puntos de secuelas por sintomatología derivada de dicho traumatismo.

Igualmente, de acuerdo con el informe emitido por el Doctor Don Eulalio , Jefe de servicio de Clínica Forense del Instituto de Medicina legal de Jaén, ha de establecerse que para la estabilización de las lesiones el actor ha invertido un total de 446 días, siendo 10 de ellos en régimen de internamiento hospitalario y el total de ellos estuvo impedido para desarrollar la totalidad de su actividad habitual'.

Revisión la examinada que no puede ser apreciada al pretender en definitiva, la sustitución sin más del imparcial criterio de la Juzgadora de instancia que al respecto asume como reconoce, el informe del M. Forense frente a los contradictorios aportados tanto por la ahora recurrente como por la empleadora y cía aseguradora, por el propio interesado, siendo así que como se dejó señalado al examinar el recurso de la codemandada y viene señalando igualmente esta Sala en materias como la que ahora nos ocupa, el criterio personal e interesado del recurrente acerca de las pruebas operadas en el pleito, no debe imponerse al criterio del Magistrado sentenciador, teniendo en cuenta las amplias facultades que a este concede el art. 97.2 L.P.L actual LRJS para analizar y valorar libremente los distintos informes facultativos que figuren en los autos, conjunta y conjugadamente con los demás medios de prueba y sin más limitaciones que la razonabilidad y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo elegir para construir su versión de los hechos, aquel dictamen médico que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, ya en fase de recurso, el Tribunal ad quem ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia del Juzgador a quo, con la excepción de que su contenido quede destruido o desvirtuado por otro informe facultativo de mayor rigor técnico o de superior categoría científica y por ende, dotado de una mayor fuerza de convicción.

Dicho lo anterior, la recurrente que sustenta la revisión examinada en el informe facultativo del propio perito (folios 62 a 78,) invoca además el del M. Forense para acto seguido aseverar que aun cuando coinciden en las secuelas, en este se incurre en error a la hora de determinar los puntos de secuelas derivados de aquellas. Error que en este concreto aspecto tampoco puede ser apreciado, pues como razona la Juzgadora de instancia y resalta con detalle la ahora recurrida en su impugnación, aun con ser cierta que el Baremo al referirse a la Parálisis del Plexo Braquial asigna al mismo una puntuación de 45-55 puntos con independencia de la parálisis del nervio circunflejo al que asigna 10-15 puntos, en el presente caso no estamos ante parálisis sino ante paresias que se contemplan en epígrafe aparte y además no de todos los nervios afectados y buena prueba de ello es que la recurrente tan solo lo atribuye sin mayor especificación al nervio circunflejo, por lo que no se evidencia en los términos exigidos ya referidos, error porque la Juzgadora de instancia atribuya a tal secuela de hombro una puntuación de 35 acogiendo con ello el dictamen médico-forense del que se desprende que el actor recurrente padeció una lesión grave de grado medio según EMG de 25.11.2014, de los troncos superior y medio del plexo braquial izquierdo, que interesó los nervios supraescapular, musculocutáneo, radial y circunflejo con limitación importante de la movilidad del hombro superior al 50% de la misma y pérdida sensitiva de los territorios, por lo que la limitación de la movilidad del hombro aunque superior al 50% no llegó a ser completa por lo que no puede hablarse de parálisis y aplicarle en consecuencia la puntuación que para ella establece el Baremo.

Respecto de la valoración del daño estético, se postulan 21 puntos sobre la base de considerar el mismo 'importante' invocando al efecto el propio informe M. Forense que así lo califica. Sin embargo tal pretensión tampoco puede ser asumida, pues incluso la aparente contradicción en que parece incurrir la propia sentencia de instancia que en hechos probados la califica de 'importante' siguiendo el criterio del M. Forense y luego le otorga 14 puntos al considerarla de grado moderado (en realidad Medio), ha de solventarse a favor de esta última consideración, además de por lo que razona al efecto la Juzgadora de instancia que en virtud del principio de inmediación pudo así apreciarlo, por cuanto incluso el informe del M. forense aunque califica el perjuicio estético de 'importante', luego le atribuye una puntuación (14 puntos) que se corresponde con el grado Medio apreciado por la Juzgadora de instancia.

Resultando por último igualmente correcto el cómputo de días tanto de hospitalización como impeditivos que realiza la sentencia de instancia, sobre la base de los presupuestos fácticos que al efecto refiere, pues excluyendo de dicho cómputo tanto el día del accidente como el día en que se dicta la resolución del INSS resultan un total de 431 días, de los cuales 10 fueron de hospitalización.

CUARTO:Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS formula la actora recurrente su siguiente motivo de suplicación, para 'examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, a la hora de fijar las cantidades derivadas de los daños morales complementarios sufridos por el actor, al aplicarse por analogía el sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en los accidentes de circulación. Infracción de la Jurisprudencia que se cita. E infracción por aplicación incorrecta de la Ley 35/2015 de 22 de septiembre y Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (Baremo aplicable)-

Aduce en síntesis en su justificación, que la Juzgadora de instancia en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia impugnada, sin motivarlo ni justificarlo de forma alguna, considera adecuada una indemnización a favor del actor por importe de 25.000,00€ en concepto de Daños Morales Complementarios, reconociendo que al carecerse en el ámbito laboral de norma legal expresa que baremice las indemnizaciones, a título orientativo puede utilizarse el Baremo que se publica en las Resoluciones de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, no valorándose de forma completa en este caso el importe indemnizatorio correcto por el factor de corrección de incapacidad permanente total y además no se ofrece motivación alguna al respecto que lo justifique, lo que conculca su derecho a la tutela judicial efectiva, limitándose a fijar la cantidad de 25.000 euros por tal concepto, que escoge entre una mínima de 19.172,55€ y una máxima de 95.862,67€, entendiendo mas ajustado a derecho un criterio que tenga en cuenta la vida laboral que tiene el trabajador, según la edad al tiempo del accidente. Considerando en tal caso que dentro de dicho máximo y mínimo le corresponderían por el contrario 70.790,88 € resultado de dividir la diferencia entre ambas cantidades por los 52 años que es la vida laboral a desarrollar lo que arrojaría un resultado de 1.474,81 € que multiplicado por la vida laboral pendiente del trabajador accidentado esto es, 48 años dado que tenía 22 años al sufrir el accidente, nos daría el total reclamado. Atendiendo además añade, a los criterios o principios consagrados en distintos pronunciamientos emitidos por la Sala IV del TS, invocando al efecto entre otras STS 17.7.2007 , 25.3.2010 y STSJ Cataluña Social de 27.7.2015 . Y a ello añade, que deberían tenerse en cuenta además los criterios establecidos en la Ley 35/2015 de 22 de septiembre vigente al tiempo de dictase la Sentencia, pero que no puedo tener en cuenta la actora al tiempo de interponer la demanda dado que fue anterior a la publicación de la citada Ley, con lo que atendiéndose a todas sus pretensiones conforme al informe emitido por el Doctor D. Eulalio la indemnización debería alcanzar los 352.002,22 €.

Pues bien, como recuerda efectivamente STS 17.2.2015 que cita la sentencia de instancia, la cuestión del modo en que haya de calcularse la indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo ha revestido una enorme complejidad y ha requerido de múltiples pronunciamientos de la Sala IV del Tribunal Supremo, que han ido evolucionando y ha acabado por aquilatar los criterios y principios siguientes:

1º) Principio de reparación íntegra del daño, según el cual la finalidad de la indemnización por daños y perjuicios es lograr ' la íntegra compensación de los mismos, para proporcionar al perjudicado la plena indemnidad por el acto dañoso' ( STS/4ª/Pleno de 17 de julio 2007, rcud. 513/2006 ).

2º) Principio de proporcionalidad entre el daño y su reparación, a cuyo tenor se exige que la indemnización sea adecuada y proporcionada, evitando, en su caso, el enriquecimiento injusto (de nuevo, STS/4ª/Pleno de 17 de julio 2007, rcud. 513/2006 ).

3º) Principio de compatibilidad entre las diferentes vías de atención al accidente de trabajo, para lo que hay que recordar que el accidente de trabajo puede generar simultáneamente prestaciones sociales con las singularidades de las contingencias profesionales (ex arts. 115 a 117 de la Ley General de la Seguridad Social LGSS ) -con o sin la concurrencia del juego ofrecido por las consecuencias legales del incumplimiento empresarial de las normas de prevención de riesgos laborales ( art. 42.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales -LPRL - y 127.3 LGSS )- y el derecho a la indemnización por reparación del daño causado, derivado del incumplimiento contractual en los términos genéricos del art. 1101 de Código Civil . De ahí que la posible concurrencia de prestaciones e indemnizaciones haya suscitado el problema de la articulación entre todas las cantidades que se otorguen en favor del trabajador accidentado.

Por ello, las diferentes indemnizaciones son compatibles, pero complementarias, de forma que cabe que el perjudicado ejercite todas las acciones que le reconozca la ley para obtener el resarcimiento total (así, STS/4ª de 9 febrero 2005 -rcud. 5398/2003 -, 1 junio 2005 -rcud. 1613/2004-, y 24 abril 2006 -rcud. 318/2005-, así como STS/4ª/Pleno 17 julio 2007 -rcud. 4367/2005 y 513/2006 ).

Continúa razonando referido pronunciamiento del Alto Tribunal en lo que ahora interesa, que 'siendo la reparación total del daño el objetivo a cubrir, se hace necesario identificar los perjuicios concretos que integran ese daño. En STS/4/ Pleno de 17 julio 2007 se aludía a cuatro categorías básicas susceptibles de ser indemnizadas: a) el daño corporal que constituye las lesiones físicas y psíquicas del accidentado; b) el daño moral o sufrimiento psíquico o espiritual derivado del accidente; c) el daño emergente, identificado como la pérdida patrimonial directamente vinculada al hecho dañino; y d) el lucro cesante, constituido por la pérdida de ingresos y de expectativas laborales.

Llegados a este punto, la concurrencia de las vías de reparación antes indicada exige identificar los conceptos a los que atienden, de suerte que sólo cabrá excluir de la reparación aquellos daños que ya han sido suficiente e íntegramente resarcidos. Por eso se ha sostenido que es la homogeneidad conceptual del daño la que, en su caso, excluirá una ulterior reparación, evitando, en suma, el enriquecimiento injusto.

Como consecuencia de lo dicho, resulta rechazable la técnica de la valoración conjunta de los daños al ser la misma claramente contradictoria con las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva. Ello obliga al reclamante -el perjudicado o sus causahabientes- a identificar e indicar qué daños y perjuicios se han seguido del accidente de trabajo y, por tanto, cuál es la cuantía indemnizatoria que se asigna y reclama por cada uno de ellos; en consonancia con lo que indicaba la STC 78/1996 , en la que se recordaba que el derecho a la tutela judicial efectiva exige que en la sentencia se fijen de forma pormenorizada los daños causados, los fundamentos legales que permiten establecerlos y los criterios empleados para fijar el 'quantum' indemnizatorio del hecho juzgado.

Respecto de los accidentes de trabajo no existen criterios legales para la valoración del daño, siendo la única regla la de la razonabilidad y proporcionalidad, que queda en manos de la interpretación y aplicación por parte del juez. Por ello hay que admitir la utilización de diversos criterios y, entre ellos, el del Baremo establecido por la Disp. Ad. 8 de la Ley 30/1995, que hoy se contiene en el RDLey 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de vehículos a motor, cuya utilización creciente en la práctica judicial es claramente constatable.

En anteriores ocasiones ( STS/4ª de 17 de enero 2007 y 30 enero 2008) se ha reconocido las ventajas del Baremo, pese a que se trata de una vía facultativa y meramente orientadora y advirtiendo, en todo caso, que, de optarse por su utilización, el apartamiento de su valoraciones exigirá especial y razonada motivación. Las ventajas que ofrece están en línea con el respeto a los principios de seguridad jurídica e igualdad de trato; y, además, puede atribuirse a la utilización generalizada el Baremo un eventual efecto preventivo de la litigiosidad, puesto que puede servir para conocer de antemano la respuesta procesal. Otra de las ventajas del Baremo es la introducción de reglas de cuantificación del daño moral.

Posteriormente, en STS/4ª/Pleno de 23 junio 2014 (rcud. 1257/2013 ) se ha abandonado la técnica de reparto y adoptado el criterio de atribución al concepto de daños morales de las valoraciones orientativas del Baremo (lo que hemos reiterado en la STS/4ª de 20 noviembre 2014 -rcud. 2059/2013 -). Poniendo así de relieve, que el Baremo ' no regula de forma autónoma -como tal- la Incapacidad Permanente, sino que lo hace en la Tabla IV tan sólo como uno de los «factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes» [las de la Tabla III], e incluso con una terminología más amplia que la utilizada en el ámbito de Seguridad Social [se refiere a la «ocupación habitual» y no al trabajo, porque la norma afecta a toda persona, trabajadores o no] '.

Sentado lo anterior, puntualizar en primer lugar, que la sentencia de instancia se atiene a la hora de cuantificar los daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo en su día sufrido, a la normativa anterior a la entrada en vigor de la Ley 35/2015 de 22 de septiembre que reforma el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de tráfico optando por incorporar un nuevo Título e integrando en el articulado de la Ley los conceptos generales definiciones y las reglas de aplicación del baremo, por lo que en la medida en que tan solo se hace mera alusión a dicho texto legal, habrá de estarse al sistema de valoración anterior aplicado por la sentencia de instancia mas cuando la propia recurrente se somete al mismo en cuanto que postula una mayor indemnización, pero dentro de los límites máximos y mínimos tenidos en cuenta por la sentencia de instancia que no discute.

Y así centrándonos en exclusiva en los daños morales a cuya cuantificación ahora dedica la recurrente el presente motivo, reprocha a la sentencia de instancia haber procedido a su fijación en la cantidad de 25.000 euros dentro del máximo y mínimo contemplado al efecto para las lesiones permanentes que constituyan una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima, con secuelas permanentes que impidan totalmente la realización de las tareas de la ocupación o actividad habitual del incapacitado (de 19.172,55€ a 95.862,67€) sin ofrecer motivación alguna al respecto que justifique en su caso el porqué de la decisión tomada, lo que a su juicio le causa además indefensión, proponiendo por el contrario para su cuantificación la técnica ya referida, lo que arrojaría un quantum indemnizatorio por tal concepto de 70.790,88€.

Sin embargo estima esta Sala que la sentencia de instancia no se hace acreedora de tal reproche, en la medida en que alude expresamente al efecto en sede de fundamentación jurídica, a factores como la IPT para su ocupación habitual que le ha sido reconocida, su edad, limitaciones físicas que presenta y posibilidad de desarrollar otros trabajos, lo que como resalta por su parte la recurrida impugnante, supone haber tenido en cuenta, que el accidente ha afectado a uno de las cuatro extremidades de su cuerpo cual es el MSI que además de no constar ser el dominante, no está aquejado de parálisis total sino limitada su movilidad si bien en más del 50% globalmente considerada con pérdida sensitiva de los territorios afectados, lo que no le impide concretar por tanto relación de trabajo u ocupación distinta a la habitual al tiempo del accidente, en que en conjunción con el otro miembro no afectado no sea necesario unos requerimientos de esfuerzo y sobrecarga con el mismo, más atendiendo a su edad y que no se ha acreditado como al efecto aduce la recurrente en sustento de una indemnización superior, que no esté realizando ninguna otra actividad o tarea laboral por encontrarse impedido para ello con tales secuelas, por carecer de formación y por no tener la suficiente destreza ni fuerza ni habilidad para realizar cualesquiera otras tareas que le exija esfuerzos de cualquier tipo, dadas las graves secuelas que ha sufrido. Situación que más vendría a conformar una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo a resultas del accidente, excepción hecha de tareas marginales o residuales insuficientes como tales para conformar relación de trabajo alguna, que es la situación que por tanto parece dibujar al efecto.

En cualquier caso, tales criterios vendrían a configurar en realidad más el lucro cesante, operando en tal caso factores contrarios a los esgrimidos, como serían entre otros, tratarse de una IP fronteriza con el grado inmediatamente superior, dificultades de rehabilitación laboral por avanzada edad u otras singularidades que lleven a excluir posibilidades de trabajo meramente teóricas o los supuestos de pérdida de expectativas laborales constatables. Que no el concepto indemnizatorio de 'daño moral' que ahora nos ocupa y a cuya compensación quedaría constreñida en exclusiva, el Factor de corrección contenido en la Tabla Vl conforme a la jurisprudencia sentada a partir de STS 23 junio 2014 (rcud. 1257/2013 ) antes referida como se ha visto.

Razones que comportan que la infracción ahora denunciada como se dijo no pueda ser apreciada, al no haberse estimado tampoco la revisión en el precedente motivo interesada conforme a lo determinado por la prueba pericial al efecto invocada con la que se acaba invocando igualmente el presente motivo a fin de justificar las indemnizaciones interesadas.

QUINTO:Por último, con el mismo amparo procedimental en el apartado c) del art. 193 LRJS denuncia la recurrente infracción de lo dispuesto en el art. 20.4 LCS por su no aplicación, aduciendo en síntesis al efecto, que la Cía aseguradora codemandada tuvo conocimiento como mínimo de la reclamación cursada por el actor el día 19.6.2015 que es cuando se presentó la papeleta de conciliación contra la misma reclamando las mismas cantidades que ahora y en base a unas circunstancias concretas e indubitadas como fue el accidente de trabajo sufrido por el recurrente, además tuvo conocimiento fiel y exacto de las lesiones sufridas por el trabajador, al habérsele dado traslado del informe de sanidad emitido por el D. Eulalio que además ha sido aportado por las codemandadas a las presentes actuaciones. Teniendo señalado además la jurisprudencia que el derecho a la indemnización nace con el siniestro, de forma que la sentencia que finalmente fija la cuantía de la indemnización tiene una naturaleza meramente declarativa y no constitutiva del derecho, de ahí que no sea decisiva de cara a resolver acerca de la imposición de la indemnización por mora, la existencia de una diferencia entre lo solicitado en demanda y lo finalmente reconocido.

Acabando por concluir que debe considerarse en el presente caso procedente el devengo de los intereses reclamados conforme al precepto denunciado como infringido mas cuando añade, tan siquiera se han consignado la totalidad de las cantidades reconocidas en la Sentencia de instancia ni se le ofreció ningún pago al actor en el momento en que la Cía. Aseguradora tuvo conocimiento del siniestro acontecido.

Y al respecto, ya la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 17-9-2008 , señaló que : ' Esta Sala ha declarado en reiteradas ocasiones que los intereses establecidos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro ( RCL 1980, 2295) tienen desde su génesis un marcado carácter sancionador y una finalidad claramente preventiva, en la medida en que sirven de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la del oportuno pago de la correspondiente indemnización capaz de proporcionar la restitución íntegra del derecho o interés legítimo del perjudicado. [...] En la aplicación del precepto invocado, la jurisprudencia de esta Sala (véanse, entre muchas otras, las Sentencias de 11 de noviembre y de 21 de diciembre de 2007 [ RJ 2007, 9059] ) ha destacado la necesidad de valorar la posición de las partes y la razonabilidad de la oposición o del impago por parte de la compañía aseguradora, sentando la regla de que los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro se deben si no se encuentra una razón justificativa del impago de la indemnización por parte de la compañía aseguradora, y precisando que la norma se dirige a atajar el problema práctico de utilizar el proceso como maniobra para retrasar o dificultar el cumplimiento de la obligación de pago de la indemnización . Se trata, pues, de verificar en cada caso la razonabilidad de la postura del asegurador resistente o renuente al pago de la indemnización; razonabilidad que cabe apreciar, con carácter general, en los casos en que se discute la existencia del siniestro, sus causas, o la cobertura del seguro, o cuando hay incertidumbre sobre el importe de la indemnización , habiéndose valorado los elementos de razonabilidad en el proceso mismo, en los casos en que la oposición se declara al menos parcialmente ajustada a Derecho, cuando es necesaria la determinación judicial ante la discrepancia de las partes, o cuando se reclama una indemnización notablemente exagerada ( Sentencia de 21 de diciembre de 2007 [ RJ 2007, 9059] '.

Por su parte la Sala IV en su más reciente STS 29.12.2011 , razonaba que 'La cuestión así planteada exige una interpretación y adecuación al caso debatido de lo dispuesto en el art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro -Ley 50/1980, reformada por la Ley 30/1995- cuando, después de establecer en su regla 4ª que la aseguradora responsable de una indemnización derivada de un contrato de seguro habrá de abonar el interés legal desde la fecha del hecho causante incrementado en un 50% y que a partir de los dos años desde aquella fecha abonará un interés del 20% - establece una excepción a esta regla general en el regla 8ª del mismo artículo 20 en el sentido de que ' no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o del pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable'. Esta excepción ha sido interpretada por esta Sala en el sentido de que habrá de jugar la misma en aquellos casos en los que el retraso en el abono de la indemnización se considera justificado cuando se discute sobre 'cuestiones racionalmente dudosas' como ocurrió en los supuestos contemplados por las SSTS 6-10-1998 (rcud.- 4075/1997 ) o 4-10-2001 (rcud.- 3902/00 ) o 10-11-2006 (rcud.- 3744/2005 ) o cuando la discusión aparece 'como razonable y ajena a cualquier propósito dilatorio' - SSTS 30-4-2007 (rcud.- 618/2006 ), o 14-4- 2010 (rcud.- 1813/09 ), en relación con las de 16 de mayo de 2007 (rcud.- 2080/2005 ), 17-7-2007 (rcud.- 4367/05 ) determinantes del modo en que juega el incremento del interés legal en estos casos antes y después de los dos años contados desde el día inicial del devengo de los intereses -accidente, fecha del hecho causante o fecha de reconocimiento de la situación según los casos-.

Esta doctrina ha de seguirse por necesidades de la unificación de doctrina, pero esa misma doctrina bien interpretada lleva a una conclusión distinta de aquella a la que la aseguradora se acoge, pues no hay que olvidar que estos intereses moratorios, claramente punitivos cuando se trata de entidades aseguradoras, vienen fundados como ha dicho la Sala 1ª de este Tribunal 'no solo en evitar el perjuicio para el asegurado o perjudicado que deriva del retraso en el abono de la indemnización, sino también en impedir que se utilice el proceso como instrumento falaz para dificultar o retrasar el cumplimiento de la obligación' - TS (1ª) 30-7-2008 (rec.- 616/02 )-, y por lo tanto la justificación excepcional o retraso a fechas posteriores del pago de intereses que se contiene en la regla 8ª debe jugar sólo en aquellos casos en los que la oposición no sólo generó una discusión sino una discusión fundada y realmente motivada en consideraciones convincentes pues, como dice también la Sala 1ª la excepción que contemplamos, por su propio carácter de excepción debe aceptarse con carácter restrictivo -TS (1ª) 26-2-2010 (rec.- 314/06 )- y por lo tanto sólo si estuviera basada 'en razones concretas por las que estima que su oposición estaba fundada y necesitaba de una actuación judicial ' para la solución adecuada del problema concreto planteado - TS (1ª) 30-7-2008 (rec.- 616/02)-, y no -añadimos nosotros- cuando el pleito aparece basado en motivos formales e inconsistentes carentes de una auténtica justificación'.

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta el presente motivo debe ser estimado siquiera parcialmente pues efectivamente, como es pacífico, la Cia Aseguradora no consta tuviera conocimiento del siniestro hasta la presentación de la papeleta de conciliación contra la misma por el actor ahora recurrente lo que aconteció el 19 de junio de 2015, en las que ya se le reclamaban las mismas cantidades en base en cualquier caso a unas circunstancias concretas e indubitadas como fue el accidente de trabajo sufrido por el actor. Sin embargo no se puede ignorar, que en tal fecha ya estaban consolidadas con carácter definitivo las secuelas del recurrente en tanto que el 6 de marzo anterior se había dictado ya resolución por la Dirección provincial del INSS resolviendo concederle la IPT para el ejercicio de su profesión habitual derivada de accidente de trabajo sobre un estado secuelar que no ha sido controvertido, por más que su valoración a los efectos ahora debatidos si lo haya sido y pese a ello, no se consigna cantidad por la recurrida hasta el 19 de abril de 2016 por importe de 59.244,86 € seguido de otro pago por importe de 49.029,14 €, dilación que justifica en su impugnación, en que hubo de dar encargo al Médico experto en valoración del daño corporal quien tras tomar contacto con el lesionado explorarlo y examinar la documentación clínica que le aportó, pudo facilitarle la valoración médico legal que consta aportada a autos, pudiendo así con ello efectuar su primera consignación, lo que resultaría justificado de no haberse dictado ya resolución por la Entidad gestora como se ha dicho fijando con carácter definitivo las secuelas que aquejaban al recurrente resultas del accidente, con antelación a la celebración del acto de conciliación y que es de suponer le sería aportada o en su defecto pudo obtenerla del mismo en fechas coincidentes con las de la celebración del acto de conciliación, por lo que es de reconocer el interés ahora reclamado respecto de dicha recurrida a partir de la fecha de la papeleta de conciliación interpuesta contra la misma conforme art. 20.6 LCS , teniendo en cuenta igualmente las cantidades parciales consignadas y hasta el límite del capital asegurado y la franquicia de 150 euros.

Lo que comporta como se dijo la parcial estimación del motivo y con ello del recurso ahora examinado en los términos referidos.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la codemandada SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA SAN ISIDRO DE TORREDELCAMPO contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Jaén, en fecha 8 de julio de 2016 , en Autos núm. 699/15, seguidos a instancia de D. Cosme , en reclamación de indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo, contra ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES SA y SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA SAN ISIDRO DE TORREDELCAMPO con imposición a dicha recurrente de minuta de honorarios del letrado de la impugnante en cuantía de 250 euros y debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso interpuesto contra dicha resolución por el demandante, revocando referido pronunciamiento exclusivamente en lo relativo a los intereses a abonar por la Cía Aseguradora codemandada Allianz, que habrán de ser los previstos en el art. 20.4 LCS a partir de la presentación de la papeleta de conciliación contra la misma el 19 de junio de 2015 calculados teniendo en cuenta igualmente, las cantidades parciales consignadas (59.244,86 € el 19.4.2016 y de 49.029,14 € el 25.5.2016) hasta el completo abono de la cantidad objeto de condena en la misma, teniendo en cuenta igualmente el límite del capital asegurado 150.000 euros y la franquicia de 150 euros, confirmándose en todo lo restante.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3156/16. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3156/16. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.