Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1101542C10130002212
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 364/2016
Asunto: 500382/2016
Autos de: Modificación medidas definitivas 22/2014
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº4 DE DIRECCION000
Negociado: JR
Apelante: Enriqueta
Procurador: JUAN LUIS MALIA BENITEZ
Abogado: TRINIDAD CALIZ HURTADO
Apelado: Mauricio
Procurador: MARIA ISABEL SANABRIA GUERRA
Abogado: FRANCISCO JAVIER MUÑOZ BELIZON
S E N T E N C I A nº: 499 / 2016
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Dª Rosa Mª Fernández Núñez
Juzgado de Primera Instancia DIRECCION000 nº 4
Procedimiento Modificación de Medidas nº 22/14
Rollo de Apelación núm 364
Año: 2016
En la ciudad de Cádiz a día 30 de Noviembre del 2016
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio sobre Modificación de
Medidas, en el que figura como parte apelante Dª. Enriqueta , representada por el Procurador Sr. Juan Luis
Malia Benítez, asistida por la Letrada Sra. Trinidad Cáliz Hurtado, y parte apelada D. Mauricio , representado

por la Procuradora Sra. Mª Isabel Sanabria Guerra, asistido por el Letrado Sr. Francisco Javier Muñoz Belizón;
habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Carlos
Ercilla Labarta.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 14 de septiembre de 2015 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por D. Mauricio contra Dª Enriqueta , y modificando las medidas contenidas en la sentencia Nº490/13 de fecha 4 de septiembre de 2013, por la que se aprueba el convenio regulador de fecha 15 de mayo de 2013, quedando dichas medidas de la siguiente forma: El convenio regulador no se modifica y sigue en vigor, en relación con la guarda y custodia del menor de edad, que seguirá ostentado la madre la guarda y custodia del menor, siendo el ejercicio de la patria potestad compartido entre ambos progenitores.

En cuanto al punto referente a la prestación de la pensión de alimentos, el padre deberá satisfacer la cuantía que se establecía en el convenio regulador(500€ mensuales), sin embargo debe hacerse un inciso en este punto relativo a la pensión de alimentos, ya que el menor se encuentra en la actualidad escolarizado en un colegio de la localidad de DIRECCION001 , debiendo en el caso que el menor conviviera con el padre en DIRECCION001 , y solo para este periodo( que dada la edad del menor se estima por este juzgador que es temporal), la madre deberá satisfacer al padre, en concepto de pensión de alimentos a favor del menor de edad de 300€ mensuales, cantidad esta que se estima adecuada por este juzgador, una vez examinada la prueba documental que consta en las actuaciones, y que establece que la madre recibe una prestación por desempleo de 31,57€ diarios, suspendiéndose en este caso el pago de la pensión alimenticia de 500€ mensuales que debía abonar el padre, siguiéndose el régimen general acordado en el convenio, para el caso en que el menor resida con la madre, aunque este matriculado en el colegio de DIRECCION001 .

En cuanto a la última cuestión controvertida relativa al régimen de visitas, entiende este juzgador que dada las posibilidades que pueden darse en el presente procedimiento , y atendiendo igualmente a la edad del menor, procede un régimen de visitas amplio, tanto a favor de la madre, como del padre, dependiendo si el menor reside en DIRECCION001 con el padre, o con la madre en Jerez, subsidiariamente en caso de que no se alcance un acuerdo entre los progenitores, el régimen de visitas a favor del padre o de la madre será de fines de semana alternos con el progenitor que no resida, y las vacaciones por mitad.

No se hace expresa condena en costas.' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Dª. Enriqueta se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose admitido la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- En relación al escrito de apelación formulado por la representación de Dª Enriqueta , y atendiendo a las peticiones formuladas en el mismo, debe indicarse en cuanto a la nulidad de la providencia de 14-2-2014, que dicha cuestión no corresponde resolverse en la actual sentencia, sin perjuicio de que dicha pretensión haya sido ya resuelta en elñ juzgado de instancia. En cuanto a la segunda pretensión relativa a las menciones del Fundamento de Derecho 2º de la sentencia, debe rechazarse también el mismo, por cuanto el recurso se plantea, no frente a los fundamentos, sino frente al fallo de la sentencia recurrida. Tampoco debe ser objeto de pronunciamiento de esta sentencia la pretensión de consignación de la pensión de alimentos a tenor de la petición realizada en el 'ultimo escrito de alegaciones' , pues no deben formularse ni resolverse en las sentencias las pretensiones formuladas extemporaneamente. Entrando ya en el fondo del asunto, lo que se plantea es la existencia de una modificación de medidas que determine o no una modificación de la sentencia y convenio regulador previamente existente, y a este respecto, es clara la situación producida en cuanto el hijo común, Julián , hoy ya mayor de edad, se trasladó a vivir con el padre, y si bien posteriormente decidió volver con la madre, de hecho al estar matriculado en un instituto en DIRECCION001 , lógicamente va a pasar en dicha localidad gran parte de su tiempo, viviendo allí con su padre. Esta situación determina que el padre vaya a tener unos gastos superiores a los ya existentes (atender al cuidado y manutención del hijo), y que la madre, que continua percibiendo la misma cantidad señalada en el convenio regulador, tenga un enriquecimiento correlativo a los gastos del padre, lo que resulta impropio. Por ello, y como bien realiza la sentencia de instancia, se establece un sistema mixto, en el sentido de que el padre deberá satisfacer la cuantía que se establecía en el convenio regulador y sentencia que lo aprobaba, pues no se ha probado que hayan cambiado las circunstancias económicas del mismo, y para el supuesto en que el hijo, hoy ya mayor de edad, conviviera con el padre en DIRECCION001 , y solo para este periodo, la madre abonaría al padre, en concepto de pensión de alimentos del hijo, otra cantidad inferior, lo cual parece ajustado y acorde con las circunstancias de hechos existentes, pues si bien como indica el recurrente es de aplicación el principio general pacta sunt servanda, en materia matrimonial y de hijos, el principio es el de la adecuación de medidas a la situación de hecho existente encada momento y que determina que éstas puedan modificarse de acuerdo con la modificación de los hechos y necesidades concurrentes, por todo lo cual y con desestimación del recurso, es procedente la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Enriqueta contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de DIRECCION000 en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.