Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00069/2017

-

1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Teléfono: a

N.I.G.: 30030 43 2 2010 0101683

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000006 /2017

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: MINISTERIO FISCAL, Abelardo , Baldomero

Procurador/a: D/Dª , MARIA SOLEDAD CARCELES ALEMAN , ALFONSO ALBACETE MANRESA

Abogado/a: D/Dª , LUIS ALFONSO CASTILLO RAMOS , PEDRO MANRESA DURAN

Recurrido: Dimas, Paulina , Fernando , Paulina

Procurador/a: D/Dª MARIA JULIA BERNAL MORATA, ANA LEONOR SEMPERE SANCHEZ , ANA LEONOR SEMPERE SANCHEZ , ANA LEONOR SEMPERE SANCHEZ

Abogado/a: D/Dª FRANCISCO JOSE AVENDAÑO CORCOLES, JOSE J. PIÑERA GALINDO , JOSE J. PIÑERA GALINDO , JOSE J. PIÑERA GALINDO

Ilmos. Sres.

Don Abdón Díaz Suárez

PRESIDENTE

Doña María Ángeles Galmés Pascual

Doña María Dolores Sánchez López

MAGISTRADAS

SENTENCIA nº 69/2017

En la Ciudad de Murcia, a catorce de febrero de dos mil diecisiete.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Murcia, seguida ante el mismo como Juicio Oral número 172/2015 por delito de estafa, dimanante de las Diligencias Previas nº 2265/2010, posterior PA nº 76/2012 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Murcia; en el que aparecen como acusados D. Dimas, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. María Julia Bernal Morata y asistido por el Letrado Sr. Avendaño Corcoles, contra Dña. Paulina y contra D. Fernando representados ambos por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ana Leonor Sempere Sánchez y asistidos del Letrado Sr. Pilñera Galindo, y como responsable civil subsidiaria Grupo de Contrataciones y Fomento S.L. representada por la Procuradora Sra. María Julia Bernal Morata y asistida por el Letrado Sr. Avendaño Corvoles, quienes actúan como partes apeladas. Interviene como acusación particular D. Baldomero representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Albacete Manresa y defendido por el Letrado Sr. Manresa Durán, y de otra D. Abelardo, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cárceles Alemán y defendido por el Letrado Sr. Castillo Ramos quienes actúan como partes apelantes y en ambas instancias en el ejercicio de la acción penal pública el Ministerio Fiscal quien se adhirió a la apelación.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 2 de Murcia dictó sentencia en fecha 12 de julio de 2016, estableciendo como probados los siguientes Hechos:

' UNICO.- A la vista de lo actuado, valorando en conciencia la prueba practicada ha resultado acreditada que la sociedad mercantil denominada Actuaciones Tecnológicas y Construcciones SL. (ATC) dedicada a la construcción, promoción y venta de fincas, fue constituida mediante escritura otorgada en Murcia el día 12 de noviembre de 1999 ante el Notario D. Luis Lozano Pérez, protocolo 2824, e inscrita en el Registro mercantil de Murcia. Por escritura pública otorgada en Murcia, el día tres de noviembre del año dos mil, ante el Notario D. Luis Lozano Pérez, fueron nombrados por tiempo indefinido administradores mancomunados de dicha mercantil, el acusado Dimas, nacido en fecha NUM000.1951, mayor de edad, sin antecedentes penales, y Baldomero. Las mercantiles Actuaciones Tecnológicas y Construcciones S.L. (ATC) adquirió de Severino y otros por escritura pública de compraventa otorgada en fecha 18.03.2003, ante el Notario del Ilustre Colegio de Albacete, D. José Antonio Rivero Morales, con número 788 de su protocolo, las fincas registrales nº NUM001, NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005 del Registro de la Propiedad nº uno de Murcia. Sobre dichas fincas registrales, la mercantil Actuaciones Tecnológicas y Construcciones S.L. (ATC) proyectó la construcción de un Edificio en el CR4 de Murcia-Ronda Sur, UE IV, que se denominaría Edificio Calipso.

En fecha 7 de junio de 2004, ambos socios deciden poner fin a sus relaciones

societarias, y acuerdan otorgar contrato privado en el que intervienen Dimas, y Baldomero, determinados inmuebles, manifestando el transmitente haberlos adquirido con anterioridad a este acto de ATC SL. Dichos inmuebles que se transmiten en pago del precio de las participaciones, es un bajo de 127 metros cuadrados, numerado con el 2, en el plano que se adjunta como Anexo nº1 , una vivienda señalada con la letra DIRECCION000 en la planta NUM008, que lleva aneja un trastero, se adjuntan a efectos de identificación los anexos nº 3,4 y 5 y una plaza de garaje ubicada en el plano que se adjunta como Anexo nº 6, sitos todos los inmuebles en el EDIFICIO000 cuya construcción tenía proyectada ATC SL.

A tal efecto, mediante contrato de compraventa privado de fecha 9 de julio del año

2004 Dimas, y Baldomero, en nombre

y representación de la mercantil Actuaciones Tecnológicas y Construcciones SL. (ATC), como administradores mancomunados de la misma, venden a Dimas, que también actúa en su propio nombre y derecho, como comprador un bajo comercial nº NUM010 de 127 metros cuadrados pendiente de edificar sito en un Edificio a construir por ATC en el CR4 de Murcia- Ronda Sur, UE IV, que se denominara EDIFICIO000, por importe de 171.739,21 euros más 27.478.28 euros de IVA, lo que hace un total de 199.217.49 euros. Anexo al presente contrato Dimas y su esposa Paulina, Y Baldomero, convienen y el vendedor Actuaciones Tecnológicas y Construcciones SL. (ATC) expresamente autoriza y acepta que Dimas y su esposa Paulina, mayor de edad, nacida el día NUM006.1953 con DNI NUM007 y sin antecedentes penales, cedan todos los derechos dimanantes del presente contrato a favor de Baldomero, quien igualmente lo acepta, reconociendo que la escritura pública de compraventa se otorgara a favor de la persona física o jurídica designada por el Sr. Baldomero.

De igual forma, mediante contrato de compraventa privado de fecha 9.07.2004 Dimas, y Baldomero, en nombre y representación de la mercantil Actuaciones Tecnológicas y Construcciones SL. (ATC), venden a Dimas, que también actúa en su propio nombre y derecho, como comprador, la vivienda pendiente de edificar señalada con la Letra DIRECCION000 de la NUM008 Planta, la plaza de garaje nº NUM009 y el trastero nº NUM009, sito en un Edificio a construir por ATC en el CR4 de Murcia- Ronda Sur, UE IV, que se denominara EDIFICIO000, por un precio de 120.02, 56 euros mas 8.414,18 euros de IVA, lo que hace un total de 128.616.74 euros. Anexo al presente contrato Dimas y su esposa Paulina, Y Baldomero, convienen y el vendedor Actuaciones Tecnológicas y Construcciones SL. (ATC) expresamente autoriza y acepta que Dimas y su esposa Paulina cedan todos los derechos dimanantes del presente contrato a favor de Baldomero, quien igualmente lo acepta, reconociendo que la escritura pública de compraventa se otorgara a favor de la persona física o jurídica designada por el Sr. Baldomero.

Paralelamente a estos hechos, la mercantil ATC, representada por Dimas , en calidad ya de administrador único en virtud de acuerdo de la Junta General de fecha 9.07.2004, elevado a público en escritura autorizada por el Notario de Murcia D. José Prieto García el día 9.07.2004, e inscrito en el Registro Mercantil, vende a la sociedad GRUPO DE CONTRATACIONES, CONSTRUCCIÓN Y FOMENTO SL, de quien igualmente era administrador Dimas las fincas regístrales nº NUM001, NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005 del Registro de la Propiedad nº uno de Murcia, donde se había proyectado la construcción del EDIFICIO000, lo que se llevó a cabo mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Murcia D. Emilio Sánchez - Carpintero Abad, en fecha treinta y uno de mayo del año dos mil cinco, inscrita en el Registro de la Propiedad el día 8.08.2005.

Fernando, mayor de edad, nacido el día NUM011.1977, con

DNI nº NUM012 y sin antecedentes penales, hijo de Dimas y socio único de la sociedad Grupo de Contrataciones, Construcción y Fomento SL, acordó en Junta General de citada sociedad lacompraventa expresada.

En uso de su derecho contractual, Baldomero vendió el bajo comercial

n° NUM010 a construir a Abelardo mediante contrato privado de compraventa de fecha 2 de noviembre de 2005 por la cantidad de 180.303 €,iva incluido que fue pagada íntegramente por el comprador, siendo el

último pago en fecha 14.09.2006.

La sociedad compradora GRUPO DE CONTRATACIONES, CONSTRUCCIÓN Y

FOMENTO SL procedió a la ejecución de un edificio de nueva planta, formalizando

Escritura de obra nueva en fecha 20.7.2007, y Escritura de División Horizontal el

18.1.2008.

Abelardo requirió notarialmente a los acusados y al Sr. Baldomero para que

formalizaran la escritura pública de compraventa del local. A pesar de ello y de la

presentación de la querella hasta la fecha de la celebración del juicio los acusados no han formalizado la escritura pública de compraventa'.

SEGUNDO.-Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO:

'Que debo absolver y absuelvo a Dimas, Paulina, y Fernando del delito de estafa impropia por el que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas procesales causadas.

De igual forma debo ABSOLVER y ABSUELVO a la entidad mercantil, GRUPO DE CONTRATACIONES, CONSTRUCCIONES Y FOMENTO S.L. de los delitos por los que venía acusada en su condición de responsable civil subsidiario, con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Se acuerda el alzamiento de las medidas cautelares adoptadas durante la instrucción de la causa. Líbrense en su caso los mandamientos correspondientes.'

TERCERO.-Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de Abelardo y por la de Baldomero.

Admitido dicho recurso en ambos efectos, se dio traslado al Ministerio Fiscal quien se adhirió al mismo y al resto de partes personadas quienes presentaron escritos de impugnación.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se registró con el número de rollo 6/2017, y señaló el día 14 de febrero de 2017 para deliberación y fallo, en que ha tenido lugar.

Ha sido Magistrada-Ponente, María Dolores Sánchez López, quien expresa el parecer del Tribunal.

ÚNICO.-Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia se alzan las dos acusaciones particulares personadas en la causa a los que se adhiere el Ministerio Fiscal con motivos de impugnación esencialmente iguales razón por la cual serán examinados juntos sin perjuicio de exponer las cuestiones que se estiman más destacadas en cada uno de ellos.

En primer lugar, el recurso formulado por la acusación representada por D. Abelardo se basa en esencia en un error en la aplicación del derecho y jurisprudencia aplicable al caso, aceptando el antecedente de hechos probados de la apelada, aunque considera que la recurrida omite en éstos que el local comercial adquirido por D. Abelardo fue finalmente inscrito a nombre de la sociedad Grupo de Contrataciones, Construcción y Fomento, S.L. En desarrollo de tal motivo impugnatorio defiende que la conducta desplegada por los acusados y descrita como tal en el factum de la recurrida es subsumible en el artículo 251.2 del Código Penal, en cuanto refiere que se dan en ella todos los requisitos exigidos jurisprudencialmente para la doble venta haciendo una exposición en el recurso de los mismos. Combate a continuación los motivos aducidas en la apelada para declarar la inexistencia de doble venta, para a continuación realizar una exégesis de los requisitos legales y jurisprudenciales del tipo penal invocado, haciendo especial hincapié en la no necesidad de la 'traditio' del inmueble y de maniobra engañosa que afecte al primer adquirente. Finalmente dedica el último apartado de su recurso para justificar el importe de la responsabilidad civil que ya solicitó en su escrito de acusación.

En segundo lugar, el recurso formulado por el también acusador particular D. Baldomero, con similares razonamientos, se basa en esencia en la misma línea argumental que el anterior recurso expuesto. Así en este caso el apelante Sr. Baldomero manifiesta al igual que el primero su conformidad con los hechos declarados probados en la recurrida y extrae de ellos que el acusado Dimas intervino bien en nombre propio o en el de las entidades por él administradas en todas las transmisiones que afectan a la vivienda y local comercial adquiridos por el aquí apelante. Centra este recurso, al igual que el primero, el motivo de controversia en un error de derecho al no haber sido aplicado el artículo 251.2 del Código Penal a los hechos declarados probados de la recurrida, a los que ambos apelantes muestran su conformidad. A continuación examina y combate los razonamientos alcanzados en la apelada entendiendo que contradice la doctrina y jurisprudencia aplicables a los supuestos como el presente para a continuación analizar los elementos del tipo de la estafa impropia. Pone el acento igualmente en la posibilidad de la comisión del delito de doble venta aún en supuestos de enajenación sin 'traditio' y ello precisamente para combatir lo que se viene denominando 'estafa inmobiliaria'. Asimismo entiende el apelante que no existe diferencia sustancial entre lo vendido en contrato privado y lo realmente construido, siendo tanto la vivienda como el local comercial objeto de controversia identificados no solo por las acusaciones sino también por el propio acusado Dimas.

El Ministerio Fiscal en su adhesión al recurso expresa al igual que los apelantes principales su aceptación a los hechos declarados probados en la sentencia de instancia y sostiene que concurren los elementos del delito objeto de acusación siendo toda la documental aceptada por las partes para a continuación realizar un análisis e interpretación de los contratos de los que dimanan las enajenaciones estudiadas. Destaca el Ministerio Fiscal en su recurso que el posible incumplimiento por el Sr. Baldomero de los pagarés mencionados en el contrato de fecha 7 de junio de 2004 no podía dar lugar a privar de eficacia al de fecha 9 de julio de 2004 y tampoco se condicionó este contrato a una previa liquidación entre ellos. Entiende que en el contrato de fecha 9 de julio de 2004 concurren todos los presupuestos necesarios para considerarlo como contrato de cosa futura, y no requería de la posterior celebración de otro contrato. En relación a la segunda enajenación por parte de la vendedora ATC a la compradora CCF, afirma el Ministerio Fiscal que consiste en una maniobra defraudatoria tendente a frustrar intencionadamente las obligaciones previas contraídas en el contrato privado de fecha 9 de julio de 2004, ya que de lo contrario se hubiera aportado anexo con las futuras viviendas a construir ya vendidas en contratos privados. Afirma que entre ambos contratos no existe identidad y que la segunda transmisión no puede considerarse ni una segunda venta ni venta de cosa ajena, pero entiende que existía subordinación de un contrato frente a otro porque había una enajenación previa que había que respetarse y que si la mercantil compradora CCF hubiera sido ajena al acusado Dimas y se le hubiera ocultado la existencia de contratos privados de venta de futuras viviendas cuyo precio ya había pagado, en el caso de reclamaciones de dichos compradores la que hubiera interpuesto querella sería ésta, y si esto no ha sucedido es precisamente porque ambas mercantiles están dominadas por el acusado Sr. Dimas. Por ello entiende el Ministerio Fiscal que aunque la venta de fecha 30 de mayo de 2005 no es formalmente doble venta al no haber identidad de objeto sí suponía una venta ocultando la existencia de tales cargas y el inicio de una conducta defraudatoria.

Por su parte las respectivas defensas consideran que no existe error de derecho alguno y que el recurso debe desestimarse.

SEGUNDO.-En primer lugar debe ponerse de relieve que se interpone recurso de apelación contra una sentencia absolutoria. Como reiteradamente viene declarando esta Sección, el derecho a la presunción de inocencia solo puede ser destruido en virtud de prueba de cargo suficiente y debidamente practicada en el acto del juicio. En tal sentido la STS de 3 de marzo de 2006 señala que 'El respeto a la presunción constitucional de inocencia implica que nadie puede ser condenado sin que se acredite su culpabilidad con arreglo a la ley. Ello supone que es preciso que existan pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada la realidad de unos determinados hechos imputados por la acusación así como la participación del acusado en ellos. Tales pruebas han de ser válidas; han debido aportarse al proceso con respeto a las exigencias constitucionales y legales; han de tener contenido inculpatorio suficiente para demostrar aquellos hechos; y en este sentido han debido ser valoradas por el Tribunal de forma racional, respetando las reglas de la lógica, las enseñanzas de la experiencia común y los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos'. El problema que se plantea en el Derecho español deriva de la imposibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas ante el Juez de lo Penal, ante la falta de una expresa previsión legal al respecto.

Dicha pretensión revocatoria queda vedada al Tribunal de apelación, dada la doctrina, emanada tanto del T. Constitucional, como del T. Supremo, con respecto a esta cuestión, acogida de forma reiterada en diversas resoluciones de esta Audiciencia al resolver que: 'según doctrina del Tribunal Constitucional, el Juez o Tribunal de apelación podía valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez de primer grado, considerando que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90, 21/93, 120/94, 272/94 y 157/95); pero tal doctrina relativa a las facultades del tribunal 'ad quem', en cuanto a las sentencias absolutorias, fue matizada o corregida por el propio Tribunal Constitucional en la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre (y en otras posteriores), estableciendo que el respeto a los principios de inmediación y contradicción, vigentes también en la segunda instancia, impiden que el tribunal de apelación que no ha practicado las pruebas pueda modificar la valoración que de las pruebas personales haya hecho el juez de instancia. Esta nueva doctrina ha sido objeto de tres interpretaciones en el orden jurisdiccional: primera, que no resulta factible revocar una sentencia absolutoria de la primera instancia sin practicar de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y contradicción, obligando el Tribunal Constitucional a reproducir en segunda instancia la prueba ya practicada en la primera o al menos la declaración del acusado, sin modificación de la normativa procesal vigente; segunda, que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en cierta medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal; y tercera, que la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional equivale a una declaración de inconstitucionalidad del anterior artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del nuevo artículo 790, reformado por la Ley 38/2002. De esas tres interpretaciones, la primera, que, con alguna precisión, ha sido la seguida por este tribunal y a la que parece ajustarse el Ministerio Fiscal en el recurso de apelación, ha sido objeto de severas críticas, considerando que la misma supone la invención de trámites procesales legalmente inexistentes, pues la repetición de pruebas, desde ese punto legal, no resulta posible, dadas las restricciones que impone el apartado 3 del citado artículo 790 (antes el también citado artículo 795) para la práctica de prueba en segunda instancia, no existiendo tampoco precepto legal que obligue al acusado absuelto a someterse a un segundo procedimiento oral ante la Sala. Y también ha sido criticada la tercera de las interpretaciones, pues lo que hace el Tribunal Constitucional es declarar contraria a la Constitución una práctica judicial concreta que excede de los límites de las facultades de revisión atribuidas por el modelo limitado de apelación vigente en nuestro ordenamiento, no la regulación legal en sí misma, ya que ésta admite perfectamente una interpretación conforme con la Constitución.

Pues bien, la Sala 2ª del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el particular y, de forma reiterada, se ha decantado por la segunda de las interpretaciones, señalando que 'las recientes SSTC 167/2002, de 18 de septiembre, 170/2002, de 30 de septiembre, 199/2002, de 28 de octubre y 212/2002, de 11 de noviembre de 2002, han modificado la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia' (v. SSTS 258/2003, de 25 de febrero; 352/2003, de 6 de marzo; 494/2004, de 13 de abril; y 1532/2004, de 22 de diciembre)'.

Consecuencia de la doctrina anterior, supone que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios que inspiran a la Jurisdicción Penal, como son los de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así, el derecho a los recursos que puedan interponer tanto las partes perjudicadas como en su caso el Ministerio Fiscal.

El Tribunal Constitucional ha reiterado el canon de control de constitucionalidad sobre sentencias penales absolutorias, así la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 94/2010, de 15 de noviembre (Pte. Conde Martín de Hijas), precisando que: En aplicación de la doctrina reseñada este Tribunal ha estimado posible la anulación de Sentencias absolutorias y la retroacción de actuaciones (...); o, en fin, por poder incurrir la Sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 45/2005, de 28 de febrero (LA LEY 11293/2005), FJ 3) [FJ 4 y doctrina constitucional allí citada].

La propia Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional 157/2013, de 23 de septiembre (Pte. López y López) recordaba: También «hemos afirmado desde la STC 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 15, que cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica, para su resolución no resulta necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos indica que tras celebrarse una vista pública en primera instancia, la ausencia de debate público en apelación puede justificarse por las particularidades del procedimiento considerado, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación interno, el alcance de los poderes del órgano de apelación, la manera en que los intereses del demandante han sido realmente expuestos y protegidos ante éste, y principalmente la índole de las cuestiones que éste tiene que juzgar ... Así, ante un Tribunal de apelación que goza de plenitud de jurisdicción, el artículo 6 no garantiza necesariamente el derecho a una vista pública ni, si dicha vista ha tenido lugar, el de comparecer personalmente en los debates' (entre otras SSTEDH de 16 noviembre 2010, caso García Hernández c. España § 24; 16 diciembre 2008, caso Bazo González c. España § 30). De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dicha audiencia pública no es necesaria cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior. Por esta razón, en la mencionada STEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España, se consideró inexistente la vulneración del art. 6.1 Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, en la medida en que 'los aspectos analizados por la Audiencia Provincial poseían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados.' (§ 36)». ( STC 45/2011, FJ 3).

En dicha Sentencia precisamos que «si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso -como en nuestro sistema jurídico ocurre, en tantas ocasiones, en la casación penal-, ya sea por los concretos motivos que fundamentan la solicitud de agravación de condena planteada por los acusadores, para su resolución no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en quien se encarnaría la efectividad del derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte.» ( STC 45/2011), FJ 3).

Por su parte la STC 126/2012, de 18 de junio, FJ 4 considera que «el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales», siendo por ello precisa la previa audiencia de los acusados, pronunciamiento consecuente con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que cita la Sentencia ( SSTEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, §§ 46 a 49 ; y de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España, (§§37 y 39), y con otros posteriores en idéntico sentido ( SSTEDH de 20 marzo 2012, caso Serrano Contreras c. España, §§ 37 a 39 ; y de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España , § 35).

Criterio reiterado en la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 205/2013, de 5 de diciembre (Pte. López y López), F.J.6.: Tal como recordábamos en la STC 272/2005, de 24 de octubre, «... no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales» (FJ 2).

También la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha analizado la cuestión, así la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2015 (Pte. Marchena Gómez): (...) jurisprudencia que previene y define los límites de la revocación de una sentencia absolutoria. (...), el examen de toda impugnación (...) que, (...), tenga por objeto dejar sin efecto una sentencia absolutoria y sustituirla por un pronunciamiento de condena, topa con el obstáculo de una jurisprudencia del TEDH, constitucional y de esta misma Sala, que ha contribuido a una ruptura histórica con el entendimiento tradicional del error de hecho en la valoración de las pruebas, cuando aquél se deriva de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del órgano decisorio.

Bien es cierto que esa misma jurisprudencia no ha contado con la uniformidad que habría sido deseable, sobre todo, en una materia de tanta repercusión e importancia en el desenlace de cualquier proceso penal. Inicialmente fueron las exigencias derivadas del principio de inmediación las que llevaron a rechazar la posibilidad de que el órgano jurisdiccional ante el que no se habían desarrollado las pruebas personales pudiera valorar éstas para neutralizar el fallo absolutorio, sustituyéndolo por un pronunciamiento de condena ( STC 142/2011, de 26 de septiembre; 167/2002, de 18 de septiembre; 213/2007, de 8 de octubre; 64/2008, de 26 de mayo; 115/2008, de 29 de septiembre; 49/2009, de 23 de febrero; 120/2009, de 18 de mayo; 184/2009, de 7 de septiembre; 215/2009, de 30 de noviembre y 127/2010, de 29 de noviembre). Otras resoluciones han completado esa línea argumental, acentuando la necesidad de excluir cualquier quiebra de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías ( art. 24 de la CE), que podrían verse afectados si quien ha resultado absuelto en la instancia es luego condenado en virtud de un recurso que no prevé su audiencia o si los medios de prueba personales valorados en la instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamenta la condena ( SSTC 90/2006, de 27 de marzo, FJ 3 ; 95/2006, de 27 de marzo, FJ 1 ; 217/2006, de 3 de julio, FJ 1 ; 309/2006, de 23 de octubre, FJ 2 ; 360/2006, de 18 de diciembre, FFJJ 3 y 4). Y la jurisprudencia del TEDH añade en su análisis -como recuerda la STC 45/2011, de 11 de abril - que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27 y 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España (§ 31), entre otras).

A partir de esas premisas, las consecuencias en el ámbito de la casación penal se proyectan de manera obligada sobre los motivos por infracción de ley que contempla el art. 849 de la LECrim. En efecto, en aquellas ocasiones en las que por la vía que ofrece el apartado 1º de ese precepto se postule la rectificación de un erróneo juicio de subsunción que haya llevado en la instancia a la absolución del imputado, ningún obstáculo existirá para que, sin alterar la resultancia fáctica, los hechos encajables en un tipo penal indebidamente inaplicado, den pie a una sentencia condenatoria, casando y anulando aquella que erróneamente absuelva en la instancia al acusado. El debate jurídico sobre el que convergen líneas argumentales que se construyen a partir de la observancia del factum permite un desenlace condenatorio en casación sin que se resienta ninguno de los principios que presiden la valoración probatoria.

En el caso enjuiciado la prueba practicada sobre el que se ha proyectado el pronunciamiento absolutorio es esencialmente documental combinada con la prueba personal practicada en la vista oral, prueba sobre el que se ha construido el factum de la recurrida que no es discutido ni objeto de controversia por las partes, por lo que el análisis de la impugnación suscitada debe recaer sobre el mismo.

TERCERO.-Dado los términos plasmados en los recursos de apelación que inciden de manera especial en la concurrencia de los requisitos legales y jurisprudenciales del delito objeto de acusación resulta obligado analizar éstos y su proyección sobre el antecedentes de hechos probados.

El artículo 251 del Código Penal establece: Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años: (...). 2.º El que dispusiere de una cosa (...) inmueble (...), o el que, habiéndola enajenado como libre, la (...) enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero. (...).

Sobre la doble venta procede recordar la Jurisprudencia aplicable, así la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2015 (Pte. Sánchez Melgar): Como recuerda la STS 819/2009, los requisitos exigidos para la sanción de la doble venta como delito son los siguientes: 1º. Que haya existido una primera enajenación. 2º. Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación 'antes de la definitiva transmisión al adquirente', es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona. 3º. Perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 1.473 del Código Civil.

En cuanto al dolo solo debe existir en el momento de la segunda venta, no de la primera. En efecto, como expresa la STS de 9 de febrero de 1994, 'el dolo concurre aunque no existiendo el propósito defraudador respecto del primer comprador, surja luego de haberse despojado del dominio vendiendo a un segundo'.

No es necesaria la 'traditio' a favor de los perjudicados, basta con la doble venta. El Tribunal Supremo considera que, aunque no exista la 'traditio', real o ficticia, como modo de adquirir el dominio según los arts. 609, 1.095, 1.400 y 1.462 y siguientes del Código Civil, al concurrir un 'ius ad rem' o vocación próxima al derecho real, la constitución posterior del gravamen integra el tipo delictivo. Porque ese 'ius ad rem' -como atinadamente recuerda el Tribunal a quo- obligacional en su origen y real en su finalidad, es un derecho que recae sobre cosas específicas y resulta incompatible con cualquier otro que se le contraponga, y presenta además una naturaleza sui generis que se aproxima más al derecho real que al obligacional. Por consiguiente, con la celebración del contrato de compraventa se pierde la facultad dispositiva sobre el bien, y al vendedor de un inmueble en contrato privado, aunque la venta no fuese seguida de tradición real o ficticia, le queda rigurosamente prohibido disponer de lo ya vendido, con la trascendencia punitiva prevista ahora en el art. 251.2 del Código Penal. En definitiva, el primer contrato de compraventa realizado, aunque carezca de efectos reales, prohíbe al vendedor cualquier acto dispositivo posterior, bien fuera de enajenación o de gravamen, para así poder cumplir la obligación contraída de entregar la cosa en los términos convenidos (véanse SSTS de 3 de mayo de 2.002, 28 de junio de 2.002 , 19 de noviembre de 2.002 , 5 de marzo de 2.004 , entre otras). Esta es la tesis acogida en el artículo 251.2 CP actual por el legislador.

Por su parte la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2014 (Pte. Jorge Barreiro), que indica: E incide la referida sentencia 209/2012 en que no puede exigirse en los supuestos de estafa impropia del art 251 una aplicación rígida de los elementos de la estafa común, lo que no resulta posible en todos los casos al tratarse de preceptos autónomos. Y ni siquiera es necesario -añade posteriormente- para la apreciación del delito de doble venta que la voluntad o el propósito de realizar la segunda venta precedan en el tiempo a la ejecución de la primera. El tipo solo exige que, habiendo sido efectuada una primera venta, se venda nuevamente la cosa a otro antes de la definitiva transmisión. En cuanto a la relación de causalidad, en estos delitos no es preciso que el engaño determine un acto de disposición, aunque el perjuicio debe derivarse de la acción constitutiva de la segunda venta.

Y en el mismo sentido se pronuncia la sentencia 362/2010, de 28 de abril, en la que se afirma que en la figura delictiva de la estafa impropia del art. 251.2º del C. Penal no se precisa engaño, sino que este se sustituye por la circunstancia de que después de enajenar la cosa en una primera ocasión y con conocimiento de la obligación de no disponer de lo ya vendido, se lleva a cabo una segunda venta en perjuicio del primitivo adquirente en connivencia o no con el segundo. Esa es la única maniobra que puede calificarse de fraudulenta, y en la que la conciencia del autor solo debe abarcar al hecho de haber existido una primera venta y que vigente la prohibición de disponer verificó una segunda enajenación en perjuicio del primer adquirente.

Así las cosas, una vez que el núcleo de la acción delictiva se centra en la ejecución de la segunda venta a sabiendas de que ya existe una primera enajenación del bien, no resulta imprescindible ni que concurra un engaño previo en el primer episodio de conducta ni tampoco que el autor de la segunda venta haya intervenido en la primera, siendo suficiente con que conozca su existencia y, a sabiendas de ello, realice la segunda enajenación.

Insistiendo la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2011 (Pte. Ramos Gancedo) que este delito: Como todo delito de estafa, la modalidad de doble venta precisa inexcusablemente del dolo del engaño, en esta modalidad consistente en la conciencia del acusado de que el bien mueble o inmueble que se vende a un tercero ya ha sido enajenado anteriormente a otra persona.

CUARTO.-En el caso enjuiciado no existe discusión, acerca de la mecánica de la comisión de los hechos, cuyo relato acogido en la apelada es plenamente aceptado por los apelantes. La discusión se centra por tanto en si efectivamente aquéllos tienen encajen, como sostienen los apelantes, en el tipo penal de estafa impropia por doble venta que contempla el artículo 251.2 del Código Penal o todo lo contrario según la conclusión alcanzada en la instancia.

Fijadas las premisas de la cuestión sometida a análisis resulta preciso para la adecuada resolución de ésta realizar un extracto de las distintas operaciones contractuales formalizadas por las partes enfrentadas, centrándonos en las que aquí resultan relevantes. Debe partirse que el acusado Dimas y el aquí apelante, Baldomero eran administradores mancomunados de la sociedad denominada Actuaciones Tecnológicas y Construcciones S.L. (ATC) y que esta mercantil era propietaria de una serie de fincas registrales sobre las que se proyectaba construir un edificio que se denominaría EDIFICIO000 y que se situaría en el CR4 de Murcia-Ronda Sur. Sentado lo anterior dichos socios deciden poner fin a sus relaciones societarias y mediante contrato privado de fecha 7 de junio de 2004 (obrante al folio 118 de las actuaciones) Baldomero vende sus participaciones sociales al aquí acusado Dimas que en pago de ellas transmite a Baldomero, una vivienda (la señalada con la letra DIRECCION000 en la planta NUM008) y un bajo comercial numerado con el número NUM010. Es preciso señalar que estos inmuebles que el acusado Dimas transmitía a Baldomero, según se manifestaba en el mismo contrato de 7 de junio de 2004, los había adquirido previamente Dimas de la mercantil ATC, y es necesario también destacar que tales inmuebles que Dimas decía haber adquirido de ATC y que transmitía en pago a Baldomero venían referidos a inmuebles que formarían parte del edifico EDIFICIO000 que se proyectaba edificar.

El mismo contrato de fecha 7 de junio de 2004 aludido dejaba supeditado las transmisiones de los referidos inmuebles a la cancelación por parte de Dimas de las garantías personales y reales prestadas por Baldomero por deudas de la mercantil ATC añadiendo que si llegado el día 26 de julio de 2004 no se hubiera cumplido en su totalidad dicha condición suspensiva sería entonces Dimas quien le vendería a Baldomero sus participaciones sociales de dicha mercantil y que éste último pagaría mediante la entrega de los mismos inmuebles antes indicados.

No obstante expresarse en el contrato de fecha 7 de junio de 2004 que los bienes (vivienda y local comercial) que Dimas transmitía a Baldomero en pago de las participaciones sociales los había adquirido previamente de la mercantil ATC, no es sino hasta el día 9 de julio de 2004, y por tanto con posterioridad a aquél cuando esta mercantil ATC representada por ambos administradores transmite a Dimas tanto la vivienda señalada con la letra DIRECCION000 de la planta NUM008 ª como el local comercial número NUM010 del edificio que se proyectaba construir en Ronda Sur, Murcia. Ambas transmisiones se formalizaron mediante contratos independientes, el del local comercial obrante al folio 22 de las actuaciones y el de la vivienda al folio 111 de éstas. En el relativo al local comercial se menciona la fórmula de opción de compra y también la de compraventa, sin embargo el contrato relativo a la vivienda lo único que menciona es la fórmula de opción de compra, por lo que al menos en éste lo que parece realmente transmitido por parte de la mercantil Actuaciones Tecnológicas y Construcciones S.L. (ATC) a Dimas, y que no parece advertido por nadie, es una opción de compra sobre dicho bien. Como anexo a ambos contratos se acuerda la cesión de todos los derechos dimanantes de los mismos a favor de Baldomero reconociendo que la escritura pública de compraventa se efectuará a favor de la persona física o jurídica que éste designe. Resulta por tanto que lo que realmente se le estaba cediendo al Sr. Baldomero, ajustándose a los términos estrictos del contrato de fecha 9 de julio de 2004 relativo a la vivienda era el ejercicio de una opción de compra sobre la misma que se proyectaba construir en el edificio indicado, por lo que en puridad la operación podría ser calificada como de una cesión del derecho de opción de compra sobre obra futura, y respecto al local comercial podría entenderse la adquisición de esa obra futura.

Es cierto que en este contrato de fecha 9 de julio de 2004 nada se contempla sobre la condición suspensiva recogida en el de fecha 7 de junio de 2004 pero tampoco se dice lo contrario y por tanto no puede entenderse en estrictos términos contractuales que aquél privase de eficacia a las concretas obligaciones contractuales asumidas por las partes en éste, máxime cuando en este último lo que se reflejaba es que la vivienda y local comercial objeto de transmisión ya habían sido previamente adquiridas por Dimas y era en ese contrato de fecha 7 de junio donde se formalizaba la trasmisión a favor de Baldomero siendo que el posteriormente celebrado en fecha 9 de julio de 2004 en realidad solo le transmitía, al menos en el caso de la vivienda, una opción de compra sobre ella. Nos encontramos por tanto con lo analizado que la transmisión a favor del Sr. Baldomero de la vivienda y el local comercial se materializa verdaderamente mediante dos contratos, y pudiendo entender, como parece que lo hacen los apelantes, que el que debe tomarse en consideración a efectos de la resolución del asunto es el de fecha 9 de julio de 2004 no puede desconocerse que éste únicamente lo que transmite en el caso de la vivienda es una opción de compra, que no es por tanto la propiedad en sí del inmueble a construir, cuestión ésta que no puede perderse de vista para lo que luego se apuntará.

Siguiendo con el hilo histórico de operaciones contractuales desarrolladas, nos encontramos que mediante escritura pública de fecha 31 de mayo de 2005 la mercantil Actuaciones Tecnológicas y Construcciones S.L. (ATC) representada ya por Dimas como administrador único transmite a la mercantil Grupo de Contrataciones, Construcción y Fomento, S.L. también administrada por aquél las fincas registrales NUM001, NUM005, NUM002, NUM003 y NUM004 sobre las que se proyectaba la construcción del edificio EDIFICIO000, edificio en el que quedaban incluidas la vivienda y local comercial que el acusado Dimas había transmitido al Sr. Baldomero, en pago de sus participaciones. Consta que en fecha 30 de junio de 2005 mediante acta de manifestaciones la entidad adquirente Grupo de Contrataciones, Construcción y Fomento, S.L. asumía y se hacía responsable de los compromisos y obligaciones de la mercantil Actuaciones Tecnológicas y Construcciones, S.L. en relación a las fincas antes enumeradas y sobre las que tenía proyectada la construcción del edificio.

Es con posterioridad a esta transmisión, que es sobre la que los apelantes centran la actuación delictiva, cuando mediante contrato de fecha 2 de noviembre de 2005 (obrante al folio 20 de la causa) Baldomero haciendo uso del derecho que le otorgaba el contrato de fecha 9 de julio de 2004 y en concreto el del relativo al local comercial, vende la propiedad de éste a Abelardo que paga por el mismo un total de 180.303 euros.

Expuestas de manera sintética las distintas fases acontecidas no puede concluir la Sala que los hechos tal y como se recogen en la apelada reúnan los presupuestos exigidos para la configuración del tipo penal del que se acusa. En efecto, y sin necesidad de mayor abundamiento sobre la no necesidad de la 'traditio' para la comisión de la estafa impropia según ha resultado expuesto en la jurisprudencia aplicable, no es en este elemento donde debe centrarse la absolución alcanzada en la instancia, sino en la identidad o no de la cosa vendida. En primer lugar debe centrarse las trasmisiones en las operadas mediante los contratos de fecha 9 de julio de 2004, por las que el acusado Dimas transmite a Baldomero y la de fecha 31 de mayo de 2005 por la que la mercantil ATC transmite a Grupo de Contrataciones, Construcción y Fomento, S.L., en cuanto es en aquélla donde se ceden los derechos sobre la vivienda y el local comercial al Sr. Baldomero y en esta última donde se transmite las fincas donde aquéllos se construirían. De modo que la primera transmisión a tener en cuenta sería la operada el 9 de julio de 2004 donde, y según las acusaciones, ya se vendía la misma cosa, siendo por tanto irrelevante que la transmisión operada por el Sr. Baldomero a Abelardo lo fuera con posterioridad a la transmisión a favor de la mercantil Grupo de Contrataciones, Construcción y Fomento, en cuanto que antes de ésta ya se habían cedido los derechos sobre la vivienda y local a favor de aquél.

Sentado ello, y como acertadamente apunta el Ministerio Fiscal en su escrito de adhesión a la apelación, aunque con conclusión distinta a la que éste llega, no puede entenderse que los contratos de fecha 9 de julio de 2004 y el de fecha 31 de mayo de 2005 tengan el mismo objeto. El contrato de fecha 9 de julio de 2004 por el que el acusado Dimas cedía sus derechos sobre la vivienda y local comercial a favor del Sr. Baldomero tenía por objeto una obra futura que recaía sobre una vivienda y local comercial que resultaría de la construcción del edificio denominado EDIFICIO000. Este contrato debía producir plenos efectos y deberes obligacionales entre las partes contratantes, y, aunque como también apunta el Ministerio Fiscal, existe subordinación o al menos relación directa entre ambos contratos, lo cierto es que el de fecha 9 de julio de 2004 no era ningún obstáculo para que la superficie sobre la que se iba a proyectar la construcción de esa obra futura pudiera efectivamente ser transmitida a un tercero, máxime cuando además esa transmisión tenía precisamente por objeto la construcción de ese concreto edificio donde se ubicaría esa concreta obra futura según consta en la escritura obrante al folio 552 y siguientes de la causa.

Para la configuración del tipo penal objeto de acusación se requiere que la transmisión recaiga sobre la misma cosa, elemento que no puede ser interpretando de modo tan flexible que conduzca en definitiva a la constitución de una nueva figura legal, y es aquí donde entiende la Sala acertada la conclusión alcanzada en la apelada negando que el objeto de trasmisión en dichos contratos puede ser considerado el mismo. La transmisión operada mediante escritura de fecha 31 de mayo de 2005 recaía sobre las fincas registrales sobre las que se iba a construir, por lo que no puede concluirse, ni desde el punto de vista civil, y mucho menos desde el punto de vista penal, que el objeto de dicha transmisión fuera el mismo y coincidente con el de la operada el día 9 de julio de 2004 en el que lo que se transmitía era una vivienda y local comercial por construir en aquéllas sin que esta previa transmisión eliminara la disponibilidad de la entidad ATC sobre las fincas registrales a construir. El propio artículo 1445 del Código Civil cuando regula el contrato de compraventa lo define como aquél sobre el que uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, y aquí no cabe interpretar que el objeto de la compraventa en ambos se trate de la misma cosa determinada. Y lo fundamental es que pese a dicha transmisión de fecha 31 de mayo de 2005 los contratos de fecha 9 de julio de 2004 continuaban teniendo plenos efectos obligacionales entre la partes, de modo que tanto el Sr. Baldomero podía reclamar frente al Sr. Dimas el cumplimiento del mismo en el caso de que finalmente la obra no llegara a ejecutarse y por extensión frente a la nueva adquirente del solar, como igualmente el Sr. Abelardo podía reclamar al Sr. Baldomero el cumplimiento del contrato de fecha 2 de noviembre de 2005 o por extensión también a aquélla.

En definitiva, el objeto de la transmisión operada entre el Sr. Dimas y el Sr. Baldomero y el de la efectuada entre este y el Sr. Abelardo vienen referidos a una obra futura que aunque ligada en sustancia a las fincas registrales donde esa obra futura se va a edificar no son coincidentes en cuanto a su propia naturaleza y realidad jurídica material. El objeto de la trasmisión operada el 31 de mayo de 2005 viene referido a venta de cosa cierta y determinada que no tiene por qué impedir ni invalidar aquélla. Si ello se le suma que en puridad y en relación a la vivienda lo que se cedía al Sr. Baldomero en el contrato de fecha 9 de julio de 2004 era una opción de compra que a su vez el Sr. Dimas adquiría de la mercantil Actuaciones Tecnológicas y Construcciones, S.L. sobre aquélla, opción de compra que ni tan siquiera aparece ejercitada, no puede entenderse desde un plano jurídico material que se trate de la misma cosa vendida, en cuanto ni tan si quiera podría mantenerse que en el primero se hubiera transmitido realmente la propiedad. Si bien es cierto que en un contrato de opción de compra se otorga la facultad al comprador para comprar y que debe fijarse un plazo para ejercitarla, de los términos de dicho contrato de fecha 9 de julio de 2004 y aunque éste no contemple plazo para la opción, lo que se trasmitía era propiamente una opción de compra que como tal cuenta con un régimen jurídico determinado en caso de incumplimiento por el vendedor, pero sin que la propia opción de compra implique literalmente la transmisión de la propiedad sino simplemente una facultad de adquirirla, por tanto y en puridad lo que se le transmitía era la facultad, que se dejaba exclusivamente al arbitrio del aceptante y optante, de decidir respecto a la celebración de un contrato principal.

Los contratos celebrados entre el Sr. Dimas y el Sr. Baldomero sobre la vivienda y el local comercial y el celebrado entre éste último y el Sr. Abelardo sobre el bajo comercial siguen teniendo plena eficacia entre las partes contratantes, únicos a quienes corresponde atribuir responsabilidad contractual en caso de su incumplimiento.

Por otra parte la situación denunciada por los apelantes sería la misma si hubiera sido la mercantil Actuaciones Tecnológicas y Construcciones, S.L. la que hubiera vendido al Sr. Baldomero la vivienda y el local comercial aún sin construir y aquélla posteriormente vendiera el solar a otra empresa que sería la encargada de la construcción. El contrato sería plenamente válido y podría ser opuesto a la nueva adquirente del solar, pudiendo ser ésta la que en su caso pidiera responsabilidad a la primera en el caso de haberle ocultado la existencia de esos contratos. Y frente a la argumentación del Ministerio Fiscal que centra la conducta fraudulenta en el hecho de no haberse acompañado a la transmisión de fecha 31 de mayo de 2005 un anexo sobre las viviendas que figuraban transmitidas, puede aducirse que parece en principio que tal omisión quedaba subsanada con el acta de manifestaciones de fecha 30 de junio de 2005 por la que la nueva mercantil adquirente del solar se hacía responsable de todos los compromisos y obligaciones adquiridos por la transmitente, lo que debe entenderse una garantía precisamente por el hecho de que ambas mercantiles eran administradas por la misma persona, ya que parece evidente que en caso de reclamación a Grupo de Contrataciones, Construcción y Fomento ésta a su vez no reclamaría nada a Actuaciones Tecnológicas y Construcciones, S.L.

Es más, la actuación delictiva, se centra por las acusaciones, en la intención del Sr. Dimas de no cumplir con sus obligaciones frente al Sr. Baldomero ante el incumplimiento por parte de éste de sus obligaciones asumidas en el contrato de fecha 7 de junio de 2004, pero sobre este tema además de lo apuntado más arriba puede añadirse que el factum de la recurrida, aceptado por todas las partes, no contempla tal extremo que pudiera entenderse como el ánimo doloso que mueve al acusado. Y a la inversa, la misma intención podría entonces apuntarse del Sr. Baldomero que sabedor que no cumplió con dichas obligaciones adquiridas vende no obstante el local comercial a un tercero, incluso después de que el solar donde aquél se va construir ya no pertenecía a ATC, dato que si el Sr. Baldomero no sabía le era fácilmente comprobable.

En conclusión, el contrato de obra futura, tal y como recoge la recurrida, que aunque referido a cuestiones civiles resulta plenamente aplicable a la materia aquí analizada, produce efectos entre las partes contratantes y los vinculan en los términos del contrato. La doctrina apuntada por los apelantes en relación a la 'traditio' viene referida esencialmente al caso de que la misma obra futura sea vendida a más de una persona, dándose entonces sí la figura de doble venta. Pero en el presente caso, como se ha apuntado, la venta que se considera fraudulenta es la de las fincas registrales sobre las que la obra futura se va a construir cuya disponibilidad aún pertenecía a Actuaciones Tecnológicas y Construcciones, S.L., y que en nada desvirtúa ni invalida la transmisión anterior de aquélla, otra cosa es que reclamado este contrato no se atienda a su cumplimiento pero en tal caso tal responsabilidad debe ventilarse en la correspondiente vía civil y ello partiendo además de que el edificio en el presente supuesto finalmente sí que se construyó. Y es aquí donde precisamente debe acogerse la reflexión que apunta el informe de adhesión del Ministerio Fiscal en su último párrafo y por el que se cuestiona por qué no se ha acudido a un procedimiento civil solicitando la validez de la compraventa del contrato de cesión de fecha 9 de julio de 2004 y el de la venta de fecha 2 de noviembre de 2005. Reflexión que apunta ciertamente a la necesidad de que sea la vía civil la que ofrezca solución a los que hayan resultado aquí perjudicados, y donde deberá determinarse no solo la eficacia de los derechos adquiridos por Dimas sobre la vivienda y local comercial y la cesión de éstos derechos a favor de Baldomero plasmados en los contratos de fecha 9 de julio de 2004 sino también el alcance en su caso de las estipulaciones previamente pactadas entre ambos en el contrato de fecha 7 de junio de 2004 y las posibles consecuencias de éstas sobre aquél.

Por su parte, el análisis efectuado por la Magistrada de instancia que atiende a prueba personal y documental, recoge la testifical de D. Sergio, director a la fecha de los hechos de la entidad Caja Madrid, de cuya declaración la recurrida extrae que la enajenación -en la que se centraría la conducta supuestamente fraudulenta- de las fincas registrales a Grupo de Contrataciones, Construcción y Fomento, S.L. tenía como finalidad un cambio de financiación para la construcción del edificio, y que del préstamo hipotecario obtenido para la financiación de la obra quedaron excluidas precisamente la vivienda y el local comercial cedidos al Sr. Baldomero, de lo que se desprendería por tanto que no concurriría en el caso de autos el dolo exigible penalmente. La Sala comparte por tanto el planteamiento analítico efectuado por la Magistrada de instancia que no se aprecia arbitrario, absurdo, infundado o inconsistente, sino que cuenta con apoyo de la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que no rechaza supuestos como el ahora analizado en orden a excluir el dolo requerido (en este sentido la Sentencia de la Sala Segunda de fecha 11 de diciembre de 2013).

Descartado por la juzgadora a quo en el caso de autos la concurrencia del elemento objetivo y del dolo exigible para la condena mediante la oportuna valoración de prueba combinada personal y documental, la consecuencia no puede ser otra que la confirmación de la convicción absolutoria alcanzada en cuanto del antecedente de hechos probados -que no ha sido objeto de controversia- no puede obtenerse un pronunciamiento distinto que de soporte a la pretensión de culpabilidad apelada.

En virtud de la anterior argumentación, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia confirmar el pronunciamiento absolutorio alcanzado en la instancia.

QUINTO.- Procede la declaración de oficio de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la LECrim.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. María Soledad Cárceles Alemán en nombre y representación de D. Abelardo y el interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Alfonso Albacete Manresa en nombre y representación de D. Baldomero, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Murcia, de fecha 12 de julio de 2016, declarando de oficio el abono de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.