Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00166/2011
Ilmos. Sres.:
Doña María Jover Carrión
Presidente
Don Juan del Olmo Gálvez
Don Augusto Morales Limia
Magistrados
AUTO Nº 166/2011
En la Ciudad de Murcia, a dieciséis de marzo de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO: Por auto de fecha 26 de enero de 2010 el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Lorca desestimó el recurso de reforma interpuesto por la representación procesal del querellante D. Oscar contra anterior auto de 25 de junio de 2009, que acordó en Diligencias Previas Nº 466/2006 el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, conforme al número 1 del artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin perjuicio de las acciones que puedan corresponder al perjudicado.

Contra el auto de 26 de enero de 2010 se interpuso recurso subsidiario de apelación por la representación procesal del querellante.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el Nº 164/2010 el 12 de abril de 2010, señalándose el día 16 de marzo de 2011 para su deliberación y votación.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, que expresa el parecer de la Sala.



SEGUNDO: Sostiene la parte apelante que en el procedimiento existen indicios de comisión de un presunto delito de estafa procesal del artículo 250.2 del Código Penal y de un delito de obstrucción a la justicia y deslealtad profesional del artículo 465 del Código Penal, con violación de los artículos 5.6, 6.7 y 6.11 del Código Deontológico del Abogado.

Señala el recurrente que el querellado, como Abogado, intervino en la redacción del contrato. Indica que han quedado acreditados pactos pre-contractuales y post-contractuales entre las partes, siempre previos a la presentación de la demanda civil. Habla de compensación de deudas, de puesta del contrato a nombre de una mercantil en constitución, de que el local no estaba en condiciones, y que todo ello llevó al Juez de Instancia a resolver indicando que dichos pactos nunca existieron, lo que constituiría una estafa procesal.

Habla del dictamen del Ministerio Fiscal de 5 de noviembre de 2007, señalando el error en el que incurre respecto del delito de estafa procesal.

Indica la que considera intervención del querellado, asesorando a ambas partes, así como las contradicciones en las que han incurrido el querellado y el testigo D. Juan Alberto , y que el Letrado querellado habría intervenido en los contactos entre arrendador y arrendatario.

Literalmente reseña el querellante en su recurso: ' pactos existentes entre las partes entre las que fue testigo el querellado y que negó en sede judicial, en vez de abstenerse por existir intereses contrapuestos...'.

Se insiste por el querellante de que el querellado ocultó una realidad que conocía, lo que constituyó un engaño en el Juzgador.

Refiere artículos del Código Deontológico de la Abogacía Española, y tras realizar un resumen de los indicios que considera válidos, y de verter una serie de alegaciones jurisprudenciales, interesa la revocación del auto recurrido.



TERCERO: La representación procesal del querellado, en escrito registrado el 8 de febrero de 2010, se opone al recurso de apelación interpuesto.

El Ministerio Fiscal, en dictamen emitido el 16 de marzo de 2010 interesa la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos fácticos y jurídicos, remitiéndose al anterior informe de este Ministerio Fiscal de fecha 5 de noviembre de 2007.

Fundamentos

PRIMERO: Procede recordar que esta Sección ya tuvo ocasión de analizar una anterior decisión de sobreseimiento adoptada por el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Lorca, dictando el Auto de Sala de 3 de octubre de 2008, en el que se resolvía sobre la necesidad y relevancia de dos diligencias interesadas por el recurrente, recogiéndose en dicha resolución: Respecto a la ampliación de la declaración del testigo D. Juan Alberto , la misma debe ser desestimada, considerando las razones expresadas para justificarla.

La testifical se practicó en su momento, a presencia del Letrado del querellante, sin que conste limitación alguna en cuanto al desarrollo del interrogatorio. En consecuencia, que se alegue una supuesta indefensión de la parte que estuvo presente a través de su defensa técnica, es inadmisible, por cuanto no consta que el Sr. Juez de Instrucción limitase o impidiese que el Sr. Letrado recurrente efectuara la labor que a él le encomienda su poderdante y le requiere su función de asistencia técnica y defensa de los intereses de su cliente. Por lo tanto, la razón de peticionar una nueva declaración del testigo, que ya ha prestado extenso y completo testimonio, es rechazable.

Por el contrario, la petición de careo entre los dos testigos que ya han prestado declaración, se considera relevante, dadas las circunstancias del presente caso, en que la prueba documental no es concluyente, siendo necesario apurar la práctica de la prueba testimonial, extrayendo después de ello las conclusiones que sean razonables con arreglo a Derecho.

La lectura de las declaraciones prestadas por los dos testigos pone de manifiesto contradicciones en cuestiones relevantes a dilucidar, cuales son: quién pagó los honorarios del querellado por su intervención jurídica (de asesoramiento y de documentación del contrato), qué función y labor se le encomendó al querellado y quién se la atribuyó, qué intervención tuvo el querellado anterior a la redacción del contrato y quién se la encomendó, qué intervención tuvo el querellado después de la redacción del contrato y quién se la encomendó, ....

En consecuencia, en aras de asegurar la tutela judicial efectiva y evitar indefensión en la fase instructora, por no agotarse las diligencias de investigación relevantes y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, procede estimar el recurso de apelación interpuesto en el extremo relativo a la necesidad de practicar la diligencia de careo interesada en escrito registrado el 8 de mayo de 2007 (folio 639 de la causa). Todo ello sin perjuicio que el Instructor, en su función legal y constitucional, pondere tras la práctica del careo el resultado del mismo, y resuelva lo que considere procedente con arreglo a Derecho.

La estimación del recurso en este punto excusa de analizar el resto de cuestiones suscitadas en la apelación.

El auto ahora recurrido se ha dictado una vez practicada la diligencia de careo acordada, que por dos veces ha realizado el Instructor a fin de cumplir la función que dicha diligencia tendría en el procedimiento para precisar o aclarar extremos relevantes.



SEGUNDO: En orden a la resolución del presente recurso procede recordar diligencia s que obran en la causa, entre las que se encuentra la inicial sentencia de desahucio de 27 de febrero de 2003, en la que se aludía ya a supuestos pactos verbales (no acreditados), referidos a la rectificación del contrato para modificar la arrendataria, a nombre de la sociedad Los Panochos S.L., así como a la compensación de la renta con las obras de acondicionamiento realizadas a costa del demandado en aquel momento (la esposa del ahora querellante). Esa sentencia se dictó en el juicio seguido con número 387/2001 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Lorca, atendiendo al contrato de arrendamiento de 1 de mayo de 2001, entre D. Juan Alberto como arrendador y Dª Guillerma como arrendataria.

Respecto a esa condición de arrendataria el acta notarial de 16 de mayo de 2001 (folios 425 y ss. de la causa) también la refleja: ' que es arrendataria de un local destinado a hostelería sito en Avenida de la Constitución, número 23, bajo, de esta Villa de Águilas', entregándole para protocolización tres fotografías, interesando del Sr. Notario acuda al local y verifique las fotografías con la realidad física, constituyéndose el Sr. Notario y verificando esa correspondencia.

Por otra parte, en la sentencia de 4 de septiembre de 2003 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, de apelación frente a la inicialmente dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Lorca, en juicio ordinario nº 259/02 seguido por Automáticos Mercosa S.L. contra D. Guillermo y contra Dª Guillerma (esposa del querellante), ya se hace expresa mención que la sociedad Mesón Los Panchos S.L., aunque referida como en constitución a fecha 15 de mayo de 2001, no había nacido a la vida jurídica hasta después, por cuanto cuando contesta Dª Guillerma en octubre de 2001, y lo hace como persona física y no como representante legal de mercantil alguna.

También constan en la causa que el día 30 de noviembre de 2006 se practicaron las declaraciones del querellado D. Silvio y del querellante D. Oscar (folios 267 a 274). Y el día 18 de abril de 2007 se desarrolló la declaración como testigo de D. Juan Alberto (folios 633 a 635).

A los folios 640 a 649 de las actuaciones consta documentación (fotocopias) relativas a la constitución de la sociedad MESÓN LOS PA NO CHOS S.L., referidas al periodo final de mayo de 2001 a principios de julio de 2001.

El documento fechado el 25 de enero de 2006 por el querellado D. Silvio (obrante al folio 5 de la causa) recoge entre otros extremos: 'Que dicho contrato fue redactado por el letrado que suscribe, de conformidad con ambas partes del mismo y con los pactos a que las mismas habían llegado con anterioridad.

Que por parte de los señores peticionarios del presente escrito se dijo que una vez que estuviese constituida la sociedad limitada 'Los Panochos', se rectificaría el contrato para modificar la arrendataria a nombre de dicha sociedad, mostrándose a la firma del contrato conformes las partes contratantes en que así fuera, si bien dicha circunstancia no se hizo constar en el propio contrato porque no se solicitó por ninguna de las partes.

(...). Que con posterioridad, se habló de compensar algunas facturas del arrendatario con el pago de la renta, siempre que el mismo abonara la renta correspondiente, descontando ciertas facturas de la renta'.

Por último, en fechas 16 de enero y 13 de mayo de 2009 se han efectuado las diligencias de careo, dos, entre el testigo D. Juan Alberto y el querellante D. Oscar .

En consecuencia, consta una amplia y exhaustiva instrucción judicial.



TERCERO: El recurrente, frente a los fundados autos de sobreseimiento fechados el inicial el 25 de junio de 2009 y el resolutorio de la reforma el 26 de enero de 2010, articula su extenso recurso en base a tres supuestas premisas de tipificación penal: fraude procesal del artículo 250.2 del Código Penal en relación con los artículos 248 a 251 del Código Penal; obstrucción a la justicia y deslealtad profesional del artículo 465 (sic) del Código Penal; y violación de los artículos que cita del Código Deontológico del Abogado.

Comenzando por ésta última referencia, la misma es ajena a la vía ahora abierta, que ciñe el análisis a la tipificación de un comportamiento como presuntamente delictivo, y no como supuestamente conculcador de un código deontológico o de buenas prácticas, a cuyo fin se encuentra el Colegio Profesional correspondiente y su comisión deontológica.

Ceñidos así a lo que pudiera tener visos de infracción delictiva según el querellante, la primera cuestión que procede reseñar es que la precisión descriptiva de un presunto comportamiento es ineludible cuando se trata de señalar la conducta presuntamente delictiva atribuida a una persona, y las alegaciones del recurrente constituyen una amalgama de comportamientos o sucesos en los que no costa haya intervenido, en todos ellos, el querellado.

En todo caso, es admitido de consuno que el querellado, como Abogado, intervino en la redacción del contrato de mayo de 2001 (como refiere el propio querellante en su recurso -página 1-), y no precontrato (que es una referencia a la que de modo reiterado se refiere el querellante en la diligencia de careo, sin que se haya acreditado esa condición).

A partir de ahí se introducen en el escrito de recurso afirmaciones ajenas a la presunta actuación delictiva de la que el querellado podría ser autor, y que son alegaciones de manifiesto contenido civil (ajenas a este proceso), en las que no consta interviniera el querellado. Llega el recurrente a referir supuestos pactos pre- contractuales y post-contractuales entre las partes del contrato de arrendamiento del local de hostelería, en los que no consta estuviera presente el querellado, limitándose éste en su función jurídica, según lo actuado, a redactar el contrato de mayo de 2001 y después a intervenir como Letrado director de la demanda formulada por el testigo D. Juan Alberto (arrendador) en el pleito subsiguiente de desahucio por falta de pago de rentas.

Es precisamente ese núcleo de controversia el que señala el Instructor, y también el Ministerio Fiscal en su dictamen de 15 de diciembre de 2009 (así como en el de 5 de noviembre de 2007), para insistir en que se trata de una cuestión civil, ajena a la órbita penal.

El querellado no consta que interviniera asesorando a ambas partes, sino que como han reconocido tanto el querellante como el testigo, fue éste el que propuso que interviniera el Letrado querellado para redactar el acuerdo al que habían llegado, lo que aceptó el querellante, dado que le conocía, no poniendo tacha a ello, encargándose el testigo D. Juan Alberto de decirle los términos del contrato, y firmándolo en el despacho del Letrado.

En cuanto a quién pagó los honorarios por la redacción de ese contrato, como refiere el Instructor, los careados han mantenido versiones contradictorias, pero, en todo caso, una mera satisfacción de un honorario por ese concepto de redacción de contrato, aunque hubiera sido pagado por ambos, difícilmente cabe incluirlo en el concepto de asesoramiento del artículo 467 del Código Penal.

Por otra parte, es llamativo que el recurrente mencione en su escrito de recurso: 'pactos existentes entre las partes entre las que fue testigo el querellado y que negó en sede judicial, en vez de abstenerse por existir intereses contrapuestos...', cuando no consta que el querellado fuera convocado como testigo, limitándose a actuar en la dirección jurídica de defensa de los intereses de quien le encomienda su labor profesional (el arrendador), y sin que se haya mencionado por el querellante en el proceso civil (en el que era demandada su esposa, la titular del arrendamiento) que el Letrado Director contrario fuera testigo o partícipe de ningún pacto entre ellos, ni tampoco hubiera formulado tacha alguna a esa actuación profesional ante el Colegio Profesional correspondiente. Ello es especialmente significativo cuando el querellante era, según su propia querella y las manifestaciones por él vertidas en sede penal, perfecto conocedor de esos supuestos pactos y de quiénes estuvieron presentes al acordarlos.

El documento obrante al folio 5 de la causa, recogido literalmente, aunque de modo parcial, en esta misma resolución, si algo permite vislumbrar es la intervención del querellado en la redacción de un contrato (a cuyos términos habían llegado las partes previamente: Que dicho contrato fue redactado por el letrado que suscribe, de conformidad con ambas partes del mismo y con los pactos a que las mismas habían llegado con anterioridad), sin mención alguna a pacto pre-contractual en el que estuviera presente el abogado, así como a una manifestación en el sentido de 'rectificación del contrato' para modificar la arrendataria (Que por parte de los señores peticionarios del presente escrito se dijo que una vez que estuviese constituida la sociedad limitada 'Los Panochos', se rectificaría el contrato para modificar la arrendataria a nombre de dicha sociedad, mostrándose a la firma del contrato conformes las partes contratantes en que así fuera, si bien dicha circunstancia no se hizo constar en el propio contrato porque no se solicitó por ninguna de las partes), así como de que se habló 'con posterioridad' (sin cifrar tiempo) de compensar algunas facturas del arrendatario con el pago de la renta 'siempre que el mismo abonara la renta correspondiente', lo que no aconteció, dado que en octubre de 2001 se estaba interponiendo demanda de desahucio por falta de pago. La cita literal de ese documento era: Que con posterioridad, se habló de compensar algunas facturas del arrendatario con el pago de la renta, siempre que el mismo abonara la renta correspondiente, descontando ciertas facturas de la renta.

Por lo tanto, ese texto, que se redactó en el año 2006 a instancia del querellante y de su esposa, ofrece una versión matizada de lo que quiere ver en él el querellante, y que se ha visto evidenciado en la declaración del propio testigo D. Juan Alberto ante el Juzgado de Instrucción y después en la doble diligencia de careo (al señalar el testigo que difícilmente iba a admitir ningún cambio de arrendatario si la arrendataria no había cumplido el contrato abonando sus rentas correspondientes, y que si se habló en esos términos era siempre que la arrendataria cumpliera su parte del contrato, lo que en ningún momento hizo, salvo el primer mes - la fianza-). Es especialmente ilustrativo en el careo la controversia surgida entre el querellante y el testigo sobre las razones o no de ese incumplimiento, lo que constituye, en definitiva, razón añadida para atender a la valoración del Instructor: se trataría de una cuestión civil a dilucidar en la vía correspondiente.

Que el querellante acudiera a ver o llamase al querellado para que mediara o intercediera ante el arrendador, antes de la presentación de la demanda de desahucio, no constituye sino una solicitud de intermediación o de contribución (dado el conocimiento que el querellante tenía del querellado, a quien conocía antes de acudir a la firma del contrato redactado a instancia de D. Juan Alberto -que fue el que se lo encomendó al querellado-) para resolver lo que constituiría un desencuentro entre arrendador y arrendatario, sin que de ello se infiera intervención en pacto alguno o conocimiento de acuerdo entre arrendador y arrendatario después incumplido o desatendido.

Se reitera que el querellado no consta interviniera, con los datos existentes en la causa, como asesor del querellante, sino redactando un contrato ya pactado entre arrendador y arrendatario.

Por otra parte, el querellante no ha precisado qué pruebas presentadas sean falsas, por cuanto el contrato de arrendamiento es verdadero y del resto de los medios de prueba documentales no indica cuál es falso.

Se habla por el querellante de que el querellado ocultó una realidad que conocía. No se atisba razón alguna para que de ser cierto ese aserto, el querellante, su esposa o la Defensa jurídica de la misma en el proceso civil no lo hiciera ver así en el proceso civil en ninguna de sus instancias, dado que difícilmente se puede ocultar algo que es conocido, y, tal y como afirma rotundamente el querellante, él (el querellante) lo sabía todo; por lo tanto, si conocía esa 'realidad' y pese a ello no actuó en momento procesal hábil para desbaratar el supuesto engaño o maniobra de ocultación, no se explica qué ocultación o engaño se atribuye al querellado, que actuó como Director jurídico en el proceso civil.

Es por ello que la conclusión alcanzada por el Instructor, señalando que no se observa razón jurídica válida que justifique la prosecución del proceso penal atendiendo a un juicio de tipificación penal indiciario, es razonable, lo que lleva a la desestimación del recurso de apelación interpuesto.



CUARTO: Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del querellante D. Oscar contra el auto de fecha 26 de enero de 2010 dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Lorca en Diligencias Previas Nº 466/2006, Rollo de Apelación Nº 164/2010, confirmando dicha resolución y la originaria de la que trae causa, de 25 de junio de 2009.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a.

Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.