Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Rollo de Apelación nº APR161/16

Proceso Abreviado Rápido nº 7/2016

Juzgado de lo Penal nº 4 de Barcelona

S E N T E N C I A nº 747

Ilmos. Srs. Magistrados

D. Javier Arzúa Arrugaeta

Dª María José Magaldi Paternostro

D. Jesús Ibarra Iragüen

En la ciudad de Barcelona a treinta y uno de octubre de dos mil dieciseis

En nombre de S. M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el Proceso Abreviado nº 7/2016, Rollo de Apelación nº APR161/16 sobre delito de robo con violencia en grado de tentativa en establecimiento abierto al público y delito leve de lesiones procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Barcelona en el que fueron partes el MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la Acción Pública y como acusadas Sara representada por el Procurador Sr Huguet y María Rosa representada por el Procurador Sr Inguanzo en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las representación procesales de dichas acusadas y el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada a 23 de junio de 2016 por el Ilmo Sr. Juez del expresado Juzgado.

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución S.Sª Ilma Doña María José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 23 de junio de 2016 y por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Barcelona se dictó sentencia en el Proceso Abreviado Rápido nº 7/2016 que contiene el fallo que aquí se da por reproducido por razones de economía procesal.

SEGUNDO.-Apelada fue la sentencia por las referidas acusadas y previos los trámites legales se remitieron los autos a esta Sección teniendo entrada en la misma el día 11 de octubre de 2016 habiéndose señalado el día 24 de octubre de 2016 para la preceptiva deliberación y votación del recurso interpuesto en cuya tramitación se han observado todas las prescripciones legales.

TERCERO.-Cada una de las partes impugnó los respectivos recursos de apelación interpuestos contra la sentencia .

CUARTO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada hecha excepción de los que fundamentan la no aplicación al caso del artículo 242. 2 del CP que se sustituyen por los contenidos en esta resolución.

SEGUNDO.-Articulan las representaciones procesales de las acusadas el recurso de apelación que interponen contra la sentencia dictada en la primera instancia alrededor de un motivo jurídico común: error en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo que habría comportado la sentencia condenatoria que contra las mismas pronuncia siendo así que la prueba practicada era insuficiente para fundarla vulnerando de este modo el derecho a la presunción de inocencia que constitucionalmente les asiste. A ello suma subsidiariamente la representación procesal de María Rosa los siguientes motivos: a) infracción por indebida aplicación de los artículos 237 y 242.1 del CP y b) subsidiariamente del articulo 242.4 del CP

Sobre la base de los argumentos jurídicos que exponen en los respectivos escritos de formalización de los recursos interesa de este Tribunal la revocación de la sentencia y que se dicte otra de conformidad con sus pretensiones .

Los recursos de apelación no pueden prosperar en esta alzada por los motivos que se explicitan en los siguientes Fundamentos de Derecho.

TERCERO.-Vertebrados el núcleo de los recursos alrededor de un error en la valoración de la prueba debemos recordar antes del análisis del fondo de los recursos que si bien es cierto que el recurso de apelación permite la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, cierto es también que el hecho de que aquella tenga como base las pruebas practicadas a su presencia, garantizados los principios de publicidad, oralidad y contradicción, oídas Acusación y Defensa y las propias manifestaciones del acusado ( artículos 24 de la CE , 741 de la LECRim y 229 de la LOPJ .) comporta que, en principio, aquella valoración deba ser respetada hecha excepción de que carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto solemne del Juicio Oral , lo que no acaece en la sentencia objeto de apelación por lo que a la realidad y entidad del hecho y su intervención en el mismo de las acusadas se refiere.

En efecto partiendo de las anteriores premisas, basta la lectura de los argumentos expuestos en los recursos en relación con el contenido de la sentencia para observar que el aducido error en la valoración de la prueba, por lo que a la acreditación de los hechos y la autoría de las acusadas se sustenta sobre un único extremo: cuestionar la valoración efectuada por la Juez a quo sobre la base de una distinta, y aunque legítima, parcial, lectura del resultado de la prueba practicada en el Acto del Juicio.

Así es, analizado el contenido de la sentencia y los argumentos esgrimidos en los recursos, no cuestionado por los recurrentes que las acusadas se hallaban en el lugar de los hechos el día de autos, frente a la versión de las acusadas como única prueba de descargo el Juez a quo, con la inmediación que le proporciona el Juicio y de la que se adolece en esta alzada, sustenta la sentencia condenatoria que pronuncia contra las mismas en otorgar credibilidad a la declaración de la Sra Jareño que manifesto que al disponerse a salir las acusadas del establecimiento se percató de que portaban efectos sustraídos e intentó detenerlas para que los devolvieron iniciándose un forcejeo entre ella que pretendía recuperarlos y ambas acusadas que pretendían marchar con ellos, forcejeo en el curso del cual se le causaron las lesiones descritas en los hechos que se entienden probados acreditadas mediante los correspondientes partes médicos, coadyuvada por el testimonio depuesto por dos agentes policiales en el ejercicio de sus funciones y no tachados de imparcialidad objetiva o subjetiva los cuales acudieron en su ayuda al ver que era golpeada por las acusadas a las que finalmente pudieron interceptar con los objetos de los que se habían apoderado y detenerlas , extremo para el que se halla legalmente legitimada llegando a la convicción de que los hechos ocurrieron, pues, tal y como los entiende probados, razonamiento que parte de prueba de cargo practicada en Juicio, que es suficiente , acorde con las reglas de la lógica y jurídicamente correcto y por lo tanto su conclusión en modo alguno es irracional razón por la cual debe ser compartida por este Tribunal desde el criterio reiteradamente sostenido por la Sala de respeto absoluto a los criterios que rigen la libre valoración de la prueba y a la doctrina jurisprudencial al respecto.

La sentencia debe ser confirmada en consecuencia en este punto porque a diferencia de lo pretendido por la parte recurrente, la función del Tribunal llamado a la apelación no ha sido nunca realizar un 'novum iudicium' sino valorar la corrección fáctica y jurídica del pronunciamiento judicial dictado en la primera instancia, lo que, en sede de configuración de los hechos que se entienden probados y atendido al principio de libre valoración de la prueba y a la inmediatez de la que goza el Juez de instancia y de la que se adolece en esta alzada, se concreta exclusivamente en ponderar si el juicio de valoración efectuado para determinar los hechos se sustenta sobre prueba de cargo practicada en Juicio y si la conclusión fáctica a la que se llega guarda relación lógica con aquella, debiendo respetarse en la segunda instancia ( no modificar los hechos) la conclusión judicial respetuosa con dichas exigencias, significando a la representación procesal de la acusada María Rosa en orden a los motivos del recurso subsidiariamente interpuesto lo siguiente: a) es de común conocimiento que, según doctrina y jurisprudencia consolidada, el ejercicio de la violencia mientras no se haya consumado la infracción (como sucede en el supuesto de autos en que las acusadas no lograron la mínima disponibilidad inherente a la consumación lo que degradó su infracción a tentativa) y especialmente cuando se utiliza para asegurar aquella y/o la huida, hace devenir robo con violencia el inicial hurto de efectos, motivo por el cual carece de sustento juridico su pretensión de condena por delito leve de hurto; b) por otra parte, no cabe hablar de menor entidad de la violencia en supuestos en los cuales -como alega el Juez a quo- se causan a quien intenta evitar que se cometa una infracción penal las lesiones que constan debidamente acreditadas que aun no siendo graves evidencian que fue golpeada por lo menos en ocho ocasiones por dos personas lo que implica una violencia no calificable de escasa entidad.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal fundamenta el recurso que interpone contra la sentencia en lo siguiente: el Juez a quo habría inaplicado de modo indebido el tipo agravado del apartado 2 del articulo 242 del CP por demás sin motivar suficientemente su decisión, razón por la cual solicita en esta alzada la nulidad de la sentencia. A ello añade una petición de que se resuelva sobre la incongruencia que supone el hecho de que mientras en el Fundamento de Derecho numero Sexto de la sentencia se impone a las acusadas las penas de un año de prisión y un mes multa a una cuota diaria de 4 euros en el Fallo fija las penas en un año y un día de prisión y una pena de un mes y quince dias a idéntica cuota día.

El recurso interpuesto debe prosperar parcialmente pero no con las consecuencias peticionadas por la Acusación Pública sino por las razones y consecuencias que explicitamos en los siguientes Fundamentos de Derecho.

QUINTO.-En primer término debemos dejar constancia de que razones jurídicas de peso traban la pretensión de la Acusación Pública de que el Tribunal se pronuncie sobre cual es la pena que el Juez a quo quería en realidad imponer si la que expresa en el Fundamento Jurídico número Sexto o la que declara imponer en el Fallo; Efectivamente desde cualquier perspectiva lógica ya que el Juez motiva la extensión de las penas que impone debe suponerse que la divergencia (que no incongruencia) obedece a un error material ( y no a un cambio inmotivado de criterio) por lo que carece de sustento jurídico acudir a la apelación cuando el remedio procesal es pura y simplemente solicitar al Juez a quo la aclaración de la sentencia al amparo de lo dispuesto en el articulo 267 de la LOPJ y solo si se hubiera denegado la aclaración cobraría viabilidad la apelación. En consecuencia, precluído el plazo de que disponen las partes para solicitar la aclaración y puesto que no pueden recaer en los justiciables los errores materiales o jurídicos del órgano jurisdiccional o de las partes,corresponde al Juez, que puede hacerlo de oficio 'en cualquier momento' tal y como determina la citada Ley aclarar la pena realmente impuesta a las acusadas para el delito leve de lesioneshabida cuenta que ello no va a ser necesario por lo que exponemos en el siguiente Fundamento de Derecho por lo que atañe al delito de robo con violencia en grado de tentativa acabada.

SEXTO.-El Ministerio Fiscal solicita la nulidad de la sentencia por infracción de lo dispuesto en el articulo 242.2 del CP y falta de motivación con infracción del deber que impone al Juez el articulo 120 CE , esto es, lo hace bajo la cobertura de lo dispuesto en el articulo 792.2 de la Lecrim tras la reforma operada al mismo por la Ley 41/2015 de 5 de octubre (aplicable en virtud del principio tempus regit actum en material procesal) el cual dispone que: 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en la primera instanciani agravar la sentencia condenatoria que le hubiere sido impuesta por error en la valoración en la apreciación de la prueba. No obstante la sentencia absolutoria o revocatoria podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la anulación ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

La nueva regulación, que supone poner punto final al debate ( y el conflicto ante la ausencia de previsión de cauce procesal ) surgido en razón de la doctrina constitucional que declaraba la imposibilidad de condenar en la segunda instancia cuando la sentencia absolutoria se sustentara en pruebas personales sin oír al acusado absuelto, implica la decisión del legislador de que en los supuestos en los cuales la acusación pretenda la condena del condenado absuelto o la agravación de la misma alegando error en la valoración de la prueba lo hará valer ante el Tribunal llamado a la apelación ante el cual deberá justificar 'la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica o el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia y la omisión de todo pronunciamiento sobre alguna o algunas de las pruebas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada' ( articulo 790.2 Lecrim ) pero no corresonderá a este realizar un 'novum iudicium' sino declarar en su caso la nulidad de la sentencia en los términos y alcance descritos en el citado articulo 792 de la Lecrim , nulidad que a tenor de lo dispuesto en el articulo 240 de la LOPJ deberá ser expresamente solicitada por la parte acusadora.

Ahora bien, sucede - y ello se percibe de la mera lectura del escrito de formalización del recurso - que el Ministerio Fiscal no está invocando un error en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo el cual - y ello se percibe de la mera lectura de los hechos probados de la sentencia cuya modificación no pide- en el relato fáctico de su resolución expresa claramente que el hecho se produce en un establecimiento abierto al público como lo es el supermercado Dia objeto de la inicial sustracción devenida robo con violencia, sino que lo que está aduciendo es un error de subsunción de los hechos (robo con violencia cometido en el supermercado Dia) a los que no aplica el tipo penal agravado por el que se sostuvo acusación sobre la base de una incorrecta -a juicio del Tribunal- interpretación del mismo que explicita en el Fundamento de Derecho numero Primero, es decir, lo que hace la Acusación Pública es alegar la concurrencia de un 'error iuris' no de un 'error facti', único supuesto este último para el que está prevista la solución jurídica (la nulidad) que ofrece el articulo 792.2 de la Lecrim como se infiere de manera diáfana de lo dispuesto en el antes citado artículo 790 de la misma ley procesal . Ello trae consigo dos consecuencias: a) que el Tribunal como siempre ha sucedido llamado a la apelación puede revisar la corrección jurídica de la interpretación del Derecho llevada a cabo por el Juez a quo, sin necesidad -claro es- de declarar la nulidad prevista para supuestos en los que la absolución o la no agravación de una condena resida en la valoración de pruebas personales; y b) que si bien el Tribunal no puede por la vía del recurso declarar una nulidad si no se la pide la parte ( articulo 240 de la LOPJ ) sí puede en casos como el de autos en los que cuando no procede se le pide una nulidad sobre la base de un 'error iuris', revocar la sentencia para corregir la aplicación equivocada del Derecho basándose en el principio de que aun cuando no se ha pedido la revocación 'quien puede lo mas puede lo menos'.

Proyectando los anteriores argumentos jurídicos al supuesto que nos ocupa, no podemos compartir la afirmación del Juez, contraria a la doctrina y a la jurisprudencia, conforme a la que 'la cualificación debe restringirse a los supuestos en los que el establecimiento abierto al publico sea asimilable a una casa habitada, siendo fundamento de esta agravación el riesgo que para la libertad e integridad fisica supone violar el espacio de intimidad que la morada o local garantiza', locales o establecimientos que partiendo de este entendimiento circunscribe a 'despachos de abogados, gestorias, entidad bancaria, etc' excluyendo 'por no darse las caracteristicas de privacidad e intimidad', 'los establecimientos que expenden artículos de consumo en masa que son atendidos por no pocos empleados y suelen frecuentar numerosos clientes como el del supuesto de autos' En este sentido, la jurisprudencia es taxativa: se entiende por edificio o local abierto al público aquel cuyo acceso no está limitado a determinadas personas sino que se encuentre libre para que pueda entrar cualquier persona ( STS de 20 de julio de 2001 ), siendo lo decisivo que cualquier persona sin necesidad de contar con el consentimiento expreso de su titular, es decir, lo es cualquier lugar que esté a disposición de toda persona que quiera entrar ( STS de 16 de junio de 1997 ) y entre ellos incluso una iglesia o ermita abiertas ( STS de 20 de junio de 2001 )

La agravación del robo en casa habitada (en la que la jurisprudencia incluye como es sabido las segundas residencias) se fundamenta en el riesgo que para la vida y para la integridad de los moradores pueda suponer si se hallan en su interior la entrada de un o unos sujetos a apoderarse de los efectos con valor patrimonial que en ella hubieren y no, desde luego, en la lesión a la intimidad y la privacidad que autónomamente se protege a través del allanamiento de morada y es absorbida por el robo en casa habitada como parece considerar el Juez a quo al exigir que 'el establecimiento abierto al público' sobre la base de los ejemplos que cita se limite a aquellos en que normalmente operan los trabajadores del centro y a los cuales tienen acceso solo clientes previa cita (así, despacho abogados y gestorias) o tras superar medidas de seguridad (entidades bancarias por ejemplo) lo que no es así puesto que el riesgo para la vida o la integridad de las personas único fundamento de la agravación es sino mayor por lo menos igual en cualquier establecimiento abierto al público, es decir, en el que pueda entrar cualquier persona porque sostener lo contrario, esto es, la tesis del juez a quo ( excluir aquellos 'donde se venden artículos de consumo de masas y acuden numerosos clientes'), conllevaría al absurdo de negar la agravación si el hecho se comete en el Corte Ingles o en los supermercados Mercadona o Dia y en cambio otorgarle virtualidad si se cometieran, por ejemplo, en la joyeria Rabat del Paseo de Barcelona donde ni se venden artículos de consumo en masa ni hay muchos empleados ni acuden numerosos clientes sino mas bien pocos.

Procede en consecuencia, atendidos los hechos probados de la sentencia objeto de apelación, entender que la conducta de las acusadas se llevó a cabo en un establecimiento abierto al público lo que otorga viabilidad jurídica a la pretensión del Ministerio Fiscal de aplicación a la misma de la agravación prevista en el apartado 2 del articulo 242 del CP y a tenor de lo dispuesto en los artículos 237 , 242. 1 y 2 , 16 y 62 y 66.6 del CP imponer a las mismas por el delito de robo con violencia en establecimiento abierto al público la pena de veintidos meses multa que se considera proporcionada a la gravedad del hecho.

SEPTIMO.-La costas procesales de los recursos se declaran de oficio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,.

Vistoslos artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con desestimación de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Sara y de María Rosa y con estimación parcial del recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada a 23 de junio de 2016 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado Rápido nº 7/2016 debemos REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia en el sentido de imponer a las acusada, como autoras responsables de un delito de robo con violencia en establecimiento abierto al público, en grado de tentativa acabada, sin circunstancias, a cada una de ellas la pena de VEINTIDOS MESES DE PRISION confirmándo en el resto de sus pronunciamientos dicha sentencia y declarando de oficio las costas procesales de los recursos .

El Juez a quo deberá aclarar de oficio la discordancia material existente entre la pena impuesta a las acusadas por el delito leve de lesiones en el Fundamento de Derecho numero Sexto y la que se impone en el fallo.

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Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el artículo 849, 1º de la Lecrim , a saber, cuando dados los hechos declarados probados, se hubiese infringido un precepto de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal , la pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por la Ilma Sra Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia publica. DOY FE.