Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA (PENAL)
GIRONA
RECURSO DE APELACIÓN
ROLLO Nº 1076/2013
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 2433/2011
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE GiRONA
AUTO Nº 314/14
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE:
D. ADOLFO GARCÍA MORALES
MAGISTRADOS:
D. JAVIER MARCA MATUTE
D. MANUEL IGNACIO MARCELLO RUIZ
En Girona a 16 de mayo de 2.014

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Girona, se dictó auto en fecha 30-01-2013 , en el Procedimiento de Diligencias Previas nº 2433/2011, por el que se acordó el sobreseimiento provisional de las presentes actuaciones.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se formalizó por la representación procesal de FORTEX 2000 S.L.; ARNABIS 98 S.L, TUAPO 2002 SL, recurso de reforma contra la indicada resolución, que fue desestimado mediante auto dictado el día 05-06-2013 .



TERCERO.- Frente a esta última decisión se interpuso por la representación en autos de FORTEX 2000 S.L.; ARNABIS 98 S.L, TUAPO 2002 SL, recurso de apelación, que fue admitido a trámite, remitiéndose a esta Sala testimonio de las actuaciones para adoptar la resolución pertinente.

Fundamentos

PRIMERO.- La presente causa dimana de la querella interpuesta por la representación procesal de FORTEX 2000 S.L.; ARNABIS 98 S.L, TUAPO 2002 SL, contra Julián , como administrador concursal y administrador de las mercantiles INDUSTRIAS CÁRNICAS VILARO, S.A., Y MATADERO SALIDA 13, S.A.; contra CARNIQUES CELRÀ S.L.; su administrador, Lucas , y su gerente apoderado, Modesto , por la presunta comisión de un delito de prevaricación del artículo 404 del código penal , un delito de cohecho de los artículos 419 , 420 , 423 , y 424 del código penal , un delito continuado de administración desleal del artículo 295 del código penal , un delito de estafa en grado de tentativa del artículo 248 del código penal y un delito de corrupción entre particulares, del artículo 286 bis de idéntico cuerpo legal. Posteriormente se presentó escrito de ampliación de querella, para añadir a parte de los delitos denunciados con anterioridad, los de tráfico de influencias del artículo 430 del código penal , y negociación prohibida a una autoridad por uso de información privilegiada del artículo 442 de idéntico cuerpo legal, además contra EXCORXADOR FRIGORIFIC DE GRANOLLERS SEGLE XXI S.L.; y sus administradores Roman , y Amelia .

En la misma se denuncia que el Sr. Julián en su calidad de administrador concursal de las mercantiles INDUSTRIAS CÁRNICAS VILARO, S.A., y MATADERO SALIDA 13, S.A, designado en el procedimiento concursal 223/10, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Girona, pese a que el concurso se encuentra en una clara situación de viabilidad atendiendo al resultado económico de las concursadas y las perspectivas de futuro que se han abierto mediante la entrada de un nuevo socio, el Grupo Jorge, que procederá a dar cumplimiento al convenio para caso de aprobación, procedió con la coparticipación de los otros dos miembros de la actividad concursal: 1º A negar la entrada del financiero de los compradores en aras a iniciar los estudios destinados a la confección de la proposición de convenio que se presentará.

2º La elaboración de un informe de producción del Matadero Salida 13 S.A, sin previa autorización judicial.

3º Destituir a Pablo Jesús del cargo de director que ostentaba en el matadero.

4º suscripción de un contrato de maquila con la mercantil querellada, pactando precios inferiores a los de mercado, colapsando así la capacidad máxima del matadero, como ocurrió en la semana 40 y priorizando el sacrificio de animales de la sociedad querellada frente a Industrias Cárnicas Vilaró S.A. y los clientes de ésta última, perjudicándola gravemente, al imposibilitar su actividad abocándola a su liquidación, todo ello con el propósito de vender los activos de Matadero Salida 13 S.A., a la mercantil querellada por un precio de 7 millones de euros, a cambio de recibir una dádiva de 1 millón de euros, pese a que su valor real asciende a 27 millones, provocando con ello el cierre de Industrias Cárnicas Vilaró S.A, y la liquidación de Matadero Salida 13 S.A.

5º Coordinadamente se presentan escritos de requerimiento a la administración concursal por Caixa Catalunya y Banco Pastor poniendo en duda la viabilidad. Simultáneamente pasa de la negociación a la ejecución de un crédito hipotecario que los administradores concursales no han ido pagando pudiendo hacerlo.

6º La oferta de compra se materializa a través de una empresa interpuesta, Excorxador Frigorific de Granollers Segle XXI S.L., que muestra en su oferta un conocimiento de la trama descrita sobre las distintas actuaciones coordinadas por parte de Caixa Catalunya, Banco Pastor y Banco popular, confirmándose así la estrategia inicial de firmar el contrato a bajo precio y largo plazo con Cárniques Celrà S.L., cerrando el paso a otros compradores y a cualquier interesado en el matadero por estar ocupada completamente la capacidad, y provocar de seguir así un ataque frontal a Vilaró.



SEGUNDO.- Con carácter previo a abordar el recurso de apelación interpuesto, conviene significar que los delitos imputados en el escrito de querella de prevaricación del artículo 404 del código penal , tráfico de influencias del artículo 430 del código penal , y negociación prohibida a una autoridad por uso de información privilegiada del artículo 442 de idéntico cuerpo legal, requieren la condición de funcionario público de su autor. La jurisprudencia no es pacífica en orden a otorgar tal consideración al administrador concursal lo que supondría caso de optarse por la tesis que les niega tal cualidad la imposible imputación al querellado Sr.

Julián de dichos preceptos penales. Por ello, y en aras a conjurar cualquier tipo de indefensión y abordar la concurrencia o no los precitados tipos denunciados, se atribuirá a todos los efectos tal condición al Sr. Julián .

El recurso se articula sin esgrimir ningún motivo en concreto limitándose a hacer un resumen de los hechos explicitados en la querella, una valoración de la prueba actuada para concluir la concurrencia de los delitos imputados, y acabar peticionando la práctica de una prueba pericial de voz, cuestión esta última que ya fue resuelta por esta Audiencia.

Sentado lo anterior, esta sala comparte los razonamientos efectuados por la juzgadora de instancia en su auto de sobreseimiento provisional de 30 de enero de 2013 , no pudiendo acoger en esta alzada el recurso formalizado, y ello, por las razones que pasamos a exponer:

TERCERO.- Por lo que atañe al delito de prevaricación, el actual concepto penal afecta exclusivamente a la injusticia clara y manifiesta, con verdadero y patente torcimiento del derecho por su total contradicción con el ordenamiento jurídico en su conjunto. Así, como señala la STS núm. 663/2005 , no habrá delito si existen dudas razonables sobre la injusticia de la resolución o si se trata de una cuestión sujeta a interpretación doctrinal o jurisprudencial, pues en tales casos desaparecería el aspecto penal de la infracción para quedar reducida a una mera ilegalidad a depurar en la vía correspondiente, y nunca en la penal. Así las cosas la comisión del delito referido vendría configurado por las decisiones e informes adoptados por el querellado Sr. Julián en su cualidad de administrador concursal, no afectando la misma a los dos administradores del concurso restantes contra quienes ni en la querella inicial ni en la posterior ampliación se ha efectuado imputación alguna pese a que nos hallamos ante una administración colegiada tripartita. Las decisiones y resoluciones cuestionadas son: 1º impedir al Sr. Avelino , director general de Grupo Jorge, quien se hallaba interesado en la compra de las dos concursadas, y así se lo manifestó a los administradores concursales, iniciar un estudio financiero para la elaboración de un convenio.

Tal actuación en modo alguno puede ser catalogada de ilícita por cuanto de ser cierto dicho interés el citado financiero perfectamente pudo presentar la correspondiente oferta ante el Juzgado de lo Mercantil, máxime si ya se hallaba en negociaciones con los anteriores administradores de las concursadas, lo que implica que no le fueran desconocidas las dos empresas. No consta prueba alguna que permita inferir que la administración designada por insaculación frustrara, negara información o torpedeara su eventual interés y es que ni tan siquiera se interesó por la querellante la testifical del financiero en cuestión en aras a corroborar las afirmaciones sobre el particular vertidas en su escrito.

2º la elaboración de un informe de producción para nada requiere de autorización judicial al tratarse de un simple acto de gestión que entra dentro de las facultades de todo administrador concursal, y se da la circunstancia de que su autor, el Sr. Constantino relató que el encargo no era ni una tasación ni una valoración de activos sino simplemente una pequeña ' radiografía ' de cómo estaba la empresa. Que no terminó el encargo ni lo cobró.

3º suscripción del contrato de maquila. Se afirma por la querellante que se tradujo en un negocio ruinoso cuyo único propósito era perjudicar a Cárnicas Vilaró y sus clientes, al priorizar el sacrificio de animales de la querellada, provocando así su cierre. Ninguna prueba obra a las actuaciones que sustente tales afirmaciones ni tan siquiera se defiende en ninguno de los dictámenes periciales aportados por la querellada que la maquila fuera nociva o que hubiera supuesto un quebranto para los intereses de Cárnicas Vilaró.

La celebración de tal negocio jurídico llevado a término por la administración colegiada tuvo por finalidad garantizar una continuidad en el sacrificio de animales dentro de los parámetros de capacidad de la unidad productiva. A diferencia de lo sostenido por la querellada, los precios pactados no son los inferiores a los de mercado y si se optó por concertarlo con la también querellada Càrniques Celrà fue porque aseguraba un continuo abastecimiento de reses por un periodo de 12 meses, a diferencia de otras mercantiles cuya duración se reducía a 4 o 6 meses. Tal acuerdo, como señalan los tres administradores en sus declaraciones, comportó un incremento en la producción con sus correspondientes beneficios, frente a las pérdidas existentes con anterioridad a su celebración, sin que exista probanza que refute o cuestione dichas aseveraciones 4º La destitución del Sr. Pablo Jesús como gerente del matadero, no obedeció a un acto veleidoso de la administración sino que primeramente se le dio la opción de cesar en otra empresa de la competencia, Porc Gourmet, siendo apartado tras declinar dicha posibilidad y sin que ejercitara ninguna acción contra dicha resolución como él mismo admitió en su declaración.

5º El que se considere la oferta de compra presentada por Excorxador Frigorific de Granollers Segle XXI S.L, no puede comportar irregularidad alguna cuando no consta que se promoviera contradicción ni que en el trámite previsto en el artículo 43.3.2º de la Ley Concursal que incluso permite la publicidad de la oferta y ser superada por otras personas interesadas en el plazo de diez días, la administración concursal informó desfavorablemente a la venta de la unidad productiva de MATADERO SALIDA 13, S.A. Pudiéndose comprobar en su informe (folio 1621) que expresamente se consideró que no se cumplía ' conjuntamente los criterios de oportunidad ni el interés general de los acreedores '.

Por todo ello no podemos sino concluir que las decisiones del querellado Sr. Julián en el marco de la administración concursal se ajustan a la legalidad.



CUARTO.- Tampoco puede admitirse la existencia del delito de cohecho. Se trata de una infracción formal o de mera actividad en el que el bien jurídico protegido es la integridad y la honestidad profesional del funcionario. Es una infracción bilateral que exige, por lo común, el convenio o cooperación entre dos personas que obligatoriamente han de intervenir en él, porque ambas han de tener conocimiento del acto punible. Esto es, el delito no existe si faltan o no concurren los actos conjuntos, voluntarios y maliciosos que suponen la dádiva o promesa, solicitada u ofrecida, de ejecutar o abstenerse de cumplir y practicar el funcionario público los cometidos concernientes al ejercicio de su cargo, se lleve o no a cabo el mismo. Declara el Tribunal Supremo que la nota características de la infracciones que el Código Penal dedica al cohecho, es la de que la persona sobornada, o cuya corrupción se pretende, además de ser funcionario público, realice los actos que de él se soliciten en el ejercicio de los deberes de su cargo como propios e inherentes a las funciones que desempeña, porque en otro caso su conducta sería más o menos censurable en el orden moral, o dará lugar a otra clase de delito, pero carecería de la tipicidad precisa para encuadrarla dentro del cohecho propiamente dicho (Sta. del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 1994).

Se argumenta la imputación en el hecho de que el único interés que guiaba la actuación del Sr. Julián era la venta de los activos de las concursadas a un precio inferior al real, obteniendo con tal operación una dádiva de un millón de euros. Para su corroboración se aporta a las actuaciones un CD de supuestas conversaciones mantenidas entre el Sr. David , administrador social de las concursadas hasta su cese por resolución judicial, y el Sr. Ernesto un empresario del sector, en las que éste último le participaba al primero que el Sr. Julián le planteó la posibilidad de quedarse el matadero por 8 millones, de los que uno era para gastos del reseñado administrador concursal. Don. Ernesto depuso como testigo a instancias de las querellantes negando tajantemente los hechos y asegurando que el Sr. Julián jamás le hizo propuesta semejante. Ninguno de los otros querellados ha admitido recibir tales exigencias ni existe ni se ha interesado prueba alguna que demuestre que el administrador concursal pidiera dinero a cambio de la venta de Matadero Salida XIII. Tampoco se insinúa en el escrito de querella ni se promueve actividad probatoria sobre que sea el resto de querellados quienes propusieran promesa o dádiva al Sr. Julián .

Idéntico razonamiento, por hallarse íntimamente conectado con el anterior tipo penal examinado, cabe efectuar respecto al delito de corrupción entre particulares centrado en la supuesta trama continuada y orquestada no sólo entre los que querellados sino también entre las entidades Banco Pastor, Banco Popular, y Caixa de Catalunya, estas últimas instando procedimientos hipotecarios sobre inmuebles propiedad de las concursadas, con el único fin de provocar la liquidación de las empresas en concurso. Fuera de las manifestaciones de la parte querellante la orfandad probatoria es superlativa.



QUINTO.- En lo tocante al delito continuado de administración desleal únicamente imputable al Sr.

Julián por adolecer el resto de querellados de la condición de administradores societarios de las concursadas, se centra en que los supuestos actos, decisiones y negocios adoptados por el querellado Sr. Julián , estaban guiados por propósitos espurios encaminados a lograr su liquidación.

Se obvia sin embargo en el discurso del recurso cuáles son realmente las funciones de la administración concursal y se malinterpreta la decisión de someter a la autorización del Juez del concurso la venta de una unidad productiva aun en fase común. Tal fase del concurso está preordenada a la determinación de las masas activas y pasivas como presupuestos para valorar las soluciones del concurso, en concreto, alcanzar un acuerdo con los acreedores a través de un convenio asegurando la continuidad de la empresa o, la liquidación de los activos con visos a satisfacer a los acreedores en atención al régimen de prelaciones y preferencias de la legislación concursal. Ello no es óbice, si las circunstancias lo aconsejasen y fuese conveniente en interés del concurso solicitar la apertura de la fase de liquidación ( artículo 142.3 de la Ley Concursal ), que en fase común, al amparo de la posibilidad contemplada en el artículo 43 LC pueda solicitarse la enajenación de unidades productivas. Debemos reiterar que no obra a las actuaciones probanza que indique tal torticero proceder. No consta que ante el Juzgado mercantil que conoce del concurso se hubiera presentado escrito denunciando irregularidades en el seno de la administración.

Tampoco en los dos dictámenes periciales aportados por la querellante se insinúa o atisba que las actuaciones llevadas a término por el administrador querellado fueran perniciosas para los fines societarios.



SEXTO.- Tampoco puede admitirse la concurrencia de un delito de estafa en grado de tentativa, que consistiría en que el Juez de lo Mercantil accediera a la oferta de compra de activos efectuada por la querellada ' Excorxador Frigorífic de Granollers Segle XXI S.L ', por un precio de 7 millones de euros, muy inferior al, según la apelante, real de 25 millones de euros.

La Ley Concursal regula al respecto un incidente que además de ser contradictorio y susceptible de instarse la reposición de la resolución que se acuerde, permite la puja de demás interesados. Aun cuando dogmáticamente resulta complicado articular que un Juez de concurso pudiera ser sujeto pasivo de delito de estafa en grado de tentativa por haber sido inducido a error, desde luego, difícilmente habría engaño bastante.

Estamos ante una autorización judicial en un trámite de la Ley Concursal que prevé la posibilidad de enajenar bienes integrantes en la masa activa del concurso durante la fase común. Y tal decisión, es tomada por la autoridad judicial con un previo trámite contradictorio y bajo un alto grado de discrecionalidad del Juez del concurso a los efectos de dar la máxima publicidad a las ofertas presentadas para que pudiesen ser superadas.

Sin dejar de lado, que la mera proposición o informe favorable de la administración concursal, no implica la automática autorización del Juez del concurso en caso de falta de oposición, sino que es un concreto acto en el que se ejerce jurisdicción.

SÉPTIMO.- En el delito de tráfico de influencias, como señala la STS de 3 de mayo de 2012 , la conducta delictiva ha de ser realizada por quien ostenta una determinada situación de ascendencia y que el influjo debe tener entidad suficiente para asegurar su eficiencia por la situación prevalente que ocupa quien influye. El primero de los elementos del delito es ejercer influencia. La influencia consiste en una presión moral eficiente sobre la acción o decisión de otra persona, derivada de la posición o status del influyente. La jurisprudencia del T.S tiene declarado que: ' El tipo objetivo consiste en 'influir'... es decir, la sugestión, inclinación, invitación o instigación que una persona lleva a cabo sobre otra para alterar el proceso motivador de ésta, que ha de ser una autoridad o funcionario, respecto de una decisión a tomar en un asunto relativo a su cargo abusando de una situación de superioridad, lo que un sector de la doctrina científica ha llamado ataque a la libertad del funcionario o autoridad que tiene que adoptar, en el ejercicio del cargo, una decisión, introduciendo en su motivación elementos ajenos a los intereses públicos, que debieran ser los únicos ingredientes de su análisis, previo a la decisión '.

La aplicación de la antedicha doctrina jurisprudencial al caso de autos impide que el Sr. Julián pueda tan siquiera incurrir en el precitado tipo delictivo, por cuanto la influencia debe ser ejercida no solo sobre una autoridad o funcionario público sino que necesariamente el sujeto activo debe poseer sobre aquel una situación de superioridad que le faculte para tal abuso. Deviene incuestionable que el querellado Sr. Julián no ostenta una relación preeminente respecto del resto de administradores concursales y mucho menos ante el juez que conoce del concurso.

OCTAVO.- El último de los ilícitos es el relativo a negociación prohibida a un funcionario por uso de información privilegiada.

El artículo 442 del código penal castiga en su primer párrafo a ' la autoridad o funcionario público que haga uso de un secreto del que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo, o de una información privilegiada, con ánimo de obtener un beneficio económico para sí o para un tercero ', agravándose la pena ' si obtuviere el beneficio perseguido '. El párrafo segundo incrementa de forma más grave la pena (estableciendo pena privativa de libertad) ' si resultara grave daño para la causa pública o para tercero '.

El propio artículo 442, en el inciso final de su segundo párrafo, incluye una definición al proclamar que ' a los efectos de este artículo, se entiende por información privilegiada toda información de carácter concreto que se tenga exclusivamente por razón del oficio o cargo público y que no haya sido notificada, publicada o divulgada '.

Sin perjuicio de que en el recurso de apelación no existe especificidad en cuanto la supuesta información privilegiada ni cuales de los querellados son los poseedores de la misma, lo cierto es que no casa una información de tal índole en el seno de un procedimiento concursal en que los concursados gozan de medios legales para obtener cuanto información deseen recabar sobre los pormenores del concurso y sin olvidar por lo que atañe a la tan cuestionada oferta de compra la posibilidad de que los interesados promuevan contradicción o presenten ofertas alternativas.

NOVENO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos y principios citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA : Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL IGNACIO MARCELLO RUIZ, DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de FORTEX 2000 S.L.; ARNABIS 98 S.L, TUAPO 2002 SL, contra el auto de sobreseimiento provisional dictado en fecha 30-1-2013, en el Procedimiento de Diligencias Previas nº 2433/2011, por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Girona , del que este rollo dimana, CONFIRMANDO en su integridad la resolución recurrida y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. anotados al margen.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumplió lo acordado; doy fe.