Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

M

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0022928

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 208/2017

Origen:Juzgado de lo Penal nº 05 de Móstoles

Procedimiento Abreviado 267/2015

Apelante: D. /Dña. Teodoro

Procurador D. /Dña. MARIA SONIA ESQUERDO VILLODRES

Letrado D. /Dña. SERGIO BLANCO SEDANO

Apelado: D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 209/17

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª

Dª. Pilar Rasillo López

D. Justo Rodríguez Castro

Dª. Mª Teresa Rubio Cabrero (ponente)

En Madrid, a 11 de abril de 2017.

Visto en segunda instancia por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen señalados, el recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 5 de diciembre de 2016 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Móstoles en el Juicio Oral seguido al nº 267/2015 ; habiendo sido partes, de un lado como apelante Teodoro , y de otro como apelado el Ministerio Fiscal, y vistos los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado en el procedimiento citado dictó en fecha, sentencia cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS: .'De lo actuado se deduce y así se declara probado que Teodoro , de nacionalidad nigeriana, mayor de edad y cuyos antecedentes penales son susceptibles de cancelación y sin acreditar autorización para residir en territorio nacional, pero con arraigo familiar y social en España, con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, en fecha 18 de febrero de 2014 sobre las 18:00, acudió al establecimiento Telepizza sito en la calle Huesca n° 14 de Móstoles y mediante la utilización del NIE NUM000 y la identidad de Alejo la cual eran identidad de una persona inexistente, y el empleo de tres tarjetas de credito falsificadas y manipuladas, una de ellas una tarjeta VISA de la entidad Caja Rural de Toledo con numeración NUM001 , otra una tarjeta MASTERCARD de la entidad Caja España con numeración NUM002 ,y otra tarjeta VISA de la entidad bancaria Caixa con numeración NUM003 , simulando estar legitimado para la tenencia y utilización del NIE y las tarjetas de crédito intentó comprar diversos productos de alimentación por importe aproximado de 80 euros cosa que no llegó a conseguir ya que las tarjetas de crédito estaban canceladas, saliendo del local y montándose en un citroen Xsara matrícula G-....-JR que era conducido por DEADY HILLIS, con NIE NUM004 , mayor de edad , de nacionalidad liberiana y sin antecedentes penales, no constando probado que éste tuviera conocimiento de la falsedad de los documentos, ni del intento de fraude al adquirir los productos, siendo seguidos por los Agentes de la Policia Nacional con carnet profesional NUM005 y NUM006 e interceptados en la calle Alfonso XII esquina con la Plaza Turia, momento en el cual Teodoro al bajarse del vehículo tiró al suelo una cartera de plástico que contenía el NIE a nombre de Alejo y las tres tarjetas bancarias con las que cometía sus ilícitos propósitos.

Para conseguir su propósito el acusado, firmaba los recibos de las tarjetas falsificadas y manipuladas y mostraban el NIE NUM000 y la identidad de Alejo simulando ser la persona autorizada para su utilización.

No consta probado que los acusados, en fecha 13 de febrero de 2014, acudieran al establecimiento Telepizza sito en la calle Huesca n° 14 de Móstoles y mediante la utilización del NIE NUM000 y la identidad de Alejo y el empleo de tres tarjetas de credito falsificadas y manipuladas adquirieran diversos artículos de alimentación por valor de 25,85 euros a las 22:09 horas y de 13,10 euros a las 22:11 horas.

El procedimiento ha estado paralizado por tiempo aproximado de un año por causa no imputable a los acusados.'

FALLO: .'Que debo condenar y condeno a Teodoro como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento oficial y mercantil ya definido, en concurso ideal con una falta de estafa en grado de tentativa, concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena por el delito de prisión de siete meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena 7 meses de multa con una cuota diaria de 5 euros, habiendo de satisfacerse su importe total en el plazo de 15 días a contar de la fecha de la firmeza de la sentencia y sin necesidad de previo requerimiento y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 CP , y por la falta a la pena 30 días de multa con una cuota diaria de 5 euros, habiendo de satisfacerse su importe total en el plazo de 15 días a contar de la fecha de la firmeza de la sentencia y sin necesidad de previo requerimiento y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 CP .

SE IMPONEN AL CONDENADO EL PAGO DE LAS COSTAS OCASIONADAS POR ESTA INFRACCIÓN PENAL.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Teodoro se interpuso recurso de apelación, alegando sustancialmente la solicitud de libre absolución del condenado, autoría de la falsificación, dilaciones indebidas, en relación con el delito; y en cuanto a la falta, grado de tentativa y atenuante de dilaciones, y cuantificación de la multa a imponer.

TERCERO.-Admitido el recurso, y previo traslado del mismo, el Ministerio Fiscal impugnó el referido, y cumplido el trámite, se elevaron los autos originales a este Tribunal, formándose el oportuno rollo de Sala, y señalándose el día 30 de marzo de 2017 para la deliberación, habiendo sido ponente en la presente resolución la Ilma. Sra. Dª. Mª Teresa Rubio Cabrero que expresa el parecer de esta Sala.

Se aceptan los contenidos en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Habiéndose dictado por el Juzgado de lo Penal 5 de Móstoles sentencia condenatoria del hoy recurrente por un delito de falsedad en documento oficial y mercantil en concurso con una falta de estafa en grado de tentativa, con aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, siendo condenado por el citado delito a una pena de 7 meses de prisión y 7 meses de multa a razón de 5 euros cuota diaria; y por la falta a una pena de 30 días multa a razón de 5 euros cuota diaria; se alza en apelación en un recurso que, lejos de invocar las infracciones legales que entiende incurridas la Sentencia de instancia, realiza una serie de peticiones en relación con el delito y con la falta; a saber: la solicitud de libre absolución por el delito de falsedad sobre la ausencia de pruebas objetivas, a su entender; la autoría de la falsificación señalando en este punto que debería ser aplicado el art. 392.2 del CP , no especificando la resolución dentro del precepto del art. 392 que punto aplica, si el 1 o el 2, siendo más beneficioso para el reo la aplicación del punto 2 y con ello la rebaja de la pena hasta los 6 meses de prisión; y finalmente que las dilaciones indebidas apreciadas como simples lo fueran como cualificadas.

En relación con la falta del art. 623.4 del CP , invocaba que siendo intentada y aplicando la atenuante de dilaciones indebidas como cualificada, la pena debería rebajarse a quince días multa; y que la cuantificación de la multa se estimaba más ajustada en 2 euros dada la falta de capacidad económica del acusado.

El Ministerio Fiscal por su parte se opuso a la estimación del recurso interesando la confirmación de la resolución recurrida en su integridad sobre los hechos y fundamentos que entendía aplicables y que se dan por reproducidos en esta alzada en aras de la brevedad.

SEGUNDO.-El recurrente efectúa una serie de peticiones y alegaciones que no centra dentro de los distintos motivos de impugnación de las resoluciones judiciales; esto es no fija qué precepto o preceptos penales entiende infringidos o en que vicios incurre la resolución judicial a fin de ser revisada en esta alzada, pudiendo desgajarse del cuerpo de su escrito rector, que el primer motivo de impugnación viene referido a la falta de prueba suficiente para dictar una sentencia condenatoria.

Así las cosas y en relación con la falta de prueba de cargo, Sentencia del Tribunal Supremo nº 645/15 de 30 de octubre de 2015 ,Enseña la reciente STC 33/2015, de 2 de marzo , en continuidad con cientos de precedentes, que lapresunción de inocencia, además de ser criterio informador del ordenamiento procesal penal, es un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de un delito no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en Sentencia condenatoria que solo procederá cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo. Reitera así de forma abreviada una doctrina tan añeja como consolidada.

Tal derecho constitucional se vulnera en consecuencia cuando la condena no viene apoyada en pruebas de cargo, válidas y practicadas con las garantías necesarias, y adecuada y motivadamente valoradas, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos constitutivos de la infracción como la participación del acusado en ellos. Una condena viola ese derechoi)cuando no concurren pruebas de cargo válidas;ii)cuando no se motiva el resultado de su valoración; oiii)cuando por ilógico o por insuficiente o no concluyente no es razonable eliterdiscursivo ( SSTC 68/2010 de 18 de octubre - Fundamento Jurídico Cuarto ; 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a )-, 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a )-, ó 16/2012, de 13 de febrero ).

Más desmenuzadamente, la presunción de inocencia queda herida cuando se condena:a)sin suficientes pruebas de cargo;b)con la base de pruebas ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales;c)con la base de pruebas practicadas sin las imprescindibles garantías;d)sin motivar la convicción probatoria; oe)mediante una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo, y racional y concluyentemente motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos entre muchas, ( STS 925/2012, de 8 de noviembre ).

Y trasladado lo anterior al supuesto de hecho que nos ocupa, el recurrente invoca como falta de prueba la ausencia de cámaras de grabación o documental que justifique la presencia del condenado en el establecimiento de Telepizza sito en la localidad de Móstoles; añadiendo que las ruedas de reconocimiento efectuadas en fase de instrucción no fueron positivas de tal suerte que no se reconoció a aquel en ninguna de ellas; añadiendo que tampoco se identificó al condenado como la persona que se introdujo en el vehículo, ni el tipo o modelo del mismo o matrícula por lo que procedería la libre absolución.

Llegados a este punto una simple lectura de la Sentencia de instancia ha de decaer todas las alegaciones formuladas de adverso; y así partiendo que las pruebas que considera el Magistrado como fundamentales para sentar el fallo condenatorio vienen referidas a la declaración testifical que los dos agentes de la Policía Nacional que estuvieron presentes en todo el devenir de los acontecimientos, siguiendo sin perder de vista al condenado desde la salida del establecimiento de restauración hasta que se introdujo en el vehículo - debidamente identificado en las diligencias al folio 29 aún cuando la Sentencia no lo recoja como un Citroën Xara matrícula G-....-JR - y posteriormente hasta su detención arrojando en su presencia la documentación incautada como falsa al suelo; junto con la declaración testifical prestada por la dependienta del establecimiento quien relató como el acusado utilizó la documentación falsa para pagar un pedido, haciendo ella un gesto a los agentes que salían en ese momento de la pizzería; unido a la pericial de las tarjetas de crédito y del documento de identificación de extranjeros (folio 131) y el tique de Telepizza del encargo efectuado; son suficientes para enervar la presunción de inocencia, cumpliendo todos los presupuestos en orden a su práctica e introducción en el plenario para desplegar plena validez.

Las alegaciones formuladas por el recurrente en orden a la ruedas de reconocimiento efectuadas en fase de instrucción que fueron negativas, tenían por objeto la imputación de otros hechos acontecidos días antes de los que finalmente fue absuelto el acusado no siendo tenidas presentes para formular el magistrado su juicio de racionalidad ni motivación y llegar con ello al fallo condenatorio; al igual que la declaración prestada por otros empleados del establecimiento que verificaron aquellas ruedas. La falta de cámaras de grabación no es así mismo un óbice para el fallo condenatorio pues, partiendo que no todos los delitos son grabados por sistemas a tiempo real, el posicionamiento del condenado dentro del establecimiento es verificado por otros medios de prueba como son las declaraciones testificales antes reseñadas a las que el juzgador atribuye plena credibibilidad y objetividad en uso de las facultades que le confiere el art. 741 de la LECr , y que despliega a través del principio de inmediación.

TERCERO.-Sentado lo anterior, el segundo motivo de impugnación viene encabezado como falta de autoría de la falsedad si bien en el cuerpo del mismo interesa la parte la aplicación del art. 390 y 392.2 al entender que la resolución no ha señalado qué precepto penal aplica, entendiendo que la pena impuesta corresponde al art. 390.1, y la aplicación del número 2 sería más beneficioso para el condenado puesto que previene la pena de prisión es de seis meses a un año.

En primer término conviene precisar que los preceptos legales se aplican no porque sean más o menos beneficiosos para el condenado sino porque los hechos declarados probados sean incardinables dentro de uno u otro supuesto. Cabe añadir a lo anterior que la parte yerra en la premisa mayor: en la pena que corresponde a cada subtipo penal pues tanto el art. 392.1 como el 2 establecen idéntica pena (así prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses) por lo que la distinción de la pena es inútil a los efecto pretendidos. Pero es más, del relato de hechos probados no se imputa ni condena al recurrente por 'traficar' con la documentación falsa sino por cometer falsedad tanto en la documentación como en las tarjetas, pudiendo añadir en orden a la autoría, que el único beneficiado y quien estaba en posesión de un documento nacional de extranjero falso era el condenado, quien de alguna manera tuvo que intervenir en la falsedad aún cuando solo fuera proporcionando su fotografía.

Pero es más, cabe añadir a lo anterior que existe un error en la calificación que beneficia al reo ya que tratándose de falsificación de tarjetas de crédito y del empleo de las mismas, los hechos deberían haber sido tipificados y sancionados por el art. 399 bis del Código Penal que establece unas penas más elevadas; y así por el simple uso fija la prisión en dos a cinco años, por lo que la calificación jurídica de los hechos ha sido sin lugar a dudas más beneficiosa para el condenado.

CUARTO.-En orden a las dilaciones indebidas como muy cualificadas con el consiguiente efecto reductor de la pena que es solicitada por el recurrente tanto para el delito de falsedad como para la falta intentada de estafa; cabe señalar que el procedimiento ha estado paralizado un año, no siendo tal tiempo de demora suficiente para considerar que se ha producido una dilación de carácter muy extraordinario merecedora de la una calificación distinta a la simple.

A tal efecto y en relación con la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el art. 21.6 del Código Penal , nuestros más altos Tribunales han recogido que para darse la aplicación de dicha circunstancias es menester que se produzca un retraso injustificado y de importancia en la causa, teniendo presente la complejidad de la misma, y que dicho retraso no sea imputable al recurrente; señalando la jurisprudencia (con todas SSTS 742/2003 de 22 / 5, 1456/2003 de 8/11 , 322/2004 de 12/3 y 953/2004 ) como criterios para determinas su concurrencia los siguientes; a saber:

la naturaleza y circunstancias del proceso, especialmente su complejidad en relación con el caso concreto.

Los márgenes ordinarios de duración de los procesos de las mismas características y entidad.

La conducta de las partes en el curso del procedimiento.

El interés que la parte arriesga en el proceso y las consecuencias derivadas de la demora.

La actuación del órgano jurisdiccional en el devenir del trámite procesal.

A tal efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2010 indica 'la dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (...) en cuanto al carácter razonable de la dilación del proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar en el acusado ( SSTC 237/2001 , 177/2004 y 153/2005 ; y SSTS 1733/2003 de 27-12 , 858/2004 de 1-7 , 1293/2005 de 9-11 , 535/2006 de 3-5 , 705/2006 de 28-6 , 892/2008 de 26-12 , 40/2009 de 28-1 , 202/2009 de3-3 , 271/2010 de 30-3 , y 470/2010 de 20-5 entre otras).

Por un lado la existencia de un 'plazo razonable' a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, que reconoce que 'toda persona tiene derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Carta Magna en su artículo 24.2 . En realidad son conceptos concluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto con los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010 de 15-2 , 269/2010 de 30-3 y 338/2010 de 16-4 )'.

La parte únicamente interesa que aquella circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal sea aplicable como cualificada, si bien no facilita ni tiempos ni motivos para que adquiera tal cualificación, refiriéndose con carácter genérico a la no existencia de abundantes factores a investigar en fase de instrucción, sin hacer más especificaciones pidiendo que la pena fuera rebajada en dos grados.

La presente causa lejos de ser de sencilla instrucción, no se demoró en el tiempo en fase de instrucción teniendo presente que inicialmente a los dos acusados se imputaba la participación en otros hechos delictivos similares o incluso, según el atestado aportado por los agentes de la UDYCO, la pertenencia a un grupo u organización; siendo menester practicar una pericial referida a la falsedad tanto de las tarjetas como del documento de identificación a extranjeros; habiéndose cometido los hechos en el mes de febrero de 2014, siendo elevados los autos al Juzgado de lo Penal en junio de 2015, y dictado Auto de Admisión de Pruebas en septiembre del mismo año, a partir de ahí es donde se produce la paralización desde aquella fecha hasta la diligencia de señalamiento a juicio en septiembre de 2016; esto es un año imputable al Juzgado de lo Penal y no a la fase de instrucción como pretende hacer valer la parte.

Tal paralización con la sobre carga de trabajo que pesa sobre los juzgados de lo Penal, teniendo presente los tiempos necesarios para la celebración de los juicios, no puede en modo alguno considerarse como extraordinario aunque si como un lapso temporal muerto que debe tener, como de facto ha acontecido, su reflejo penolológico.

QUINTO.-Resta en último término por dilucidar las alegaciones referidas a la condena por la falta de estafa en grado de tentativa, interesando la parte por un lado la rebaja de la pena a quince días multa en atención al grado de consumación, tentativa, y a la aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, que ya fue resuelta en el fundamento anterior; y por otro la reducción de la cuantía de la multa a dos euros cuota diaria.

Invocaba la parte que el juzgador en la graduación de la pena había obviado las reglas previstas en el art. 66 del Código Penal , si bien en tal punto conviene matizar, como señala el Ministerio Fiscal en su informe, que el exiguo Juicio de Faltas se regía por la disposición contenida en el art. 638 del mismo cuerpo legal , señalando como Disposición Común a las faltas, que en la aplicación de las penas de este libro procederán, los Jueces y Tribunales según su prudente arbitrio, dentro de los límites de cada una, atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable, sin ajustarse a las reglas de los artículos 61 a 72 de este Código ; lo que implica que el juzgador está autorizado legalmente para apartarse de las reglas de graduación de la pena del art. 66 invocado por el recurrente y modular la pena, como de facto ha verificado en la Sentencia de forma motivada y razonada, a su prudente arbitrio teniendo presente la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y el grado de ejecución del hecho para imponer la pena en su mínimo legal de 30 días multa.

Finalmente la cuantía de 5 euros cuota diaria no precisa de una especial motivación ni justificación al encuadrarse dentro del mínimo legal, no habiendo acreditado el recurrente que el condenado se encuentre en situación de indigencia o similar que justifique la imposición de cuantías menos elevada pues los cinco euros se encuadran ya dentro del límite mínimo legal teniendo presente que aquella oscila desde los 2 euros reclamados hasta los 400 euros, señalando la STS 320/2012 , en relación con una cuota diaria de 10 €, recuerda que la jurisprudencia ha considerado ( STS 87/2011 )que la cuota debería fijarse teniendo en cuenta los datos que resulten de las actuaciones, aunque, como señalan las sentencias números 175/2001, de 12 de febrero y STS 1265/2005 , que la cita, 'con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse'. De otro lado, no siempre es procedente la imposición de la cuantía mínima, que debe quedar para supuestos de indigencia, miseria o similares. Igualmente esta Sala ha señalado en alguna ocasión (STS 996/2007 ), que la fijación de una cuota cercana a la cuantía mínima no precisa de una especial motivación...

La cuota fijada en la sentencia se encuentra mucho más cercana al mínima posible de dos euros diarios que al máximo, establecido en cuatrocientos euros, por lo que en realidad no precisaría de una motivación especial. Por otra parte, ni en la sentencia ni en el motivo se contienen elementos de hecho que permitan suponer que el recurrente se encuentra en una situación de verdadera indigencia o similar que pudiera justificar la imposición del mínimo absoluto previsto en la ley.

En consecuencia y por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso interpuesto y confirmación de la resolución recurrida en su integridad.

SEXTO.- No existen motivos para imponer las costas del recurso que han de ser declaradas de oficio.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación formulado por la representación de Teodoro , y en consecuencia, se CONFIRMA la sentencia dictada en fecha de 5 de diciembre de 2016 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Móstoles en el Juicio Oral 267/2015.

Las costas procesales causadas en esta instancia se declaran de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día. Doy fe.