Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
LEON
AUTO: 00207/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
LEÓN
Apelación Autos Nº. 365/2.010
D. Previas de Instrucción 7277/2.008
Juzgado de Instrucción nº. 1 de León
A U T O Nº. 207/2.011
Iltmos. Sres.:
D. LUIS ADOLFO MALLO MALLO.- PRESIDENTE
D. MANUEL ÁNGEL PEÑIN DEL PALACIO.- MAGISTRADO
D. MIGUEL ÁNGEL AMEZ MARTÍNEZ.- MAGISTRADO
En León, a 22 de marzo de 2011.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Señores del margen, habiendo sido
Ponente el Iltmo. Sr. LUIS ADOLFO MALLO MALLO, ha dictado la presente resolución en el Rollo nº. 365/10,
habiendo sido apelante Dña. Beatriz , representada por el Procurador D. José Ignacio García Álvarez y asistida
por la letrado Dña. Manuela Cabezas Prieto y como apelado D. Germán , representado por el Procurador
D. Miguel Ángel Diez Cano y asistido por el letrado D. Ángel Carballo Méndez, habiendo también intervenido
el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Dña. Beatriz interpone querella contra D. Germán por un presunto delito de estafa o alternativamente delito de apropiación indebida.



SEGUNDO: El Juzgado de Instrucción nº. 1 de León en fecha 10 de diciembre de 2009 y en los Autos de Diligencias Previas nº. 7277/2008 dictó Auto, con el siguiente tenor literal: 'SE ACUERDA EL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL Y EL ARCHIVO DE LA PRESENTE CAUSA'.



TERCERO: Notificada que fue dicha resolución a las partes, la querellante, interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación, dándose traslado al Ministerio Fiscal que lo impugnó interesando la confirmación de la citada resolución. Por Auto de fecha 12 de abril de 2010 se desestimó el de reforma, interponiéndose frente al citado auto recurso de apelación, elevándose los autos a esta Sección, señalándose el día 3 de marzo de 2011 para deliberación.

Fundamentos

PRIMERO: Constituye el objeto del presente recurso de apelación la decisión del Juez Instructor de decretar el sobreseimiento libre y archivo de las diligencias ( Auto de 10 de diciembre de 2009 ratificado por el de 12 de abril de 2010 que desestima la reforma del anterior) por estimar que los hechos denunciados no son constitutivos de infracción criminal, decisión contra la que se alza la querellante, Dña. Beatriz , quien pretende que sean constitutivos de un delito de estafa o alternativamente de apropiación indebida.



SEGUNDO: En el presente supuesto nos encontramos ante la interposición de una querella por delito de estafa o alternativamente apropiación indebida interpuesta por Dña. Beatriz contra D. Germán . Se alega que la querellante y la entidad mercantil de la que es administrador único el querellado suscribieron contrato privado de compraventa de fecha 3 de enero de 2006, cuyo objeto era una vivienda de futura construcción y que a la fecha de la firma del contrato privado (3 de enero de 2006) se había entregado a cuenta la cantidad de 78.131,57 euros. Que verbalmente le fue manifestado que las obras empezarían en febrero de 2006 al haberse obtenido las preceptivas licencias. Que la ejecución de las obras no comenzaba y se procedió a requerir por escrito la resolución del contrato, más la entrega del dinero entregado a cuenta, más el interés legal por mora. A estos requerimientos se les hizo caso omiso por lo que se interpuso demanda de resolución de contrato reclamando la cantidad entregada. Dicha demanda fue estimada y hubo de instarse a su ejecución. La querellante hace referencia al engaño alegando que al tiempo de presentar la demanda la ejecución de la obra ni se había iniciado ni contaba con licencia, que no se obtuvo hasta el 13 de febrero de 2007 y que cuando se firmó el contrato de compraventa el querellante ni siquiera había terminado el proyecto de ejecución de obra.

Por auto de fecha 12 de diciembre de 2008 se admitió a trámite la querella y se incoaron Diligencias Previas, declarando el querellado ante SSª y declarando los testigos, D. Sixto (autor de la memoria y el proyecto básico de ejecución de las viviendas), Dña. Raquel (que intervino en la escritura del préstamo hipotecario) y D. Juan Enrique (Responsable Territorial de Recuperación de Riesgos).

El Juez de Instrucción decreta a la vista de las declaraciones anteriores y de la abundante documental que obra en autos el sobreseimiento libre y el archivo de las actuaciones.

En el recurso planteado se alega que se trata de un sobreseimiento libre encubierto y vuelve a insistir en que a la firma del contrato el proyecto no es que no estuviera firmado, es que ni siquiera se había presentado en el Ayuntamiento y que el Administrador de la Promotora hubiera garantizado con aval bancario o póliza de seguro la devolución de las cantidades recibidas a cuenta del precio tal y como exige el art. 2.b) de la Ley 57/1968. Así entiende que el querellado no contaba desde el principio con financiación suficiente para su ejecución.



TERCERO: La Sala se adhiere a todos y cada uno de los Fundamentos de Derecho del auto recurrido y no compartimos el criterio del recurrente en el sentido de que estemos ante algún tipo de engaño propio del delito de estafa por parte de D. Germán hacia Dña. Beatriz ni tampoco ante un delito de apropiación indebida.

Por lo que al delito de estafa se refiere entendemos junto con el Juez a quo que no nos encontramos ante una verdadera estafa sino que el conflicto debe solucionarse, como así se hizo a pesar de que no se haya logrado la ejecución, en vía civil. No cualquier incumplimiento contractual, que la Sala no duda que haya ocurrido en este caso, puede encontrar acomodo en el delito de estafa.

El delito de estafa del artículo 248 CP requiere según jurisprudencia consolidada (así, nos lo recuerda la SAP Jaén 1 de junio de 2009 (ARP 1165) ( sentencias del Tribunal Supremo de 19-6-1995 (RJ 5315), 7-12-1997, 20-7-1998 (RJ 5844), 10-3-1999 (RJ 1303), 26-4-2000 y 11-6-2001 (RJ 6246) ), la concurrencia de los siguientes elementos: 1º) un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio; 2º) el engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial; 3º) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente; 4º) un acto de disposición patrimonial; 5º) el nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido y 6º) el ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener enriquecimiento de índole patrimonial. Ahora bien, siendo el núcleo esencial de este delito el engaño, que permite diferenciarlo de un negocio civil incumplido, la intención existente en el sujeto activo de defraudar antijurídicamente a otra persona, provocando en éste un grave error que le induzca o motive a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o de terceros, a través del cual el inductor espera obtener un lucro ilícito, es constante la jurisprudencia que precisa la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad en el concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentre acomodo en el precepto penal que conculca puede hablarse de delito sin que, por tanto, ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del derecho ante vicios puramente civiles, como el caso que nos ocupa.

La estafa existe únicamente en los casos en lo que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito.

Además hemos de entender que ese engaño, simulación certera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida, a diferencia del dolo civil, que tiene ese carácter subsequens, surgiendo posteriormente a la conclusión de ese negocio en la fase de incumplimiento y de ejecución, de forma que no puede calificarse de previsible cualquier incumplimiento contractual cuando resulte que la causa del incumplimiento ha sido debida a circunstancias sobrevenidas con posterioridad a su celebración.

En el supuesto que nos ocupa y aplicando la doctrina anterior entiende la Sala, de acuerdo con el Juez a quo, que no existe un propósito inicial de querer incumplir el contrato o de saber que no iba a ser posible cumplirlo. En nuestro caso D. Germán como administrador único de su promotora suscribió un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con la entidad bancaria Caixa Galicia en fecha 25 de noviembre de 2005 (es decir, que ya estaba concedido cuando se celebró el contrato) por la cuantía de 706.800 euros de los que dispondría en cantidades fraccionadas conforme fuera presentando las certificaciones del desarrollo de las obras para las que iba destinado el préstamo. El arquitecto que efectuó la memoria y proyecto básico de la obra, tal y como se desprende de su declaración, afirmó que el valor real de la misma era de 500.000 euros. Además, la obra no sólo se comenzó sino que ha llegado a un importante desarrollo (folio 324 y 325 fotografías de fecha 1-11-2007, folio 327, fotografía de fecha 8-5-08, e incluso en las fotografías presentadas por la parte querellante de fecha 10-4-2007 se observa que ya había comenzado el encofrado), pues a fecha de 30 de julio de 2007 la obra estaba ejecutada en un 45% de su presupuesto (folio 62 de los autos) todo lo cual no casa bien si lo que el querellado pretendía era cometer un delito de estafa. No existe, por tanto, el dolo inicial propio del delito de estafa.

Conviene aquí recordar la jurisprudencia del TS en cuanto a cuál es la diferencia entre el dolo penal y el dolo civil, así señala en la STS de 1 de febrero de 2007 (RJ 3384) que: ' Procede por ello en sede teórica recordar la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS 17.11.97 (RJ 1997, 7986), indica que: «la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...» En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la «sanción» existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

En el caso de la variedad de estafa denominada «negocio jurídico criminalizado», dice la STS 20.1.2004 (RJ 2004, 483), el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12.5.98 [RJ 1998, 3601], 2. 3 [RJ 2000, 483 ] y 2.11.2000 [RJ 2000, 8925] entre otras).

De suerte que, como decíamos en la sentencia de 26.201 (RJ 2001, 1341), cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 26.2.90 [ RJ 1990, 1622], 2.6.99 [ RJ 1999, 5452], 27.5.03 [RJ 2003, 5513]).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un «dolo subsequens» que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 [RJ 1996, 3803]).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe, Sentencia.

1045/94 de 13.5 (RJ 1994, 3696). Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo «subsequens» del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.9.91 [ RJ 1991, 6198], 24.3.92 [ RJ 1992, 2435], 5.3.93 [RJ 1993, 1841 ] y 16.7.96 [RJ 1996, 5915]).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo «subsequens», sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa'.

Rechaza también esta Sala, en consonancia con el Juez a quo, que la conducta pueda ser constitutiva de un delito de apropiación indebida pues la conducta no encaja en la descripción típica del delito de apropiación. En el delito de apropiación indebida el título por el que se recibe la cosa ha de originar una obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario, no siendo los títulos que el artículo 252 CP relaciona -depósito, comisión y administración- númerus clausus, sino que recoge una fórmula abierta que extiende el ámbito del tipo a todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación de devolución o entrega de la cosa, incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver ( SSTS, Sala 2ª, de 14 de diciembre de 1.999 [RJ 8590 ] y de 12 de mayo de 2.000 [RJ 3162], entre otras). Pues bien, los requisitos del delito de apropiación indebida no son ni pueden apreciarse en el caso instruido, puesto que falta, desde el principio, el elemento inicial y básico de la recepción por el querellado a título posesorio de un activo patrimonial transmitido por la querellante con la obligación de entregarlo o devolverlo a su legítimo propietario. La relación contractual que une a querellante y querellado es la de un negocio jurídico privado, una compraventa en la que efectivamente se entregó una cantidad a cuenta del precio de la compraventa de la vivienda, pero ese pago o entrega de dinero no genera obligación alguna de hacer entrega o devolverlo. Sí debería hacerse en el caso de que se incumpla el contrato de compraventa lo que, sin duda, corresponde a la esfera civil y no a la penal en la que nos encontramos. No hallándonos, por consiguiente, ante hechos que merezcan la calificación de delictivos, la decisión de decretar el archivo de la causa fue correcta y ajustada a derecho, por lo que el recurso debe ser desestimado.

De todo lo anterior se deduce que no está justificado el recurso al Derecho penal para la solución de un conflicto que encuentra cauces de solución al margen del proceso penal. No debe olvidarse el principio de intervención mínima que limita el iuspuniendi del Estado, derivado directamente del de necesidad, según el cual el Derecho penal ha de ser la ' ultima ratio', el último recurso al que hay que acudir a falta de otros menos lesivos, pues si la protección de la sociedad y los ciudadanos puede conseguirse en ciertos casos con medios menos lesivos y graves que los penales, no es preciso ni se debe utilizar a éstos. En estrecha conexión con tal principio está el llamado 'carácter fragmentario del Derecho penal', según el cual el Derecho penal no ha de proteger todos los bienes jurídicos ni penar todas las conductas lesivas de los mismos, sino sólo los ataques más graves a los bienes jurídicos más importantes. Y todo ello sin perjuicio de las reclamaciones que puedan ejercitarse y que de hecho ya se han ejercitado por la perjudicada en la vía civil.



CUARTO: Procede, por lo expuesto, desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de la alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por Dña. Beatriz contra el auto de fecha 12 de abril de 2010 que confirmaba el auto de fecha 10 de diciembre de 2009 dictado por el Juzgado de Instrucción nº. 1 de León en las Diligencias Previas nº. 7277/2008, confirmando la resolución recurrida y declarando de oficio las costas de la alzada.

Dese cumplimiento, al no tificar esta resolución, a lo dispuesto en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, devuélvase testimonio de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acordó la Sala y firman los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen superior.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo ordenado.- Doy fe.