Encabezamiento

?

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 84 92 00

Fax: 922 20 89 06

Email: s05audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Sección: JCG

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000688/2016

NIG: 3803843220110008742

Resolución:Sentencia 000417/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000308/2012-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Denunciante METROPOLITANO DE TENERIFE Luis Diez Otegui Maria Montserrat Padron Garcia

Apelante Víctor Maria Esther Gomez Medina María Cristina Togores Guigou

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

Dña. Lucía Machado Machado

En Santa Cruz de Tenerife, a 14 de noviembre de dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación el Rollo nº 688/16, procedente del Procedimiento Abreviado nº 308/12 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido parte apelante don Víctor y parte apelada el Ministerio Fiscal y la entidad mercantil Metropolitano de Tenerife, SA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el Procedimiento Abreviado nº 308/12, con fecha 26 de abril de 2016 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que condeno a Víctor , como autor de una falta de hurto en grado de tentativa, a la pena de UN MES MULTA, con cuota diaria de dos euros, y responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, y a las costas procesales, exceptuadas las de la acusación particular.' (sic).

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: 'Sobre las 22:35 horas del día 13 de abril del 2011 el acusado Víctor , mayor de edad, con antecedentes penales cancelables, registró la máquina expendedora del tranvía, sita en la parada de Cruz del Señor, percatándose de que por la rotura del mecanismo de devolución de cambio, las monedas quedaban retenidas y no se devolvían al usuario, siendo detectado por el servicio de vigilancia a través de las cámaras de seguridad. A las 23:50 horas volvió al mismo lugar para ver si se había retenido en la máquina el cambio de algún usuario, registrando al efecto la máquina expendedora, con ánimo de beneficiarse ilícitamente del cambio que encontrara. No consta que se apoderara de dinero alguno, siendo detenido en el lugar por la Policía Nacional, que acudió ralertada por el servicio de vigilancia de Metropolitano Tenerife, instantes después.' (sic).

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, formándose el correspondiente Rollo y dado el trámite previsto al Recurso, se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Víctor recurre la sentencia de fecha 26 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife en su Procedimiento Abreviado nº 308/12, en la que se le condenaba como autor de una falta de hurto en grado de tentativa, prevista y penada en el artículo 623.1 (vigente en el momento de los hechos), con relación a los artículos 16 y 62, todos del Código Penal , por error en la valoración de las pruebas por el órgano a quo y, por ende, en la vulneración de su presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución por no existir, según su criterio, las suficientes que demostrasen su intervención en los hechos de la forma descrita en su relato fáctico, refiriéndose también la infracción del principio in dubio pro reo. En efecto, se sostiene que, conforme a la prueba practicada, se considera que los hechos no sucedieron en la forma en la que se declaró probada, habiendo negado el apelante con total coherencia los mismos desde el inicio de las actuaciones, cuestionándose la declaración testifical de los vigilantes de seguridad al sostenerse que, pese a conocer al recurrente por ser 'habitual', no lo habían denunciado con anterioridad, manifestando que le vieron desde el centro de control a través de las cámaras de seguridad, existiendo múltiples cámaras de seguridad, por lo que se indica que ello genera una duda más que razonable con relación a que el mismo fuera la persona que realizó la conducta punible, habiéndose renunciado en el acto del juicio oral al visionado de la grabación, por lo que se entiende que la única prueba de cargo es la declaración de dichos testigos, los cuales afirman algo que no acreditaron con contundencia ni con prueba en el plenario. Igualmente, se alega la infracción del principio in dubio pro reo al sostenerse que las versiones sobre lo acontecido son absolutamente incompatibles entre sí, impidiendo así formar una convicción plena sobre la culpabilidad del apelante, debiendo prevalecer la que es más favorable al mismo, por lo que debe ser absuelto de la falta que se le imputa. Por todo ello se interesa la revocación de la referida resolución, absolviendo al apelante, con declaración de costas de oficio.

SEGUNDO.- La prescripción consiste básicamente en la invalidación por el transcurso del tiempo del valor que habían tenido determinadas conductas descritas en la ley penal como delitos, teniendo su justificación constitucional en los principios del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y de seguridad jurídica y en los fines atribuidos a la pena ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1991 , 23 de marzo de 1995 y 22 de septiembre de 1995 y Sentencia del Tribunal Constitucional 157/1990 , de 18 de octubre). Jurisprudencialmente dicha institución encuentra diferentes fundamentaciones, comenzando por fundamentaciones de índole político-criminal fundadas en principios o razones de orden público, de interés general o de política criminal, los cuales pueden ser conducidos al principio de necesidad de la pena que se inserta en el más amplio de intervención mínima ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1992 entre otras muchas que se pronuncian en el mismo sentido), fundamentaciones de índole preventivo-especiales de la pena pues, transcurrido un tiempo razonable desde la comisión del delito, la pena ya no cumple sus finalidades e incide contraproducentemente en la resocialización o rehabilitación que la misma está llamada a cumplir ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1992 ), fundamentaciones de índole preventivas generales y especiales pues ese mismo transcurso del tiempo desde la comisión del delito hace que la pena deje de cumplir estas funciones ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1992 y de 26 de mayo de 1996 ) y fundamentaciones de índole procesales que se centran en la dificultad de acumulación y reproducción del material probatorio y hasta el grave impedimento en el acusado para hacer posible su justificación que produce el dilatado paso del tiempo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 1995 ).

La prescripción es apreciable incluso de oficio por ser de naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria y próxima al instituto de la caducidad, y por responder a principios de orden público y de interés general ( SsTS 975/1999, de 16 de junio ; 839/2002, de 6 de mayo ; 421/2004, de 30 de marzo ; 174/2006, de 22 de febrero ; 672/2006, de 19 de junio ; 1224/2006, de 7 de diciembre ; y 25/2007, de 26 de enero ). Es apreciable de oficio en cualquier estado del procedimiento, en el recurso de casación e incluso después de pronunciada la sentencia carente aún de firmeza. La firmeza es el punto final para apreciar la prescripción del delito. A partir de la firmeza la prescripción del delito cede el paso a la prescripción de la pena ( SsTS 644/1997, de 9 de mayo ; 1211/1997, de 7 de octubre ; 938/1998, de 8 de julio ; 1526/1998, de 9 de diciembre ; 1604/1998, de 16 de diciembre ; 1505/1999, de 1 de diciembre ; 435/2002, de 1 de marzo ; 547/2002, de 27 de marzo ; 839/2002, de 6 de mayo ; 1559/2003, de 19 de noviembre ; 421/2004, de 30 de marzo ; 483/2005, de 15 de abril ; 1596/2005, de 30 de diciembre ; 383/2007, de 10 de mayo ; y 509/2007, de 13 de junio ).

En el presente caso, revisadas las actuaciones, se puede comprobar que habiéndose incoado las mismas por auto de 14 de abril de 2011, y practicada las diligencias de investigación que se consideraron necesarias a los fines establecidos en el artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con fecha de 22 de julio de 2011 se dictó auto de acomodación de las actuaciones a los trámites del procedimiento abreviado, acordándose la apertura de juicio oral, tras la presentación de escrito de calificación provisional por la acusación particular -no así por el Ministerio Fiscal, al considerar que los hechos eran constitutivos de una falta de hurto-, mediante auto de 12 de diciembre de 2011, presentándose seguidamente escrito de defensa el 16 de septiembre de 2012 (el acusado, mediante exhorto, fue previamente notificado y emplazado el 25 de mayo de 2012, nombrándosele seguidamente abogado y procurador del turno de oficio, siendo requerido para que se presentase escrito de defensa), por lo que hasta ese momento no cabe apreciar la prescripción alegada pues no existe periodo alguno de paralización superior a seis meses y todas las diligencias de investigación y resoluciones dictadas son de fondo y, por ende, con plena virtualidad para interrumpir la prescripción ( artículo 132.2 del Código Penal ).

Ahora bien, remitidas por el órgano instructor las actuaciones para su enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal que por turno correspondiera mediante diligencia de ordenación de fecha 9 de octubre de 2012, siendo repartidas el 18 de octubre de 2012 al Juzgado de lo Penal nº 4 de Santa Cruz de Tenerife (véase diligencia de reparto obrante al folio nº 122, vuelto) y recibidas en dicho órgano con fecha de 22 de octubre de 2012 (véase diligencia de ordenación de 17 de diciembre de ese mismo año obrante al folio nº 123), por auto de 23 de febrero de 2015 se declaró la pertinencia de las pruebas propuestas, sin que entre esas dos fechas se realizara o quedara pendiente actuación alguna relevante a los efectos de interrumpir la prescripción. Partiendo de que la sentencia revisada condena al acusado como autor de una falta en grado de tentativa, no por el delito de robo con fuerza en el que inicialmente se fundaba la acusación, al considerarse que no se había acreditado que el acusado rompiese el mecanismo de devolución de la máquina dispensadora de billetes ni que se llegase a apoderar de cantidad alguna de dinero, se debe estar al contenido del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2010 que con relación al instituto de la prescripción ha propuesto que, en su aplicación, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendiendo éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el tribunal sentenciador. Este mismo criterio debe aplicarse cuando los hechos se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a su calificación definitiva, como delito o falta. El contenido de este acuerdo lleva a entender superada la anterior solución que centraba este debate en el contenido de la acusación, con independencia de su definitiva calificación.

Llevando esta conclusión al caso aquí analizado, se debe observar que dictada sentencia por una falta, aun cuando lo fuera en un procedimiento seguido como delito por el mismo hecho, el plazo prescriptivo que debe computarse en el caso es el correspondiente a esta clase de infracciones más leves, por lo que remitida y recibida la causa para su enjuiciamiento, comienza a correr el plazo de prescripción ( artículo 132.2 del Código Penal ), que en este caso es el de seis meses ( artículo 131.2 del Código Penal ), produciéndose por ello la extinción de la responsabilidad penal al apreciarse el periodo de paralización procesal absoluta de la causa durante el periodo de tiempo antes descrito (entre el dictado de la diligencia de ordenación de 17 de diciembre de 2012 y el posterior dictado del auto de 23 de febrero de 2015). Extinción que debe ser apreciada en vía de recurso al no haber ganado firmeza la sentencia recaída en la causa, rigiendo por ello los plazos de la prescripción del delito o falta, y no los de la pena que rigen desde la firmeza de la sentencia condenatoria ( artículo 133 del Código Penal ).

En todo caso, aún cuando la calificación jurídica de los hechos declarados probados se produce tras la entrada en vigor, el día 1 de julio de 2015, de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, de reforma del Código Penal, debe recordarse que el principio de legalidad viene recogido en los artículos 1.1 ('No será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito -o falta, en la anterior redacción- por ley anterior a su perpetración ') y 2.1 ('No será castigado ningún delito -o falta, en la anterior redacción- con pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las leyes que establezcan medidas de seguridad.') del Código Penal, derivándose igualmente de dicha regulación el principio de irretroactividad de la ley penal, salvo que resulte más favorable para el reo ( artículo 2.2 del Código Penal ). Por su parte, la Disposición Transitoria Primera de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, dispone en su apartado 1º que 'Los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor.', aclarando en su apartado 2º que 'Para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas del Código en su redacción anterior y con las del Código resultante de la reforma operada por la presente Ley y, en su caso, la posibilidad de imponer medidas de seguridad.'.

Partiendo de lo anterior, en la sentencia de instancia se condena al ahora recurrente como autor de una falta de hurto del artículo 623.1 del Código Penal , tipificándose en la actualidad la misma acción predatoria inferior a 400 euros como delito leve de hurto en el artículo 234.2 del Código Penal , sin que pueda obviarse que este último precepto fue introducido por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, de reforma del Código Penal, con efectiva entrada en vigor el 1 de julio de 2015, que simultáneamente derogó el Título III relativo a las faltas, y, por ende, la correspondiente falta de hurto, siendo así que el mencionado delito leve tiene prevista una pena superior a la de la antigua falta, pues mientras ésta preveía pena de localización permanente de cuatro a doce días o multa de uno a dos meses (imponiéndose en todo caso la pena de localización permanente en los casos de perpetración reiterada de esta falta, siendo esta una previsión introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, de reforma del Código Penal, vigente desde el 23 de diciembre de 2010), aquél prevé pena de multa de uno a tres meses (salvo si, como se dispone en el artículo 234.3 , concurriese alguna de las circunstancias del artículo 235, en el que se prevé pena de prisión de uno a tres años), imponiéndose en su mitad superior cuando en la comisión del hecho se hubieran neutralizado, eliminado o inutilizado, por cualquier medio, los dispositivos de alarma o seguridad instalados en las cosas sustraídas. Igualmente, mientras las faltas prescribían en el plazo de seis meses, la nueva regulación prevé un plazo de un año para la prescripción de los delitos leves ( artículo 131.1 del Código Penal ). A ello se une que, a diferencia de las faltas, que no generaban antecedentes penales, los delitos leves sí generan antecedentes penales, con posibilidad de cancelación pasados seis meses sin delinquir desde de la extinción de la pena ( artículo 136.1, letra a, del Código Penal ), siendo así que, si bien se trata de antecedentes no computables a efectos de reincidencia ( artículo 22.8ª del Código Penal ) y de suspensión de las penas ( artículo 80.2.1ª del Código Penal ), sí lo serían para la aplicación de los subtipos agravados de los artículos 235.1.7º del Código Penal (esto es, a tal fin se incluirían los delitos leves definidos en los artículos 234.2 , 236.2 , 246.2. 247.2 , 249 -párrafo segundo -, 252.2 , 253.2 , 254.2 , 255.2 , 256.2 y 263.1 -párrafo segundo- del Código Penal ) y 250.1.8º del Código Penal (esto es, a tal fin se incluirían los delitos leves definidos en los artículos 249 -párrafo segundo -, 252.2 , 253.2 , 254.2 , 255.2 y 256.2 del Código Penal ). De ahí que resulte ser una norma posterior y objetivamente menos favorable para el reo, siendo por ello de aplicación el Código Penal vigente en el momento de los hechos, acaecidos el día 13 de abril de 2011.

TERCERO.- Apreciada la prescripción de la falta por la que fue finalmente condenado, huelga entrar en el análisis de las alegaciones formuladas en apelación por la representación procesal del apelante.

CUARTO.- Conforme se deriva del artículo 123 del Código Penal , interpretado a sensu contrario, los absueltos no deberán ser condenados en costas, por lo que procede declararlas de oficio de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con las prevenciones dispuestas en el artículo 242 de la misma Ley procesal .

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Víctor contra la sentencia de fecha 26 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado nº 308/12, por lo que procede su revocación y, en consecuencia, acordamos que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al citado apelante de los hechos que se le imputaban al declarar en todo caso prescrita la falta de hurto en grado de tentativa del artículo 623.1, con relación a los artículos 16 y 62, todos del Código Penal por la que fue condenado, sin perjuicio de las acciones civiles que puedan asistir a la entidad mercantil Metropolitano de Tenerife, SA contra el mismo, declarando de oficio las costas procesales de ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.