Encabezamiento

Rollo (PAB) nº 1482/16
Diligencias Previas Número 1830/16
Juzgado de Instrucción Número 24 de Madrid
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION DECIMOSEXTA
MAGISTRADOS
Ilmos. Señores:
D. Miguel Hidalgo Abia (Presidente)
D. Francisco David Cubero Flores
D. Francisco Javier Teijeiro Dacal (Ponente)
SENTENCIA Nº 40/17
En Madrid, a veinticuatro de enero de dos mil diecisiete
La Sección Decimosexta de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados
arriba indicados, ha visto, en juicio oral y público, celebrado el día veinticuatro de enero de dos mil diecisiete, la
causa seguida con el número 1482/16 del rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido
como Diligencias Previas número 1830/16 del Juzgado de Instrucción Número 24 de Madrid, por un supuesto
delito contra la salud pública, contra Gines , nacido en Viseu (Brasil) el día NUM000 de 1986, en prisión
provisional por este procedimiento desde el día 10 de junio de 2015, con pasaporte nº NUM001 y sin
antecedentes penales, representado por el Procurador D. Leonardo Ruiz Benito y defendido por el Letrado D.
Manuel- María Ariza Brugarolas. Ha intervenido el representante del Ministerio Fiscal, habiendo sido designado
Ponente el Magistrado D. Francisco Javier Teijeiro Dacal, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se incoó en virtud de atestado del Puesto Fronterizo Adolfo Suárez Madrid-Barajas del Grupo Operativo de Estupefacientes de la Dirección General de la Policía, cuya instrucción correspondió al Juzgado de Instrucción Número 24 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y una vez alcanzada la fase intermedia, el Ministerio Fiscal calificó de manera provisional los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal de sustancia que causa grave daño a la salud y del que es responsable el acusado en concepto de autor de conformidad con el artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 8.000 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de treinta días, comiso de la droga intervenida y costas procesales. Interesa la sustitución de la pena por su expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante diez años una vez cumplidas las dos terceras partes de su condena o tras haber accedido al tercer grado penitenciario o concedida la libertad condicional.

El Letrado de la defensa, en el mismo trámite, se opone a la condena del acusado, negando los hechos que se le atribuyen.



SEGUNDO.- Recibida la causa en esta Sección 16ª de la Audiencia Provincial, se señaló vista oral para el día 24 de enero de 2017, a la que compareció el acusado conducido por la fuerza pública al hallarse en prisión preventiva. El Ministerio Fiscal, con carácter previo al acto del juicio oral, remitió escrito conjunto de conformidad con la defensa del acusado, modificando su anterior petición y solicitando una pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8.000 euros, con declaración de responsabilidad personal subsidiaria de quince días en caso de impago, comiso de la sustancia intervenida y costas, manteniéndose la solicitud de sustitución por la expulsión del territorio nacional en la forma expresada.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Se considera probado, y así se declara expresamente, que sobre las ocho horas y quince minutos del día diez de junio de dos mil dieciséis, Gines , con pasaporte de Brasil NUM001 , nacido el día NUM000 de 1986, sin antecedentes penales y en situación irregular en España, llegó a la Terminal 1 del Aeropuerto de Madrid-Barajas, en vuelo de Air Europa procedente de Sao Paulo (Brasil), portando en el interior de su cuerpo un total de once envoltorios conteniendo una sustancia que, analizada, resultó ser cocaína, con los pesos y riqueza media en la siguiente proporción: -12,932 g con una riqueza media del 75,8% -13,069 g con una riqueza media del 76,4% -12,906 g con una riqueza media del 74,7% -13,131 g con una riqueza media del 78,5% -13,039 g con una riqueza media del 75,8% -13,148 g con una riqueza media del 77,3% -13,114 g con una riqueza media del 75,1% -13,117 g con una riqueza media del 75,5% -13,083 g con una riqueza media del 74,2% -13,039 g con una riqueza media del 77,9% -13,015 g con una riqueza media del 75,8% Siendo el total de la cocaína pura intervenida de 108,02 gramos, podría obtener un beneficio en el mercado ilícito en caso de venta al por mayor de 6.074,44 euros, tratándose de sustancia que causa grave daño a la salud.



SEGUNDO.-. El acusado se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día 10 de junio de 2016 y carece de permiso de residencia, no habiendo aportado documentación que le permita permanecer en España, ni consta razón alguna que justifique su permanencia.

En el momento de su detención portaba en efectivo la cantidad de doscientos euros y trescientos dólares americanos.

Fundamentos

PRIMERO.- Siendo las penas interesadas por el Ministerio Fiscal inferiores a seis años de prisión, habiendo mostrado el acusado su conformidad con las mismas y no considerando su defensa necesaria la continuación del juicio, procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 787.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dictar sentencia según la calificación mutuamente aceptada por las partes.



SEGUNDO.- Y es que, en efecto, los hechos declarados probados resultan legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , el cual se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o bien los que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad.

Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto y que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

El acusado portaba en este caso en el interior de su organismo hasta once envoltorios de una sustancia que resultó ser cocaína, cada uno de diferente naturaleza, cantidad y grado de pureza. Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos; tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines, lo que sin duda resulta ser este el caso en cuanto que, procedente de Sao Paulo (Brasil), su destino era un tercer país, en donde debía hacer entrega de la sustancia que transportaba a cambio de dinero.

La sustancia aprehendida resultó ser cocaína, conforme al resultado del análisis elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses dependiente del Ministerio de Justicia de Madrid. Se trata de una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal, está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente, fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el artículo 1, nº 5 del Título Preliminar del Código Civil y el artículo 96, nº 1 de la Constitución .



TERCERO.- De dicho delito se considera responsable en concepto de autor al acusado por su participación directa, material y voluntaria en los hechos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , toda vez que la acción enjuiciada es ilegítima, dado que carece de justificación normativa o de refrendo legal, administrativo o reglamentario alguno.

No existe, por tanto, ninguna causa de justificación que ampare la actuación del mismo y en quien, además, concurre el elemento subjetivo consistente en la finalidad de difundir o facilitar la droga a terceros, quedando fuera del tipo penal el supuesto de autoconsumo ( SSTS, 28 de enero , 25 de marzo , 22 de abril , 8 de julio , 28 de octubre , 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002 , 14 de octubre de 2003 , 20 de enero de 2004 , 22 de septiembre y 22 de octubre , 9 y 14 de noviembre de 2005 y 8 de febrero de 2006 , entre otras muchas) y de lo que en este caso no ofrece ninguna duda, toda vez que la acción realizada tenía como finalidad obtener un beneficio ilícito producto de su venta y promover el consumo ilícito en terceras personas, a quienes se hace entrega de la sustancia a cambio de dinero, según se desprende del transporte de la droga en el interior de su organismo con dicho fin, según el mismo reconoce.

La realidad de los hechos declarados probados en el relato histórico de esta resolución deriva, en efecto, de la conformidad manifestada al inicio del juicio por el acusado. Además del reconocimiento libre y voluntario del mismo, consta en autos una relevante prueba documental y pericial que acredita tanto el transporte de las sustancias, como su intervención, además del peso, composición y valor en el mercado (folios 101 a 103 y 131 a 133 de las actuaciones); pruebas que no han sido impugnadas en el plenario por conformidad de las partes.



CUARTO.- Dado que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que influyan en la determinación de la pena, aplicando los criterios de libre arbitrio que la Ley concede a este Tribunal y a la vista de la conformidad de la defensa, se estima proporcionada la imposición de la pena mínima de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y que, conforme a lo previsto en el artículo 89-1 del Código Penal , se sustituirá por su expulsión del territorio nacional cuando haya cumplido las tres cuartas de su condena, alcance el tercer grado o se le conceda la libertad condicional, con expresa prohibición de entrada en España durante un periodo de diez años.

También procede imponer al acusado la pena de MULTA del tanto al triple del valor de la droga intervenida, la cual se establece en la cuantía de OCHO MIL EUROS, de conformidad asimismo por las partes, con QUINCE DÍAS de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, a tenor del artículo 53 del mismo Texto legal .

Por último, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , debe decretarse el decomiso de la sustancia intervenida, confiriéndole el destino legal y adjudicándose al Estado la suma de doscientos euros y trescientos dólares americanos, respectivamente, que le fueron intervenidos en el momento de su detención.



QUINTO.- A tenor de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal , se condena al acusado al pago de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Gines , como autor responsable de un delito de tráfico de drogas, previsto en el artículo 368 del Código Penal , a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE OCHO MIL EUROS (8.000 euros), con responsabilidad personal subsidiaria de quince días en caso de impago; condenándole, además, al abono de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al penado el tiempo que haya estado privado de libertad en la forma determinada por la Ley. Y cuando haya cumplido las tres cuartas partes de la condena, alcance el tercer grado o le sea concedida la libertad condicional, procédase a su sustitución por la expulsión del territorio nacional, con expresa prohibición de entrada durante un periodo de diez años.

Se decreta el decomiso de la droga intervenida, que deberá ser destruida una vez firme esta resolución.

Adjudíquese al Estado el dinero intervenido.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación, en caso de que no se hubieran respetado los requisitos o términos de la conformidad previstos en el artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN . Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha , por ante mí la Letrada de la Admón.

de Justicia de lo que doy fe.-