Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2OVIEDO

SENTENCIA: 00070/2017

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de OVIEDO

Domicilio: C/ CONCEPCIÓN ARENAL S/N- 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO

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Equipo/usuario: SEO

Modelo:SE0200

N.I.G.:33044 43 2 2013 0073046

ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000039 /2017

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de OVIEDO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000183 /2015

RECURRENTE: Jose Augusto , Abel

Procurador/a: ISABEL QUIROS COLUBI, ANA MARIA ALVAREZ BRISO-MONTIANO

Abogado/a: RUFINO MENENDEZ MENENDEZ, RAMON MANUEL TRIGUERO ESTEVEZ

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº70/2017

PRESIDENTE

ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VAZQUEZ LLORENS

MAGISTRADOS

ILMA. SRA. DOÑA MARIA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

ILMO. SR. DON AGUSTIN PEDRO LOBEJON MARTINEZ

En OVIEDO, a veintidós de febrero de dos mil diecisiete.

VISTOS en grado de apelación por la Sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, los presentes autos de Juicio Oral seguidos con el nº 183/2015 en el Juzgado de lo Penal nº3 de Oviedo (Rollo de Sala nº 39/2017), en los que aparecen como apelante: Jose Augusto , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Quirós Colubi, bajo la dirección letrada de Don Rufino Menéndez Menéndez; habiéndose adherido Abel , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María Alvarez Briso-Montiano, bajo la dirección letrada de Don Ramón Manuel Triguero Estévez, y comoapelado EL MINISTERIO FISCAL;siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don AGUSTIN PEDRO LOBEJON MARTINEZ, procede dictar sentencia fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 19-10-16 cuya parte dispositiva literalmente dice: 'FALLO:Que debo condenar y condeno a Abel y Jose Augusto como autores responsables cada uno de ellos de un delito de lesiones de los Art. 147-1 º y 148-1º del CP sin que concurra circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal a la pena de prisión de dos años con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de costas por mitad. Como responsable civil directo Abel indemnizará a Jose Augusto en 9610 € por lesiones y secuelas y la suma que se determine en ejecución de sentencia por la secuela funcionas en los términos expuestos en el fundamento de derecho cuarto y al SESPA en la suma que se acredite en sentencia por gastos asistenciales devengados por l atención de la víctima. A su vez, Jose Augusto en igual concepto, indemnizará a Abel en 2450 € por lesiones y secuelas y, al SESPA en la suma que se acredite en sentencia por gastos asistenciales devengados por la atención de la víctima.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación fundado en los motivos que en el correspondiente escrito se insertan y, tramitados con arreglo a derecho, se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección 2ª, se procedió al señalamiento para deliberación y fallo el día 20 de febrero del año en curso, conforme al régimen de señalamientos.

TERCERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y entre ellos la DECLARACION DE HECHOS PROBADOS, que se da por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.-El apelante principal pide su absolución o subsidiariamente que se le condene por un delito leve de lesiones, y aduce error en la apreciación de la prueba e infracción del derecho a la presunción de inocencia o, de forma subsidiaria, vulneración, por inaplicación, del artículo 147.2 del Código Penal .

SEGUNDO.-El adherido interesa su libre absolución con imposición de las costas de oficio o, subsidiariamente, en caso de que se mantenga la condena penal, se reduzca en un grado la pena a imponer por concurrir la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, y se rebaje en un 50% la cantidad indemnizatoria a la que ha de hacer frente, y alega error en la apreciación de la prueba, infracción de normas por inaplicación de la eximente de legítima defensa ( art. 20.4ª CP ) y por interpretación errónea del art. 21.6ª del CP y artículo 66.2ª del CP al no considerar como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas, e inaplicación del artículo 114 CP .

TERCERO.-Examinado con detenimiento lo actuado, y visionada la grabación del juicio, es forzoso concluir que las alegaciones de apelante y adherido, a las que haremos referencia y que hacen interesada abstracción de los elementos probatorios que les son desfavorables, no pueden prevalecer frente a los sólidos y minuciosos argumentos que se desarrollan en la sentencia objeto de crítica y que llevan a una conclusión acertada, sin vulnerar ningún precepto constitucional ni legal de los que se invocan.

Como consideraciones comunes a ambos recursos, es preciso destacar, a propósito de la causa de justificación, que el Tribunal Supremo, en la sentencia 834/2013, de 31 de octubre , explica: 'es doctrina reiterada de esta Sala que en situaciones de mutuo acometimiento y agresión se elimina la existencia de la causa de justificación de legítima defensa en sus dos facetas de completa o incompleta, al faltar el requisito 'sine qua non', básico y fundamental y de prioritaria valoración, de la agresión ilegítima reiterada con sus caracteres de actual, inminente, imprevista y de suficiente y eficiente entidad para la puesta en peligro de la persona o derechos del agredido, al erigirse los contendientes en agresores recíprocos y pasando a ser los resultados lesivos sufridos por cualquiera de ellos incidentes episódicos de la contienda asumida, desconectados de la coyuntura de necesidad absoluta o relativa que la defensa implica, siendo indiferente la prioridad de la agresión. Ello no exonera a los Jueces de averiguar la génesis de la agresión y de determinar, si es posible, quién o quiénes la iniciaron, de tal manera que con ello se evite que pueda aparecer, como uno de los componentes de la riña, quien no fue otra cosa que un agredido que se limitó a repeler la agresión', ( SSTS 399/2003, de 13.3 , 7-4-2001 , 312/2001 de 1.3 , 813/93 de 7.4 )', lo que no es el caso tras una visión armónica y de conjunto del acta, pues ambos refieren agresiones del contrario y, por otro lado presentan lesiones que no son compatibles con meros actos de defensa, y sí con la causación mediante agresiones, déficits que se objetivan en los partes de asistencia facultativa ( Jose Augusto folios 4 y 55, Abel folios 25 y 44) y los respectivos informes médico-forenses de sanidad de 14 de febrero y 16 de abril de 2013 (ff. 84, 85 y 64 de la causa). Además, en relación con este último, consta que en el dictamen de sanidad que requirió de tratamiento diferenciado de la primera asistencia y consistente en 'sutura de heridas'

El fundamento quinto de la STS 423/2015, de 26 de junio, explica: 'Esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otros pronunciamientos, en las SSTS 180/2014, de 6 de marzo ; y 34/2014 de 6 de febrero , expresa sobre el tratamiento médico:

Es un concepto normativo que, en ausencia de una definición legal, debe ser alcanzado mediante las aportaciones doctrinales y jurisprudenciales que otorgan al mismo la necesaria seguridad jurídica que la interpretación del tipo requiere.

La propia expresión típica del art. 147 del Código Penal nos permite delimitar su alcance. Así nos señala que el tratamiento médico debe ser requerido objetivamente para alcanzar la sanidad, lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o de la propia víctima. Además, debe trascender de la primera asistencia facultativa, como acto médico separado, y no se integra por la dispensada para efectuar simples vigilancias o seguimientos facultativos.

De ahí que jurisprudencialmente se haya señalado que por tal debe entenderse 'toda actividad posterior a la primera asistencia... tendente a la sanidad de las lesiones y prescrita por un médico'. 'Aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias, si aquella no es curable, siendo indiferente que tal actividad posterior la realiza el propio médico o la ha encomendado a auxiliares sanitarios, también cuando se imponga la misma al paciente por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir, quedando al margen del tratamiento médico el simple diagnóstico o la pura prevención médica'.

En efecto, prescindiendo de la mera asistencia, el tratamiento de que habla el legislador es médico o quirúrgico. El primero es la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en Medicina con finalidad curativa, el tratamiento quirúrgico es aquel que, por medio de la cirugía, tiene la finalidad de curar una enfermedad a través de operaciones de esta naturaleza, cualquiera que sea la importancia de ésta: cirugía mayor o menor, bien entendido que la curación, si se realiza conlex artis, requiere distintas actuaciones (diagnóstico, asistencia preparatoria ex ante, exploración quirúrgica, recuperación ex post, etc.)

La distinción entre tratamiento y vigilancia o seguimiento médicos no es fácil de establecer. Sin embargo, existe un punto de partida claro: teniendo en cuenta el carácter facultativo de las circunstancias agravantes del art. 148 y la flexibilidad del marco penal previsto en el art. 147, cuyo mínimo puede ser reducido de una manera muy significativa, las exigencias de tratamiento médico no pueden ser excesivas, pues de lo contrario se produciría una seria desprotección del bien jurídico que tutela este tipo penal.

En este sentido se debe considerar tratamiento aquél en el que se haya recurrido a medicamentos necesarios para controlar un determinado proceso posterior a una herida, siempre que el paciente pueda sufrir efectos secundarios que importan un riesgo de una perturbación no irrelevante para su salud, teniendo en cuenta que la jurisprudencia de esta Sala viene afirmando que la necesidad de tratamiento médico o quirúrgico, a que se refiere el art. 147, a añadir a la primera asistencia, ha de obedecer a razones derivadas de la naturaleza y características de la propia lesión puestas en relación con los criterios que la ciencia médica viene observando en casos semejantes.

En cuanto al tratamiento quirúrgico, debemos insistir que existe siempre que se actúa médicamente sobre el cuerpo del paciente de forma agresiva, como ocurre cuando se abre, se corta, se extrae o se sutura, es decir siempre que la curación se persigue mediante la intervención directa en la anatomía de quien la necesite ( SSTS. 592/99 de 15.4 , 898/2002 de 22.5 , 747/2008 de 11.11 ).

Por tanto, por tratamiento quirúrgico debe entenderse la realización de cualquier intervención médica de esta naturaleza (cirugía mayor o cirugía menor) que sea objetivamente necesaria para reparar el cuerpo humano o para restaurar o corregir cualquier alteración funcional u orgánica producida por las lesiones ( STS. 1021/2003 de 7.7 ). Bien entendido que el término 'además' no puede tener otro sentido que destacar, si la primera actuación médica sólo se limita a la mera e inicial asistencia facultativa o excede de ella, aunque, en ocasiones coincida en el tiempo y se confunda con la misma. Tal coincidencia temporal, no debe impedir el deslinde de la conceptuación de dichas actuaciones médicas.

Numerosas sentencias señalan que el acto de la costura con que se reúnen los labios de una herida, precisa para restañar el tejido dañado y volverlo al estado que tenía antes de producirse la agresión, supone tratamiento quirúrgico, aunque se trate de cirugía menor ( SSTS 661/97 ; 279/98, 26-2 ; 592/99, 15-4 ; 307/00, 22- 2 ; 1447/02, 10-9 ; 1021/03, 7-7 ; 50/04, 30-6). También es criterio del Tribunal Supremo el entender que existe delito de lesiones aun cuando la intervención quirúrgica se produzca en la primera asistencia médica. Tal coincidencia temporal entre la primera asistencia médica y el acto de intervención quirúrgico no debe impedir el deslinde de la conceptuación de dichas actuaciones médicas ( STS 1021/03, 7-7 ; 1742/03, 17-12 ). También se viene estableciendo que los tratamientos quirúrgicos, aun en los casos de cirugía menor, siempre necesitan unos cuidados posteriores, -aunque de hecho no los preste una persona titulada-, que han de tener una prolongación en el tiempo, lo que excluye la posibilidad de apreciar una falta de lesiones ( STS 1200/03, 21-7 ).

En cualquier caso, es reiterado en la doctrina de esta Sala la consideración de la aplicación de grapas como tratamiento quirúrgico, actividad médica reparadora con uso de mecanismos quirúrgicos, aunque se trate de cirugía menor, ( SSTS núm. 1363/2005 de 14 de noviembre ; AATS 1858/2013 de 3 de octubre ; 190/2008, de 24 de enero ; 1273/2001, de 15 de junio ).

Uno de los argumentos reiterados, a favor de la existencia de tratamiento médico-quirúrgico en estas ocasiones, es que si la aproximación de los bordes de una herida para favorecer la soldadura de los tejidos es una operación susceptible de realizarse en un solo acto, lo que cura realmente es la permanencia del cosido ejerciendo esa acción a lo largo de cierto tiempo, de manera que la intervención facultativa mantiene su actividad terapéutica durante todo ese periodo, en el que lesión resulta tratada quirúrgicamente, aun cuando deba hablarse de cirugía menor ( STS 321/2008, de 6 de junio ). Y tal criterio de proyección de la actividad terapéutica durante la permanencia de las grapas (aún en el supuesto de que no requieran ser retiradas ulteriormente) o de los adhesivos de aproximación, confirma la existencia de tratamiento más allá de la de primera asistencia; muy especialmente cuando además de procurar la soldadura de los tejidos, tratan de minimizar la cicatriz'.

La tipificación es, por tanto, correcta y mucho menos cabe incardinar los hechos en un delito leve.

CUARTO.-La defensa de Jose Augusto , al igual que la del adherido, trata de sustituir el imparcial criterio de la titular del Juzgado 'a quo' por el suyo propio y más acorde con sus intereses, pero no toma en consideración dos factores decisivos como son la declaración del otro perjudicado, hábil, en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia (por todas, STS 158/2014, de 12 de marzo ), pues Abel tiene declarado (diligencia de 5 de marzo de 2013, folio 35 de los autos, y minuto 1:45 del acta grabada) que Jose Augusto le golpeó con una botella, causándole una brecha en la ceja y, en segundo lugar, como quedó dicho, se le apreciaron (folio 25) heridas incisas en arco superciliar y pómulo izquierdo. El apelante trata de poner de relieve lo referido por el testigo Primitivo (declaración de 30 de abril de 2013, folio 72, y minuto 17 de la grabación), pero la juzgadora, atinadamente, priva de eficacia al citado testigo, único que ha depuesto en la vista, al estar vinculado con Jose Augusto , y es que, además de tener reconocido que éste es amigo y cuñado (novio de su hermana), incurre en alguna contradicción relevante, como cuando sostiene (minuto 19:15) que Abel tenía algún golpe o arañazo en la cara y lo atribuye a la supuesta pelea previa y que ya lo tenía al propinar el botellazo a Jose Augusto , pero con anterioridad había dicho que 'Preguntado si Abel estaba sangrando por la cara, manifiesta que no se fijó, pues era de noche y todo pasó muy rápido'. Por tanto, no procede variar el relato fáctico de la sentencia, que en modo alguno contraviene los criterios de la lógica y de la experiencia, por más que sea cierto que Jose Augusto no admite haber agredido a Abel , pero la situación de acometimiento físico mutuo está descrita por el contrario de cada contendiente y avalada por la documental médica, y, como explica la juzgadora al final del primer fundamento, 'en cuanto a la aplicación del subtipo agravado los acusados en sus respectivas posiciones de víctima refieren el uso de contrario de un vaso o botella como instrumento utilizado en la causación de la agresión, al tiempo que presentan lesiones consistentes en heridas incisos plenamente compatibles con el empleo de un instrumento cortante en su causación, lo que corrobora la versión mantenida de contrario de que se hizo uso de objeto de cristal como arma, ya se identifique con una botella o vaso de tal material'; en resumen, Abel sí sabe quién le golpeó, y hay prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción 'iuris tantum' de inocencia que asistía al recurrente.

QUINTO.-Igual suerte desestimatoria debe correr la adhesión, que en realidad no es tal, sino que debió articularse como un recurso independiente, motivo de forma que sería suficiente para rechazar sus planteamientos, pero es que, además, concurren razones de fondo que vedan el que pueda prosperar. Atendidas las anteriores premisas, resulta necesario concluir que, aun sin otorgar especial vigor a la testifical de Primitivo , que es muy clara en el sentido de que Abel dio un botellazo a Jose Augusto (minuto 18:30), que se cubrió con las manos y entonces recibió los cortes, esta versión es la que da de forma reiterada y coherente el propio Jose Augusto (folios 1, 23, 32, 68 y a partir del minuto 8 de la grabación), en síntesis, que Abel le golpeó con una botella y le hizo cortes, pues puso las manos para defenderse, tesis corroborada por los repetidos documentos médicos, es más, el propio Abel no descarta haber protagonizado la agresión, pues refiere (minuto 2:30) que 'no recuerda' haberle golpeado, que intentaba defenderse y que tenía un vaso a mano, luego la valoración probatoria es del todo acertada, no errónea como se pretende, y, en tales circunstancias, defender su inocencia se convierte en tarea inviable y, como también se dijo, no está amparado por la legítima defensa, pues no se limitó a repeler una sedicente agresión previa, y más bien resulta de la actividad probatoria que tuvo un papel destacado, por no decir preponderante en el intercambio de agresiones, lo que hace improcedente la moderación indemnizatoria que se propone ( art. 114 CP ). Finalmente, se ha aplicado la atenuante de dilaciones indebidas, que, según se explica en el tercer ordinal de la sentencia, obedece a que 'la causa permaneció paralizada desde mayo de 2014 hasta el 19 de diciembre de 2014, pendiente de conferir un traslado para presentar escrito de acusación por causas no imputables a los encartados', periodo no tan largo, teniendo en cuenta la duración necesaria del trámite durante más de un año hasta recaer el segundo de los informes de sanidad, como para justificar que se considere como muy cualificada, pues el lapso temporal previo a la celebración del plenario, con ser largo (folios 178 y 179) dependía de la agenda de señalamientos programada y no reviste el carácter tan excepcional como para considerarla como muy cualificada. Por todo ello, procede mantener el pronunciamiento recaído, extensivo al auto aclaratorio, previo rechazo del recurso y de la adhesión.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables

Fallo

que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jose Augusto y la adhesión de Abel contra la sentencia de fecha 19 de octubre de 2016 y auto aclaratorio de 26 siguiente, dictados por el Juzgado de lo Penal nº3 de Oviedo en el Procedimiento Abreviado nº 183/2015, de que dimana el presente Rollo, y confirmamos dichas resoluciones, imponiendo al apelante y adherido por mitad las costas de esta alzada.

A la firmeza de esta resolución, frente a la que no cabe recurso ordinario alguno, llévese certificación al Rollo de Sala, anótese en los Registros correspondientes y remítase testimonio, junto con las actuaciones originales, al Juzgado de procedencia y archívese el Rollo.

Así por esta Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente el día hábil siguiente al de su fecha, de lo que doy fe.