Encabezamiento

A U T O Nº 000121/2017
Ilmo. Sr. Magistrado - Presidente
D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ
En Pamplona/Iruña, a 11 de abril del 2017.
El Ilmo. Sr. D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ, Magistrado, Presidente de la Sección Segunda
de la Audiencia Provincial de Navarra , ha visto como instructor el presente Rollo de Sala Nº 149/2017
relativo al incidente de recusación promovido por: (i) la Procuradora de los Tribunales Sra. Isabel Ortueta
Condón, en representación procesal de D. Porfirio y de D.ª Felicidad , asistidos por la Letrada Sra. Consuelo
Sola Pascual; (ii) la Procuradora de los Tribunales Sra. Susana Laplaza Aysa, en representación procesal de
D. Simón y de D. Jose Ramón , asistidos por el Letrado Sr. Miguel Ángel Álvarez González, respecto de la
Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de 1.ª Instancia e Instrucción número NUM002 de DIRECCION000
Dña. Dolores en autos de Diligencias Previas 611/2016.
Se oponen a la recusación propuesta (i) El Ministerio Fiscal; (ii) La sociedad de capital 'Energías
Fotovoltaicas de Navarra SL' representada procesalmente por el Procurador de los Tribunales Sr. Alfonso
Irujo Amatria, asistida por el Letrado Sr. Francisco F. Lara González.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante Providencia dictada el pasado 10 de marzo en el trámite de diligencias previas 611/2016, del Juzgado de 1.ª Instancia e Instrucción número NUM002 de DIRECCION000 , se acordó elevar la pieza de abstención/recusación, a este Tribunal.



SEGUNDO.- Recibidos que fueron los autos en este tribunal y turnados a la presente sección, mediante Diligencia de Ordenación del pasado 27 de marzo, se designó instructor del incidente al Ilmo. Sr. D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ, Magistrado-Presidente de la Sección, quedando los autos en su poder para resolución respecto a la admisión a trámite del incidente de recusación.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes procesales.

A. - Mediante escrito de fecha 24 de febrero pasado, la Procuradora de los Tribunales Sra. Isabel Ortueta Condón, en representación procesal de D. Porfirio y de D.ª Felicidad , solicitó que se admita: '... a trámite la recusación propuesta contra el Sra. Juez titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N.º NUM002 de DIRECCION000 , dando a la misma la tramitación procedimental pertinente y ordenando el Secretario Judicial pasar el pleito a conocimiento del Sr. Juez que lo deba sustituir, impulsando la pieza de recusación con el traslado del escrito y documentos de recusación al instructor que proceda, para que en definitiva por quien resulte competente para resolver sobre la presente recusación, se acuerde lo siguiente: 1.º Si el recusado estimare como procedente la causa de recusación invocada, admitir, sin más trámite, la procedencia de la recusación, teniendo por recusado la Sra. Juez de este pleito lima. Sra. Dª Dolores y entregando los autos a quien deba continuarlo y dejando testimonio de la recusación, o 2.º Subsidiariamente, en caso de rechazarse la causa de recusación alegada, y tramitada que sea la instrucción conforme a legal procedimiento, con remisión al Tribunal competente para que dicte resolución estimando la recusación y acordando apartar al recusado del conocimiento del pleito, entregando los autos a quien deba continuarlo.' La expresada solicitud se basaba en la siguiente relación de hechos de carácter sustancial: '...Concurre la circunstancia de que la Ilma. Sra. Juez D.ª. Dolores dictó sentencia el pasado 2 de julio de 2013 en el procedimiento ordinario nº 249/2011 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º NUM002 de DIRECCION000 , en el que fueron partes como demandante el ahora querellante ENERGIAS FOTOVOLTAIGAS DE NAVARRA, S.L. y como demandados los ahora querellados Dª Felicidad y D. Simón . Acredito estos extremos mediante el testimonio del Procedimiento Ordinario nº 249/2011 unido a la causa por Auto de admisión de la querella de fecha 19 de octubre de 2016.

(...) ... El escrito de querella presentado por ENERGÍAS FOTOVOLTAICAS DE NAVARRA, S.L. imputa a los querellados los delitos de Estafa procesal y falsedad documental basándose en la aportación al citado procedimiento ordinario 249/2011 de unas facturas que el querellante considera falsas y que fueron objeto de valoración por parte de a Ilma. Sra. Juez Dª. Dolores , como no podía ser de otra manera en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que tiene atribuida.' Después de alegar los fundamentos del derecho de orden procesal relativos a la competencia, legitimación y trámite procedimental, se señalaban: '...expresamente como causas de recusación, las previstas en los apartados 13 ª y 16ª del art. 219 de la LOPJ a cuyo tenor: 'Son causas de abstención y, en su caso, de recusación: 13ª Haber ocupado cargo público, desempeñado empleo o ejercido profesión con ocasión de los cuales haya participado directa o indirectamente en el asunto objeto del pleito o causa o en otro relacionado con el mismo.

16. Haber ocupado el juez o magistrado cargo público o administrativo con ocasión del cual haya podido tener conocimiento del objeto del litigio y formar criterio en detrimento de la debida imparcialidad.'.

Seguidamente se ilustra acerca de muy diversos precedentes tanto jurisprudenciales de la Sala Segunda del Tribunal Supremo como propios de la jurisprudencia constitucional, del Tribunal Constitucional, sobre el ' derecho a un juicio imparcial, y como presupuesto del mismo a un Juez o Tribunal imparcial, incluido en el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ', que ciertamente como se alega por la representación de las personas recusantes tiene su fundamento en el hecho de que la imparcialidad constituye el núcleo de la función de juzgar, pues sin ella no puede existir el 'proceso debido' o 'juicio justo', parafraseando el artículo 6 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos .

A continuación se realiza diversas precisiones relativas a la estructura típica, tanto objetiva como subjetiva del delito de 'estafa procesal', con especial referencia al bien jurídico objeto de protección penal mediante la inclusión en el catálogo de actuaciones con relevancia penal en el marco de las defraudaciones de las comprendidas en el número 7º del artículo 250.1 del Código Penal .

Para expresar en relación con las concretas circunstancias del caso en el que se propone la recusación: '... Esta parte en ningún momento quiere poner en tela de juicio la imparcialidad subjetiva de la Ilma. Sra. Juez D.ª Dolores , pero considera que concurren objetivamente las causas 13ª y 16ª del art. 219 LOPJ en tanto en cuanto la ahora instructora en su condición de Juez de primera Instancia e Instrucción del Juzgado nº NUM002 de DIRECCION000 participó en un procedimiento civil en el que se aportaron las facturas que ahora se califican por la querellante como falsas y como medio idóneo para cometer el supuesto delito de estafa procesal , siendo precisamente la falsedad de las mismas y la estafa procesal el objeto del presente procedimiento penal, formándose un criterio la Ilma. Sra. Juez Dª.

Dolores sobre la controvertidas facturas a la hora de valorarlas, tanto como prueba documental aportada al procedimiento ordinario 249/2011, como en la valoración de la prueba pericial practicada en el mismo donde se emitieron hasta tres dictámenes periciales sobre dichas facturas (entre otras cuestiones). Puede observarse esta valoración y criterio adoptado por la lima. Sra. Juez Dª. Dolores en la sentencia 95/2013 dictada, por ejemplo, en: I. Fundamento de Derecho Cuarto, página 17 de la sentencia 95/2013 : 'Sentado lo anterior; esta Juzgadora cree que no está demás poner de manifiesto las reflexiones de la demandada y que lleva a razonable plantearse dudas sobre la realidad contable expuesta' no sólo por la demandante, sino también por los mismos codemandados' - Fundamento de Derecho Cuarto, página 19, último párrafo: '3°.- Asimismo, durante esos años en los que se emitieron las facturas, los problemas de los socios no hablan surgido, por lo que en los años en que se emiten las facturas (años 2006 y 2007 en el caso de Fotona, y las aportadas con la contestación a la demanda del año 2006) el esposo y hermano de la Sra. Felicidad y Sr Simón como socios de la sociedad tuvieron acceso a la contabilidad de la misma. Por tanto 'algo' debieron de conocer los demandados como esposa y hermano de los mismos respectivamente. Sin embargo, no consta hasta el año 2009 discrepancias entre los socios sobre la llevanza de la contabilidad. Ni tampoco de cualquiera de las labores que los demandados hablan delegado en la sociedad limitada demandante en virtud de los contratos de mantenimiento celebrados el 23 de abril de 2007' - Fundamento de Derecho Cuarto, primer párrafo de la página 20 diciendo que: ''4º En relación con las facturas aportadas con la contestación a la demanda, los demandados se han limitado a señalar que estas 'les llegaron por correo', sin más concreción sobre esta cuestión. Respuesta que a juicio de esta Juzgadora suena un poco extraño'.

B.- Por su parte, la Procuradora de los Tribunales Sra. Susana Laplaza Aysa, en representación procesal de D. Simón y de D. Jose Ramón , mediante escrito presentado el pasado 24 de febrero 'evacuando el traslado conferido en la comparecencia realizada en fecha 21 de febrero de 2017', solicitó que - se tuviera -: '... por formulada recusación de la Magistrada-Instructora '.

La pretensión se basa en las siguientes alegaciones: '... En el escrito de querella se afirma que mis representados habrían perpetrado un delito de falsedad en documento mercantil en concurso con un delito de aportación de documentación falsa en juicio y estafa procesal.

Nos remitirnos a estos efectos a la calificación jurídica de los hechos realizada por la querellante en su escrito de querella (páginas 23 y 24 de la querella).

(...) Según la tesis de la querellante, las facturas presuntamente falsas se habrían aportado en dos procedimientos civiles, siendo uno de ellos el juicio ordinario nº 249/2011, seguido ante este Juzgado, que fue resuelto en primera instancia en virtud de Sentencia de fecha 2 de julio de 2013.

La mencionada Sentencia, que fue dictada por la Magistrada Instructora, efectúa un análisis de las facturas aportadas por los codemandados -entre ellos, mi representado con su escrito de contestación a la demanda, concluyendo (Fundamento de Derecho Cuarto; página 20; de la Sentencia): '4ª En relación con las facturas aportadas con la contestación a la demanda, los demandados se han limitado a señalar que estas 'les llegaron por correo', sin más concreción sobre esta cuestión. Respuesta que a juicio de esta Juzgadora suena un poco extraño'.

Esta valoración de las facturas realizada en el juicio ordinario nª 249/2011 lleva a la parte querellante a afirmar en el escrito de querella, que '/as sentencias dictadas determinaron que /as facturas eran falsas v que su única función era evitar que mi mandante cobrara la deuda' (el subrayado y las negritas son del propio escrito de querella, página 21).

Para añadir en el terreno propio de la valoración jurídica que: '... La jurisprudencia viene distinguiendo entre una imparcialidad subjetiva, que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, en la que se integran todas las dudas que deriven de las relaciones del Juez con aquéllas, y una imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez se acerca al thema decidendi sin haber tomado postura en relación con él.

Queremos dejar claro que esta parte no pone en cuestión la imparcialidad subjetiva de la Magistrada Instructora, sino su imparcialidad objetiva, al haber resuelto el juicio ordinario nº 249/2011, seguido ante este mismo Juzgado, en el que se aportaron las facturas presuntamente falsas, emitiéndose en la Sentencia un juicio de valor sobre las mismas.

Con arreglo al artículo 219, 13º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , es causa de recusación: «Haber ocupado cargo público, desempeñado empleo o ejercido profesión con ocasión de los cuales haya participado directa o indirectamente en el asunto objeto del pleito o causa o en otro relacionado con el mismo'.

Asimismo, constituye causa de resolución - ' recte' revocación - (artículo 219.16°), el 'haber ocupado el juez o magistrado cargo público o administrativo con ocasión del cual haya podido tener conocimiento del objeto del litigio y formar criterio en detrimento de la debida imparcialidad.' En su Auto nº 26/2007, de 5 de febrero, el Tribunal Constitucional analiza la primera de estas causas de recusación (...)'.

Y concluir alegando: '... La proyección de la doctrina expuesta sobre el caso que nos ocupa nos lleva a concluir que concurre una causa de recusación en la Magistrada-Juez del Juzgado al que respetuosamente nos dirigimos, ya que el haber dictado sentencia en el juicio ordinario nº 249/2011, seguido ante este mismo Juzgado, 'supone un contacto directo con el objeto del proceso, que le ha hecho perder al proveyente esa actitud neutra respecto de las posiciones de las partes en el proceso, lo que le confiere la condición de un tercero ajeno a los intereses en el litigio' SSTC 222/2010 (RTC 2010, 222) y 13012002 (RTC 2002, 130).'.

C.- La sociedad de capital 'Energías Fotovoltaicas de Navarra SL' representada procesalmente por el Procurador de los Tribunales Sr. Alfonso Irujo Amatria, se opuso a la recusación invocada, con arreglo al contenido de su escrito del pasado 8 de marzo, en el cual después de reseñar las alegaciones de los recusantes, argumentaba: '... Se indica por los recusantes que se dan los requisitos recogidos en las causas de abstención, y en su caso de recusación, recogidas en los apartados 13 y 16, del art. 219 de la L.O.P.J .

(... )Las causas de abstención/recusación se encuentran tasadas en la Ley Orgánica del Poder Judicial y como han señalados nuestros Tribunales han de ser interpretadas estrictamente ( S. TS 3830/2013 de 1 de Julio ; S. TC 231/2002 de 9 de Diciembre ).

Debe distinguirse la abstención/ recusación subjetiva cuyo fin es evitar la parcialidad de criterio del juez -o su mera sospecha- derivada de sus relaciones con las partes (que no es la argumentada de contrario) y la objetiva que trata de evitar la parcialidad derivada de la relación del juez con el objeto del proceso o de su relación orgánica o funcional con el mismo.

Esta imparcialidad exige que quien realice la función jurisdiccional no actúe con base en conocimiento previo al obtenido en el momento procesal pertinente. Una razón legítima de desconfianza sobre su imparcialidad puede estar en la situación de que quien realiza función jurisdiccional lo haga 'prevenido', es decir, basándose en elementos adquiridos, no en el momento y por lo medios legalmente previstos, sino con anterioridad al momento procesal adecuado, y sin las garantías procesales establecidas.

Pero dicho esto, debemos destacar que no se puede afirmar que el simple hecho de que un juez haya tomado decisiones previamente, supongan que concurran dudas subjetivamente justificadas.

La respuesta a la duda sobre su imparcialidad depende de las circunstancias del caso.

En el caso que nos ocupa, los dos juzgados existentes en DIRECCION000 han conocido de sendos procedimientos civiles, en los que se ha dictado sentencia en primera instancia.

A esos procedimientos civiles los querellados han aportado las facturas.

¿Este hecho motiva la pérdida de imparcialidad de la juzgadora? En absoluto y máxime cuando, como es el caso estamos hablando de una actividad instructora y no sentenciadora.

La juez instructora, como tal, no va a dictar sentencia relativa a los delitos que se investigan.

Los investigados conocedores perfectamente de que ambos juzgados han conocido de sendos procedimiento civiles lo único que pretenden es retrasar la tramitación del procedimiento penal incoado a raíz de la querella interpuesta por esta parte.

(...) Respecto de la argumentación de que la juzgadora es sujeto pasivo del delito por ser el 'engañado' el titular del órgano jurisdiccional y por tanto proceder la recusación por no ser un tercero ajeno al procedimiento, señalar que en este estado procesal es el órgano judicial y no la persona física que ostenta el cargo de juez y por lo tanto como tal órgano judicial no puede considerarse ni como parte ni como tercero por lo que tampoco procede la recusación.'.

D.- El Ministerio Fiscal en su informe del pasado 8 de marzo, interesó la inadmisión del escrito de recusación, argumentando después de reseñar las causas de recusación propuestas que: '... Con relación a ambas causas alegadas debe decirse se están refiriendo a aquellos supuestos en los que el Magistrado ha desempeñado con anterioridad un cargo público o administrativo que le ha permitido tomar conocimiento de unos determinados hechos, lo que, evidentemente, le inhabilita, una vez reincorporado a su profesión de Magistrado o ingresado en la Carrera Judicial, para poder instruir una causa referida a tales hechos, o juzgarla, pues podría tener criterio formado sobre la causa, lo que no es el caso de autos, en el que la Magistrada no ha desempeñado un cargo público o administrativo ajeno a la Carrera Judicial que le haya permitido conocer el objeto de las presentes diligencias, sino que se ha limitado a instruir un procedimiento judicial (así Auto de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 649/2011 de 11 noviembre . JUR 201217029 ).

Que dicho procedimiento (las presentes DP 611/2016) traigan causa de unas presuntas facturas falsas aportadas en un procedimiento civil ( Procedimiento Ordinario nº 249/2011 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº NUM002 de DIRECCION000 ) del que conoció también la Magistrada cuya recusación se pretende, no sólo no se encuadra en ninguna de las dos causas alegadas, sino que no supone de forma automática su incapacidad objetiva para conocer de la querella formulada, y más cuando el presente procedimiento se inició mediante querella y no por una deducción de testimonio acordada por la propia jueza que conoció del procedimiento civil, sin que de los fragmentos del procedimiento civil aportados como justificantes de la recusación se evidencie ninguna toma de posición de la Magistrada sobre el presente procedimiento.

(...)'.

E.- Por su parte la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de 1.ª Instancia e Instrucción número NUM002 de DIRECCION000 , emitió con fecha 9 de marzo pasado informe: '... en el sentido de rechazar que concurran las causas de recusación invocadas y previstas en el ordinal 13 y 16 del artículo 219 de la LOPJ . La participación en procedimiento civil anterior en particular en Juicio Ordinario nº 249/2011 en el que fueron objeto de análisis las facturas objeto de la querella, no integra causa de recusación alguna en cuanto ha sido dictada en el ejercicio de su función jurisdiccional.

Asimismo 'pronunciarse con coherencia sobre cuestiones jurídicas controvertidas es consustancial a la función jurisdiccional, garantía de seguridad jurídica y buena praxis profesional'. (En este sentido ATS de 27 de junio de 2016 ).'.



SEGUNDO.- Sobre la posibilidad de inadmitir a trámite la recusación por el instructor del incidente.

Tal y como se expone en el Auto de 6 de mayo de 2010, dictado por la Sección 1ª de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo , ' La recusación, de acuerdo al art. 223.2 de la LOPJ , puede ser inadmitida a trámite cuando no se expresen los motivos en que se funden o no acompañen los documentos a los que se refiere el apartado 2 del art. 223 de la misma ley . Además, de acuerdo a anteriores precedentes de esta Sala y de la Sala especial prevista en el art. 61 de la LOPJ , debe entenderse que el requisito de la exigencia de expresión de los motivos en que se funden requiere 'una precisa y concreta causa que, al menos prima facie, y como juicio de probabilidad puedan existir méritos para abrir el expediente, de forma que si de manera patente los hechos que pudieran dar sustento a la pretendida causa de recusación carecen de toda entidad, procedería el rechazo a limine de la recusación, como prevé el art. 225.3 cuando dice '.. en caso contrario el instructor si admitiese a trámite la recusación propuesta, ordenará la práctica,.. .'. ( Auto de 22 de junio de 2007 , en causa especial 329/2007).' A su vez, este Auto de 22 de junio de 2007, dictado también por la Sección 1.ª de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo , en relación a las causas de recusación que necesariamente deben citarse en el escrito promoviendo el correspondiente incidente, además de destacar que tal exigencia debe entenderse como ' una precisa y concreta causa con su imprescindible soporte fáctico en el que, al menos a prima facie y como juicio de probabilidad puedan existir méritos para abrir el incidente, de forma que si de manera patente los hechos que pudieran dar sustento a la pretendida causa de recusación, carece de toda entidad, procedería el rechazo a limine de la recusación como prevé el art. 225-3º cuando dice 'en caso contrario el instructor si admitiese a trámite la recusación propuesta, ordenará la práctica', concluye: 'de donde se deriva que el instructor debe efectuar una valoración de la solicitud de recusación, en el aspecto de la fundamentación en orden a determinar si existen méritos suficientes para la apertura del incidente rechazándolo cuando de manera patente y clara no existe tal causa por lo que lo correcto sería la inadmisión a limine .'.

Realmente no puede ser de otra manera, pues también en esta materia rige la interdicción de todo abuso de derecho o fraude de Ley sustantiva o procesal a que se refiere el art. 11-2º LOPJ .

Idéntico criterio se mantiene en Auto de fecha 11 de enero de 2012 -Sala de lo Penal, Sección 1ª del Tribunal Supremo.

Recuerda esta resolución, en primer lugar, que ' El Tribunal Constitucional, habiendo reconocido de forma reiterada la importancia decisiva que para el proceso, especialmente el penal, tiene el derecho a un juez imparcial, integrado dentro del derecho a un proceso con todas las garantías, hasta el punto de señalar que sin juez imparcial no existe verdaderamente proceso judicial, ha afirmado en la STC 116/2008 , FJ 2. que '...el instrumento primordial para preservar el derecho al Juez imparcial es la recusación, cuya importancia resulta reforzada si se considera que estamos no sólo ante un presupuesto procesal del recurso de amparo por la supuesta vulneración del derecho al Juez imparcial, sino que el derecho a recusar se integra, asimismo, en el contenido del derecho a un proceso público con todas las garantías, reconocido en el art. 24.2 CE ( STC 140/2004, de 13 de septiembre , F. 4). Por tanto, la privación de la posibilidad de ejercer la recusación «implica la restricción de una garantía esencial que aparece establecida legalmente con el fin de salvaguardar aquella imparcialidad del juzgador protegida constitucionalmente» ( SSTC 230/1992, de 14 de diciembre, F.

4 ; 282/1993, de 27 de septiembre, F. 2 ; 64/1997, de 7 de abril, F. 3 ; y 229/2003, 18 de diciembre ,, F. 10)'.

Tal forma de razonar, aunque impone una actuación siempre prudente y orientada a velar por la eficacia real del derecho fundamental, no excluye, naturalmente, que el Tribunal resuelva las pretensiones concretas que se le presenten teniendo en cuenta las reglas legales que se encaminan a impedir una utilización abusiva de las posibilidades de protección que la ley reconoce, impidiendo aquellas actuaciones que, sin aparecer, por su fondo y contenido, verdaderamente orientadas a proteger el derecho fundamental de que se trate, perjudiquen el normal desarrollo de la causa, provocando retrasos injustificados y afectando en general al derecho de las partes a un proceso sin dilaciones indebidas.

En materia de recusación, debe plantearse, por lo tanto la posibilidad del rechazo liminar de la pretensión por las razones apuntadas. (razonamiento jurídico primero).

Tras analizar el primer momento en que cabe la posibilidad de inadmisión liminar y que 'puede acordar el mismo recusado o el tribunal del que forma parte cuando se basa en la extemporaneidad' ( art. 223.1 LOPJ ), examina (razonamiento jurídico cuarto), en relación con lo consignado en su primer fundamento jurídico ' otras causas que, desde otra diferente perspectiva y con independencia de la extemporaneidad de su planteamiento, imponen también la inadmisión a trámite .'.

A este respecto razona en los siguientes términos: ' El artículo 11.2 de la LOPJ dispone que los jueces y tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso del derecho o entrañen fraude de ley o procesal. Es claro que esta norma es aplicable a los supuestos de utilización de un mecanismo legal, establecido teóricamente para la defensa de un derecho fundamental, cuando se emplee con una finalidad meramente dilatoria o entorpecedora de la marcha ordinaria del proceso, lo cual puede apreciarse razonablemente cuando la pretensión aparezca desprovista de fundamento alguno.

Aunque se trata de una previsión legal a la que debe recurrirse con extrema prudencia, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha admitido su aplicación en supuestos de alegación de causas de recusación que puedan considerarse absolutamente infundadas, entendiendo que en esos supuestos, lejos de la defensa del derecho al juez imparcial, se pretende básicamente una dilación o retraso en la tramitación o, en general, en la marcha del proceso. Así, en la STC nº 136/1999 , FJ 5, se decía que ' En consecuencia, la inadmisión liminar de la recusación puede sustentarse tanto en la falta de designación de una causa legal de abstención como en su invocación arbitraria, esto es, manifiestamente infundada ( SSTC 234/1994 y 64/1997 ), ya que este último comportamiento también constituye una evidente infracción del deber de actuar con probidad en el proceso ( art. 11.2 LOPJ ), sin formular incidentes dilatorios, que resulta de la genérica obligación de colaborar en la recta administración de justicia ( art. 118 CE ) (por todas, STC 234/1994 ) '.

En el mismo sentido, en la STC 234/1994 se contemplaba un caso en el que los recurrentes en amparo pretendieron, según se decía, la recusación del Juez de Instrucción por la sola razón de una imaginaria enemistad, lo que llevó al Tribunal Constitucional a afirmar que ' Delimitado así el fundamento fáctico de la petición de recusación es claro que debió ser rechazada de plano (de conformidad con lo dispuesto en el art.

11.2 LOPJ ) y ello como consecuencia de la manifiesta infracción por los recurrentes de su deber de probidad y de su obligación de actuar en el proceso sin formular incidentes dilatorios; obligaciones procesales todas ellas que dimanan de la genérica obligación de colaboración en la recta Administración de Justicia, proclamada por el art. 118 CE , tal como tiene proclamado este Tribunal' .

En la STC 155/2002 , se citaba la anterior, y se justificaba nuevamente el rechazo liminar de la pretensión argumentando el Tribunal que, en aquel caso, como era evidente «prima facie» que el presupuesto fáctico en el que se basaba la causa alegada no podía servir de fundamento a la misma, y '... que se formulaba la recusación «con el solo objeto de entorpecer el legítimo ejercicio de la función instructora», el Tribunal llegó a la conclusión de que lo que debió haber hecho el órgano jurisdiccional de instancia «es haber repelido la recusación por temeraria, abusiva y contraria al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas '.

Mas recientemente, en el ATC 109/2010 , recogiendo esta doctrina reiterada se señalaba que '...el rechazo preliminar de la recusación de Magistrados de este Tribunal puede producirse por incumplimiento de los requisitos formales que afecten a la esencia del procedimiento, por no aducirse causa en que legítimamente pueda fundarse la recusación y por no establecerse los hechos que le sirven de fundamento. Asimismo, es lícito inadmitir a trámite las recusaciones que, por el momento en que se suscitan, su reiteración u otras circunstancias ligadas al proceso en concreto, son formuladas con manifiesto abuso de derecho o entrañan un fraude de Ley o procesal ( art. 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; SSTC 136/1999, de 20 de junio, F. 5 ; y 155/2002, de 22 julio , FF. 2-6; AATC 149/2003, de 7 de mayo ; 267/2003, de 15 de julio ; 80/2005, de 17 de febrero ; 383/2006, de 2 de noviembre ; 394/2006, de 7 de noviembre )'. Acordando a continuación la inadmisión a trámite de la recusación que le había sido planteada basándose expresamente en que '... las alegaciones en las que pretende basarse la recusación resultan manifiestamente infundadas, pudiendo apreciarse prima facie de modo claro y terminante que se pretende la apertura y la sustanciación de un incidente de recusación sin fundamento alguno y, además, no para su fin institucional de garantizar la imparcialidad de los Magistrados, sino para alterar la composición del Tribunal que tendría que dictar la resolución de fondo, ...'.

De otro lado, como ha señalado reiteradamente el TEDH, la imparcialidad subjetiva se presume salvo prueba en contrario ( STEDH caso Hauschildt contra Dinamarca, de 24 de enero de 1989 ), recordando en la STEDH caso Vera Fernández Huidobro contra España, de 6 de enero de 2010 , que ' ... la jurisprudencia de esta Tribunal estableció ya hace mucho tiempo el principio conforme al cual un tribunal debe presumirse exento de prejuicios o parcialidad '. Igualmente ha señalado que ' en aquellos casos en que puede ser difícil aportar pruebas para refutar la presunción de imparcialidad subjetiva del juez, la exigencia de imparcialidad objetiva proporciona una importante garantía adicional ( STEDH caso Pullar contra Reino Unido, de 10 de junio de 1996 citada en la STEDH Cardona Serrat contra España, de 26 de octubre de 2010 , FJ 29).' De donde resulta, en consonancia con la doctrina constitucional y la jurisprudencia del TEDH antes apuntada, la necesidad de que el planteamiento de la recusación venga revestido de una mínima apariencia de consistencia a los efectos de superar el filtro, constitucionalmente admisible, de una apreciación de su alegación como arbitraria o manifiestamente infundada que conduciría justificadamente a su rechazo liminar.



TERCERO.- Decisión de inadmisión a trámite de la recusación.

En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial, y de conformidad con el criterio expuesto la Ilma.

Sra. Magistrado-Juez del de 1.ª Instancia e Instrucción número NUM002 de DIRECCION000 , y teniendo especialmente en consideración el informe del Ministerio Fiscal antes reseñado procede rechazar de plano el incidente de recusación promovido por las respectivas representaciones procesales de D. Porfirio y de D.ª Felicidad , así como de D. Simón y de D. Jose Ramón .

Esta decisión viene determinada por la inexistencia de las causas legales de recusación alegadas, en concreto las enumeradas como 13ª y 16ª del Artículo 219. LOPJ .

A modo de introducción, conviene señalar que como declara el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 julio de 2013 , las causas de recusación además de estar ' tasadas ', deben ser ' Interpretadas estrictamente '.

Contemplan los expresados numerales de la Ley Orgánica como causas de recusación: '13.ª Haber ocupado cargo público, desempeñado empleo o ejercido profesión con ocasión de los cuales haya participado directa o indirectamente en el asunto objeto del pleito o causa o en otro relacionado con el mismo.

16.ª Haber ocupado el juez o magistrado cargo público o administrativo con ocasión del cual haya podido tener conocimiento del objeto del litigio y formar criterio en detrimento de la debida imparcialidad.'.

Se trata por tanto de la contemplación de una relación previa y externa - respecto al proceso judicial-, en ejercicio de funciones públicas de carácter político o administrativo en la que pueda ejercer potestades de la respectiva naturaleza, por parte del Juez/a recusado con el 'thema decidenci', sometido en el concreto proceso sometido a su conocimiento en el que ejerce la potestad jurisdiccional.

En las concretas circunstancias del caso, no se puede apreciar la concurrencia de esta anterior relación, pues cabe recordar que como antes se ha expresado, la recusación se plantea porque: '...dictó sentencia el pasado 2 de julio de 2013 en el procedimiento ordinario nº 249/2011 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº NUM002 de DIRECCION000 , en el que fueron partes como demandante el ahora querellante ENERGIAS FOTOVOLTAIGAS DE NAVARRA, S.L. y como demandados los ahora querellados Dª Felicidad y D. Simón .' Para destacar las personas recusantes, los siguientes párrafos de dicha Sentencia : '... I. Fundamento de Derecho Cuarto, página 17 de la sentencia 95/2013 : 'Sentado Jo anterior; esta Juzgadora cree que no está demás poner de manifiesto las reflexiones de la demandada y que lleva a razonable plantearse dudas sobre la realidad contable expuesta' no sólo por la demandante, sino también por los mismos codemandados' - Fundamento de Derecho Cuarto, página 19, último párrafo: '3°.- Asimismo, durante esos años en los que se emitieron las facturas, los problemas de los socios no hablan surgido, por lo que en los años en que se emiten las facturas (años 2006 y 2007 en el caso de Fotona, y las aportadas con la contestación a la demanda del año 2006) el esposo y hermano de la Sra. Felicidad y Sr Simón como socios de la sociedad tuvieron acceso a la contabilidad de la misma. Por tanto 'algo' debieron de conocer los demandados como esposa y hermano de los mismos respectivamente. Sin embargo, no consta hasta el año 2009 discrepancias entre los socios sobre la llevanza de la contabilidad. Ni tampoco de cualquiera de las labores que los demandados hablan delegado en la sociedad limitada demandante en virtud de los contratos de mantenimiento celebrados el 23 de abril de 2007' - Fundamento de Derecho Cuarto, primer párrafo de la página 20 diciendo que: ''4º En relación con las facturas aportadas con la contestación a la demanda, los demandados se han limitado a señalar que estas 'les llegaron por correo', sin más concreción sobre esta cuestión. Respuesta que a juicio de esta Juzgadora suena un poco extraño' .

Pues bien resulta de toda obviedad que en la concreta relación propuesta no cabe apreciar la existencia las causas de recusación propuestas.

Y con relación a la que pudiera tener alguna similitud - recordando en lo pertinente el criterio de taxatividad en cuanto a su alegación - con las propuestas, en concreto la causa 11.ª: que contempla el expresado precepto de la Ley Orgánica como causa de recusación ' haber participado en la instrucción de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia .', de precisar lo siguiente.

La expresada causa de recusación, tiene por designio primordial el proteger la 'imparcialidad objetiva'.

Y así, se argumenta en el fundamento de derecho tercero de la sentencia 149/2013 de 9 de septiembre de la Sala Primera del Tribunal Constitucional '... Procede realizar, a los efectos de la resolución de la cuestión suscitada, una síntesis expositiva de los aspectos básicos de nuestra doctrina sobre el derecho a un Juez imparcial cuyas líneas fundamentales son las siguientes: a) La imparcialidad del Juez puede analizarse desde una doble vertiente. Una «imparcialidad subjetiva, que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, en la que se integran todas las dudas que deriven de las relaciones del Juez con aquéllas, y una imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez se acerca al thema decidendi sin haber tomado postura en relación con él» (por todas STC 47/2011, de 12 de abril , FJ 9).

b) La garantía de la imparcialidad objetiva «pretende evitar toda mediatización, en el ámbito penal, del enjuiciamiento a realizar en la instancia o a revisar en vía de recurso» ( STC 313/2005, de 12 de diciembre , FJ 2). Esto es «que influya en el juicio o en la resolución del recurso la convicción previa que un Juez se haya formado sobre el fondo del asunto al decidir en anterior instancia o, incluso, al realizar actos de investigación como instructor» ( STC 11/2000, de 17 de enero , FJ 4). Tales convicciones previas no merecen, en sí mismas, tacha alguna, pero «la sola posibilidad de que se proyecten en el ulterior enjuiciamiento, o en el recurso que proceda, pone en riesgo el derecho del justiciable a obtener en uno u otro -en el juicio o en el recurso- una justicia imparcial. La Ley, ante tal riesgo, no impone al Juez abandonar o superar las convicciones a las que así legítimamente llegó, ni exige tampoco a los justiciables confiar en que esa superación se alcance. Más bien permite, mediante la abstención de aquél o la recusación por éstos, que quede apartado del juicio del recurso el Juez que ya se ha formado una convicción sobre la culpabilidad del acusado o que puede haberla adquirido en el curso de instrucción». ( SSTC 157/1993, de 6 de mayo; FJ 3 y 11/2000 FJ 4, que cita la anterior).

c) No basta que tales dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de la parte, sino que es preciso determinar caso a caso si las mismas alcanzan una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas (por todas, STC 47/2011, de 12 de abril [RTC 2011, 47], FJ 9). Se hace necesario examinar las circunstancias del caso, en tanto que «la imparcialidad del Juez no puede examinarse in abstracto, sino que hay que determinar, caso por caso, si la asunción simultánea de determinadas funciones instructoras y juzgadoras puede llegar a comprometer la imparcialidad objetiva del juzgador.» ( STC 60/1995, de 16 de marzo [RTC 1995, 60], FJ 4, que acomoda la interpretación del mencionado derecho a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos).

d) Tales dudas resultan de «la incompatibilidad entre las funciones de resolver, o dictar el fallo, con las previas de acusación o de auxilio a la acusación» ( STC 11/2000 FJ 4, y las que en ella se citan), o del presupuesto por el que son «constitucionalmente incompatibles las facultades de instrucción y las de enjuiciamiento» ( STC 11/2000 , FJ 4, y las que en ella se citan). Ahora bien, «no se ha considerado que pierde la imparcialidad objetiva el Juez que decide la admisión de una denuncia o una querella» ( STC 11/2000 , FJ 4), pues el Juzgado «tiene en los comienzos del procedimiento muy escaso margen de decisión: está obligado por la ley a incoar procedimiento cuando recibe una denuncia, salvo excepciones ... Sólo después, conforme avanza la instrucción, se amplían las facultades judiciales: cuando se ha iniciado la comprobación del hecho denunciado, practicándose las diligencias iniciales, puede el Juzgado acordar el sobreseimiento de la causa por los motivos previstos por los arts. 637 y 641 de la Ley ( SSTC 34/1983 , fundamento jurídico 1 y 2 , y 40/1988 , fundamento jurídico 3).» ( STC 41/1998, de 24 de febrero , FJ 17). Tampoco «consideramos lesionado al derecho a la imparcialidad del juez en el caso de revocación del sobreseimiento acordado por una Sala unipersonal cuando el enjuiciamiento correspondió a una Sala de tres Magistrados» ( STC 47/1998, de 2 de marzo , FJ 5). Igualmente no quiebra la imparcialidad cuando el Juez instructor de la causa se limita únicamente a formar parte de la Sala que dicta una providencia de mera ordenación del procedimiento que nada decide, ni en lo concerniente a los aspectos materiales o de fondo del citado recurso de apelación ( STC 238/1991, de 12 de diciembre , FJ 3), o cuando únicamente se «ejerció un control de estricta legalidad sobre la regularidad procedimental de la actuación investigadora, acordando su corrección, por razón de la palmaria contradicción de la resolución apelada con la anterior resolución firme del Juzgado ordenando la apertura de diligencias previas» ( STC 38/2003, de 27 de febrero , FJ 3) '.

Aplicando los expresados criterios decisorios, cuya concurrencia es necesaria para apreciar la causa de recusación, además no invocada formalmente en el presente caso, en esta necesaria valoración preliminar, permiten afirmar que la causa de recusación en cuestión, resulta manifiestamente infundada.

En los párrafos trascritos de la Sentencia dictada en el proceso civil por la Ilustrísima señora Magistrado-Juez recusada no se expresa ninguna argumentación prejuiciosa, que desde la perspectiva de la 'imparcialidad objetiva', pudiera ofrecer una apariencia por débil que está fuera de compromiso de este esencial atributo para el ejercicio de la potestad jurisdiccional en cuanto a la investigación en sede jurisdiccional de los hechos con pretendida relevancia penal puestos de manifiesto en la querella que la origen a las Diligencias Previas 611/2016.



CUARTO.- COSTAS.

Dispone el art. 228.1 de la LOPJ que ' El auto que desestime la recusación acordará devolver al recusado el conocimiento del pleito o causa, en el estado en que se hallare y condenará en las costas al recusante, salvo que concurrieren circunstancias excepcionales que justifiquen otro pronunciamiento. Cuando la resolución que decida el incidente declare expresamente la existencia de mala fe en el recusante, se podrá imponer a éste una multa de 180 a 6.000 euros .' Entre dichas circunstancias excepcionales el Auto de 6 de mayo de 2010 , considera que la 'inadmisión a trámite del incidente de recusación es motivo para excepcionar de este supuesto el criterio legal sobre condena en costas al recusante', por lo que, siguiendo este criterio, no procede su imposición en este caso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ACUERDO: La inadmisión ' a limine ' del incidente de recusación promovido por: (i) La Procuradora de los Tribunales Sra. Isabel Ortueta Condón, en representación procesal de D. Porfirio y de D.ª Felicidad , asistidos por la Letrada Sra. Consuelo Sola Pascual; (ii) La Procuradora de los Tribunales Sra. Susana Laplaza Aysa, en representación procesal de D. Simón y de D. Jose Ramón , asistidos por el Letrado Sr. Miguel Ángel Álvarez González, respecto de la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de 1.ª Instancia e Instrucción número NUM002 de DIRECCION000 Dña. Dolores en autos de Diligencias Previas 611/2016.

ACORDANDO la devolución a la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de 1.ª Instancia e Instrucción número NUM002 de DIRECCION000 el conocimiento de los autos de Diligencias Previas 611/2016 .

Devuélvase al mencionado Juzgado la pieza remitida a esta Audiencia con testimonio de la presente resolución.

Contra este auto no cabe recurso, sin perjuicio de hacer valer, al recurrir contra la resolución que decida el pleito, la posible nulidad de ésta por concurrir en el mencionado juez la causa de recusación alegada.

Así lo acuerdo, mando y firmo.