Encabezamiento

SENTENCIA565/16

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD

D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA

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En Almería a Dieciocho de Noviembre de dos mil dieciséis.

LaSección Tercera de esta Audiencia Provincialha visto en grado de apelación,rollo nº 403/2016, el Procedimiento Abreviado nº 508/2015, procedente del Juzgado de Lo Penal Nº 2 de Almería por delitos de ATENTADO y de TENENCIA ILICITA DE ARMAS, siendo apelante el condenado Samuel , cuyas circunstancias personales constan en la Sentencia impugnada, representado por la Procuradora Dª. Eloísa Fuentes Flores y defendido por el Letrado D. Francisco Miguel López Gutiérrez, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de Lo Penal nº 2 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha 28 de enero de 2016 , cuyos Hechos Probados son del tenor literal siguiente:

'Primero.- El día 8 de diciembre de 2014, sobre las 3 horas, Samuel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en esta causa, entró junto con otra persona en el pub 'Dreamers', sito en la calle García Espín de El Ejido ( Almería), y se dirigió inmediatamente al aseo apercibido de que estaba siendo seguido por dos agentes de Policía Nacional, con nº NUM000 y NUM001 , en funciones de servicio y debidamente uniformados, que habían observado a Samuel y su acompañante a las puerta de local en actitud sospechosa.

El agente con nº NUM000 entró en el aseo y observó que Samuel estaba tirando de la cisterna. Este al advertir la presencia del agente se llevó las manos el pantalón y sacó, de la zona de la cintura, una pistola que portaba con la intención de usarla contra el agente. En el instante en el que Samuel alzaba la mano para dirigir la pistola hacia el agente este le dio un golpe en el brazo y Samuel inició un forcejeo con el agente, cayendo el arma al suelo, y al escuchar esto el agente con nº NUM001 acudió al aseo. Finalmente los agentes redujeron a Samuel e intervinieron el arma, 7 cartuchos que iban en el interior del cargados y varios envoltorios que contenían, 1,37 gramos de cocaína y 0,03 gramos de de cannabis.

Segundo.- La pistola que portaba Samuel era un revolver de la marca Star modelo 1919, semiautomática, calibrada para cartuchos de 7,65mm y tenía el número de serie raspado con una profundidad que impide su recuperación, de lo cual tenía conocimiento Samuel . El arma, que ha sido sometida a análisis balistica, se encontraba en regular funcionamiento y era apta para disparar y estaba cargada con los referidos 7 cartuchos de 7,65 mm , aptos para ser disparados por dicha pistola, 5 con la inscripción GFL, uno con la inscripción NNY-73 y otro con la inscripción NNY-83.

Samuel carecía, y tenía conocimiento de ello, de la licencia o permiso necesarios para portar dicho arma.'.

TERCERO.-Dicha Sentencia contiene el siguiente Fallo:

'Que debo condenar y condeno a Samuel , por los siguientes delitos y a las siguientes penas:

-como autor penalmente responsable de un delito de atentado contra agentes de la autoridad de los art. 550.1 y 2 y 551.1 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de tres años y seis meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-como autor penalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de arma y fuego corta con número de serie borrado del art. 564,1.1 ª y 2 ª y 570 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de dos años y seis meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de cuatro años, comportando su pérdida definitiva. Se acuerda asimismo el comiso del arma y cartuchos y destrucción de los efectos intervenidos.

Todo ello con el pago de las costas procesales.

Sera de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditar en ejecución de sentencia.

Remítase testimonio de la sentencia, con expresión de su firmeza al Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería (este Juzgado), encargado en la Ejecutoria 127/14, dimanante de la sentencia firme dictada por el mismo de fecha 19/2/14 recaída en su Procedimiento Abreviado 622/12 por los efectos revocatorios de la presente condena pudiera tener en tal Ejecutoria'.

CUARTO.- Por la representación procesal del condenado Samuel se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación mediante escrito presentado el día 4 de abril de 2016, en el que se fundamentó la impugnación en base a los motivos que figuran en el mismo.

QUINTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que lo impugnó mediante escrito de 20 de mayo del mismo año, en el que solicitó la confirmación de la sentencia combatida.

SEXTO.-Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el pasado día 16 de noviembre para deliberación, votación y fallo y declarándose concluso para Sentencia.

Se aceptan los consignados con tal naturaleza en la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que condena al acusado como autor de un delito de atentado de los art. 550.1 y 2 y 551.1 y de un delito de tenencia ilícita de arma del art. 564.1.1 ª y 2ª , todos ellos del Código Penal , interpone su representación procesal recurso de apelación a fin de que se revoque parcialmente la resolución combatida y, en su lugar, se le absuelva del delito de atentado y, en cuanto, al delito de tenencia ilícita de armas, no se aplique el subtipo agravado del art. 564.2.1ª, imponiéndosele una pena de un año de prisión.

Alega el apelante como primer motivo de impugnación el error en la valoración en la prueba en que incurre la sentencia recurrida ya que no se ha desarrollado actividad probatoria de cargo suficiente acreditativa de la comisión del delito de atentado por el que ha sido condenado pues no tenía intención de usar la pistola que portaba en el momento en que fue interceptado por la Policía ni apuntó con ella al agente que se la arrebató.

SEGUNDO.-Debemos decir al respecto que la valoración de la prueba llevada a efecto por el juzgador de instancia en uso de la facultad que le confiere el art. 741 LECr y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio Oral, la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el juzgador en cuya presencia se practicaron ( ss. TS 18-2-1994 , 6-5-1994 , 21-7-1991 , 15-10-1994 , 7-11-1994 , 22-9-1995 , 27-9-1995 , 4-7-1996 , 12-3-1997 ); por lo mismo que es este juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia. Es en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba carece sin embargo el Tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr ., siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( ss.TC. 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 ó 2-7-90 y ss. TS. 15-10-94 , 7-11-94 , 22-9-95, 4- 7-96 ó 12-3-97 ). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'íter' inductivo del juzgador de instancia.

En el caso concreto que nos ocupa esta Sala considera acertados los razonamientos que realiza el juzgador, quien en base a un material probatorio suficiente, realiza una deducción lógica y llega, en consecuencia, a conclusiones en modo alguno arbitrarias, habida cuenta que, pese a lo argumentado por el recurrente, es evidente que acometió a uno de los agentes policiales intervinientes, como se acredita por el testimonio de los funcionarios que depusieron en el juicio, que no deja lugar a dudas de que el acusado sacó la pistola de la cintura al irrumpir el policía nº NUM000 en el aseo del establecimiento público en el que el ahora recurrente se ocultó, y cuando la alzaba para apuntar al agente se originó un forcejeo entre ambos en el curso del cual el arma cayó al suelo, siendo reiterada la doctrina del Tribunal Supremo que estima consumado el delito de atentado en el hecho de apuntar a un agente con un arma cargada (así STS 21/01/2002 ). Del relato de hechos probados se deduce la realización por el acusado de la conducta típica de atentado, el acto de acometimiento contra el agente nº NUM000 , pues el acusado esgrimiendo una pistola extrajo la pistola que llevaba en la cintura y la levantó hacia dicho agente. Así numerosa jurisprudencia del Tribunal Supremo confirma la concurrencia de delito de atentado en los casos de acometimiento a agentes de la autoridad. Las Sentencias del Tribunal Supremo de 26-4-1.990 y 3- 4-1.992 , exigen como requisito subjetivo del delito de atentado, la presencia de un animus o dolo específico que puede manifestarse de forma directa, supuesto de perseguir el sujeto con su acción la ofensa o menoscabo del principio de autoridad de la función pública, o merced al dolo de segundo grado, también llamado de consecuencias necesarias, cuando aún persiguiendo el autor otras finalidades, le consta la cualidad de autoridad o funcionario del sujeto pasivo y acepta que aquel principio quede vulnerado por causa de su proceder. En el caso que examinamos el relato de hechos probados describe el acometimiento por parte del acusado al mencionado Policía, del que se deduce sin lugar a dudas la conducta activa, hostil y violenta por parte del acusado, así como la intención de ofender o faltar al principio de autoridad, que se infiere del uso de la violencia o intimidación, como requiere el tipo del delito de atentado.

TERCERO.- Seguidamente combate el recurso la aplicación que hace el juzgador de instancia del subtipo agravado de uso de armas del vigente art. 551.1º del C.P . Pues bien, el relato fáctico de la sentencia pone de manifiesto, como anteriormente se explicó, que el acusado esgrimió el arma contra un policía como gesto amenazante pero sin llegar a disparar ni a golpear con ella al agente.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, ss. 29-1-2001 y 23-2-2004 ) viene considerando que el hecho de apuntar con un arma de fuego a un agente de la autoridad integra el tipo básico del atentado. Para que se aplique el subtipo agravado, que en el presente caso será el previsto en el art. 552.1ª del Código Penal en la redacción anterior a la L.O. 1/2015, por ser la vigente a la fecha de comisión de los hechos (8-12-2014), es necesario que el arma se utilice como medio de agresión y no de intimidación. Así la STS de 29-1-2001 razona que cuando se amenaza con la exhibición de una pistola hay uso de arma, pero para que pueda hablarse de agresión tiene que existir algo más, algún acto de acometimiento que, cuando de arma de fuego se trate, puede consistir en el hecho de disparar. En el caso, el acusado utilizó el arma de fuego sólo para amenazar, por lo que no es posible la aplicación del subtipo agravado de atentado del art. 552.1 del mismo Código .

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado y, por tanto, con revocación parcial de la sentencia apelada, ha de suprimirse la referencia al subtipo agravado de uso de armas, siendo de aplicación únicamente el tipo básico del atentado a agentes de la autoridad consagrado en el art. 550.1 y 2 del CP , en la redacción actual introducida por L.O. 1/2015 por ser más favorable a efectos de penalidad que la vigente al tiempo de su comisión y, dada la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, se estima procedente imponer la pena de un año de prisión, situada en la mitad inferior de la señalada en el tipo.

CUARTO.- En el último motivo del recurso se cuestiona la aplicación, en el delito de tenencia ilícita de armas, del subtipo agravado del art. 564.2.1ª. del C.P . al tener la pistola intervenida el número de serie borrado, argumentando el recurrente que esta circunstancia era desconocida por él.

A este respecto la más moderna jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que son exponentes las ss. 9-10-2012 y 6-4-2015 , afirma que procede la aplicación de la agravante específica cuando la posesión material y directa del arma permite advertir necesariamente que tenía su numeración borrada, no exigiéndose que el tenedor de la pistola sea quien haya borrado el número identificativo; basta con que el autor del delito tenga conciencia de que la pistola poseída carece de numeración o la tiene borrada. Para ello no es preciso acreditar una conciencia reflexiva sobre ese elemento del tipo agravado, bastando con la constatación de la existencia de una indiscutible percepción sensorial de aquél, lo cual puede obtenerse de datos fácticos variados (Cfr STS - 6-2006, nº 660/2006 ). En el presente caso, como se acredita con el informe pericial balístico obrante en las actuaciones (folio 53 y ss), los números del arma están en lugar accesible y su borrado es fácilmente observable (fotografía incorporada al folio 55).

En la misma línea la STS de 29-12-2006 razona que el autor del hecho era consciente de que tenía un arma; también era conocedor de cuál era su marca; de que poseía cartuchos en disposición de disparar, circunstancias sobre las que nada objeta el recurrente; pero también por poseer materialmente la pistola debía ser consciente de que tenía borrado el número de serie. El juzgador así lo ha entendido sin mayores argumentaciones, habida cuenta de que es una característica del arma externa y fácilmente perceptible. En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINTO.-Por todo ello, ha de estimarse parcialmente el recurso de apelación en el solo sentido de rebajar a un año de prisión la pena impuesta por el delito de atentado contra agente de la autoridad, manteniendo en todo lo demás la expresada resolución, declarando de oficio las costas de la presente alzada ( art. 240.2º LECrim .).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación

Fallo

Que conESTIMACIÓNPARCIALdel recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 28 de enero de 2016 por el Sr. Juez del Juzgado de Lo Penal nº 2 de Almería en el Juicio Oral nº 508/2015 de que deriva la presente alzada, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la expresada resolución,suprimiendoen el Fallo la referencia al art. 551.1 del Código Penal , ysustituyendo la penaimpuesta por eldelito de atentadocontra agentes de la autoridad por la deUN AÑO de prisión,manteniendo el resto de pronunciamientosde la citada sentencia, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.