Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación penal núm. 77/2016

Juicio Oral núm. 161/2014

Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Tortosa

S E N T E N C I A Núm. 545/2016

Tribunal,

Magistrados:

Ángel Martínez Sáez (Presidente)

Antonio Fernández Mata

María Joana Valldepérez Machí

En Tarragona, a 25 de noviembre de 2.016

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Eliseo , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Pascual Vallés y defendido por el Letrado Sr. Domènech Forcadell, contra la Sentencia de fecha 1 de febrero de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Tortosa, en el Juicio Oral nº 161/2014 , seguido por un delito de incendio por imprudencia grave, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Magistrada Suplente,María Joana Valldepérez Machí.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

'Ha resultado probado que Eliseo , mayor de edad y sin antecedentes penales, la mañana del día 13 de mayo de 2013, procedió a la quema de ramas de pino, matojos y poda de olivos que se encontraban en su finca NUM000 y NUM001 del polígono NUM002 sita en el PARAJE000 , término municipal de El Perelló, zona incluida dentro del Espacio De Interés Natural (EIN), zona de especial protección de las aves (ZEPA) e incluida dentro del Catàleg de la Forest Pública CUP 42 Malladetes, Resplanada i Perxets, propiedad de la Generalitat de Catalunya, realizando para ello dos hogueras simultáneamente y abandonando las mismas sobre las 12:00 horas, momento en el que se inició el incendio sin encontrarse totalmente apagadas.

El acusado tenía autorización administrativa para la quema en la franja de 25 metros próxima a la zona forestal y no adoptó ninguna medida preventiva para evitar la propagación del fuego a la vegetación herbácea circundante, por lo que el fuego, se extendió hacia la zona de vegetación próxima. Se requirió para su extinción la presencia de dos unidades del Cuerpo de Agentes Rurales, así como diversas dotaciones de bomberos, logrando extinguir el incendio a las 19:30 horas del mismo día, con una superficie forestal afectada de 2,38 has.

El incendio afectó a la parcela NUM003 del polígono NUM002 , propiedad de Adolfina , con una superficie afectada de 0.02 has, quien nada reclama.

Se causaron perjuicios en el impacto ambiental en la cantidad de 1.564,56 euros y la cantidad que se determinará en ejecución de sentencia en gastos devengados en la extinción del incendio'.

Segundo.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

' 1.- CONDENO A D. Eliseo como autor responsable de un delito de INCENDIO POR IMPRUDENCIA GRAVE previsto y penado en el art. 352 , 353.1.3 Y 358 CP , concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.7 CP , a la pena de:

-. MULTA DE 6 MESES a razón de 8 euros diarios (1.440 euros), así como a la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa prevista en el art. 53 CP .

-. DIEZ MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

2.- Se condena a D. Eliseo , al pago en concepto de responsabilidad civil a favor de la Regió d'Emergencies de les Terres de l'Ebre, o a su titular, de los gastos ocasionados en la extinción del incendio conforme al fundamento jurídico quinto.

2.- Se condena en costas a D. Eliseo .'

Tercero.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Eliseo fundamentándolo en los motivos que constan en su escrito.

Cuarto.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal se opone al mismo y solicita la confirmación de la resolución recurrida.

Quinto.-Elevada la causa a esta Audiencia Provincial de Tarragona para la sustanciación del recurso de apelación formulado, por turno de reparto, correspondió a esta Sección Segunda, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación Penal, en el que se designó Ponente para la resolución del recurso y se señaló día para la votación y fallo, quedando pendiente de su resolución.

La fecha arriba indicada se corresponde con la de deliberación, votación y fallo del Tribunal.

ÚNICO.-No se acepta en su integridad el relato de Hechos Probados de la Sentencia apelada que se sustituye por el siguiente: El día 13 de mayo de 2013, por la mañana, Eliseo , mayor de edad y sin antecedentes penales, procedió a la quema de ramas de pino, matojos y poda de olivos que se encontraban en su finca NUM000 y NUM001 del polígono NUM002 sita en el PARAJE000 , término municipal de El Perelló, zona incluida dentro del Espacio de Interés Natural (EIN) y de especial protección de las aves (ZEPA) e incluida dentro del Catàleg de la Forest Pública CUP 42 Malladetes, Resplanada i Perxets, propiedad de la Generalitat de Catalunya, realizando para ello dos hogueras y permaneciendo en el lugar, sin que se percatara que sobre las 12:00 horas el fuego iniciado por el mismo se extendió hacia la zona de vegetación próxima, sin que el acusado lograra apagarlo, pese a disponer en el lugar de una cuba de agua.

El acusado tenía autorización administrativa para la quema en la franja de 25 metros próxima a la zona forestal.

Para la extinción de extinción del incendio se requirió la presencia de dos unidades del Cuerpo de Agentes Rurales, así como diversas dotaciones de bomberos, logrando extinguir el incendio a las 19:30 horas del mismo día, con una superficie forestal afectada de 2,38 has.

El incendio afectó a la parcela NUM003 del polígono NUM002 , propiedad de Adolfina , con una superficie afectada de 0.02 has, quien nada reclama.

Los perjuicios causados en el impacto ambiental ascienden a la cantidad de 1.564,56 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre el apelante D. Eliseo su condena como autor responsable de un delito de incendio por imprudencia grave del art. 351 , 353.1.3 y 358 del Código Penal alegando, con carácter previo, la inexactitud contenida en el Antecedente de Hecho Tercero de la resolución recurrida en el sentido de que la defensa interesó la libre absolución del ahora recurrente, así como las inexactitudes contenidas en los Hechos Probados; en cuanto al fondo, alega errónea valoración de la prueba practicada y la aplicación delprincipio non bis in ídem,ya que el Sr. Eliseo ha sido sancionado administrativamente por los mismos hechos por lo que ahora se le juzga. En base a todo ello, solicita la absolución y, subsidiariamente, la reducción del importe de la cuota diaria de multa, la reducción de la condena a pena de prisión, y la improcedencia de la condena a cualquier tipo de responsabilidad civil.

Por su parte, el Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación por entender que la valoración jurídica de los hechos realizada por la Juzgadora es correcta, siendo los hechos enjuiciados constitutivos de imprudencia grave.

SEGUNDO.-Respecto a la alegación previa que realiza la parte apelante referente a la, a su juicio, inexactitud contenida en el Antecedente de Hecho Tercero de la resolución recurrida de que'la defensa reconoció los hechos, y solicitó que se le impusiera la pena mínima', cuando lo que hizo fue interesar la libre absolución del ahora recurrente, únicamente diremos que bien pudo solicitar una rectificación de ello conforme a lo dispuesto en el art. 267 de la LOPJ , si bien ello en nada afecta a la resolución del presente recurso de apelación.

TERCERO.-En cuanto a la alegación relativa a inexactitudes contenidas en los Hechos Probados (habla de la finca como propiedad del recurrente cuando lo es de su esposa; que se hicieron dos hogueras simultáneamente cuando de la prueba se desprende que primero se hizo una y después la otra; que las hogueras se abandonaron cuando el Sr. Eliseo nunca abandonó el lugar; etc.), debe señalarse que la narración de hechos probados que efectúa la sentencia impugnada está en consonancia con la fundamentación jurídica y decisión recaída, por lo que esas supuestas inexactitudes serán corregidas o no en función de la revisión que en la presente resolución efectúe este Tribunalad quem, ya que en realidad han de ser puestas en relación con la valoración de la prueba.

CUARTO.-Respecto al motivo del recurso basado en la aplicación del principio denon bis in ídemya que el acusado ha sido sancionado administrativamente por los mismos hechos por lo que ahora se le juzga, dicho motivo debe desestimarse, pues ante el problema de la concurrencia de sanciones administrativas y penales debe prevalecer la jurisdiccional penal, según la jurisprudencia actual, y lo que debe hacerse en la sentencia penal es descontar la sanción administrativa, en caso de su abono, a fin de no agravar la respuesta punitiva ante los hechos.

Tal jurisprudencia se encuentra entre otras, en la sentencia del Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2013 , donde sintéticamente dice: 'Esta solución es similar a la que se ha adoptado jurisprudencialmente en los supuestos de concurrencia de sanciones administrativas y penales respecto a un mismo hecho, en los que la sentencia penal ha de tener en cuenta la sanción administrativa impuesto para que el rigor sancionatorio, penal y administrativo, no supere la medida de la culpabilidad contemplada en la norma'.

De igual forma, el Tribunal Supremo en su sentencia nº 614/13, de 8 de julio , señala que: 'Desde la perspectiva del principio «non bis in idem», en caso de concurrencia de condena penal y sanción administrativa por los mismos hechos, la solución no es la anulación de la primera, sino la aminoración de las consecuencias de la condena penal con los efectos ya cumplidos por la sanción administrativa. Esta es la solución uniforme de esta Sala Casacional, y también la del Tribunal Constitucional...'.

QUINTO.-Resuelto lo anterior, como señala la parte apelante en su escrito de interposición del recurso, la cuestión nuclear la constituye la calificación de los hechos como de imprudencia grave desde el punto de vista penal, y ello porque el art. 358 del CP vigente en la fecha de los hechos (13 de mayo de 2013) disponía que:'El que por imprudencia grave provocare alguno de los delitos de incendio penados en las secciones anteriores, será castigado con la pena inferior en grado, a las respectivamente previstas para cada supuesto'(redacción que permanece tras la reforma del CP por LO 1/2015).

Ya la STS del 06 de marzo de 2002 (ROJ: STS 1572/2002 ) puso de manifiesto que el delito doloso de incendio previsto en el art. 351 del CP se caracteriza por un elemento objetivo (consistente en la acción de aplicar fuego a una zona espacial, que comporta la creación de un peligro para la vida e integridad física de las personas), y por un elemento subjetivo (que estriba en el propósito de hacer arder dicha zona espacial, y en la conciencia del peligro para la vida y para la integridad física de las personas originado), añadiendo que los bienes jurídicos protegidos por el tipo penal del art. 351 del CP son tanto el patrimonio de las personas, como la vida e integridad física de las mismas, y ha considerado que el peligro para la vida e integridad física de las personas desencadenado por el fuego a que se refiere el art. 351 del CP , no es el necesario y concreto (exigido en cambio para el delito de estragos en el art. 344 del CP ) sino el potencial o abstracto. Según se argumenta en la sentencia 1457/99 , la consideración de delito de riego abstracto se ha acentuado en la medida en que en el inciso segundo del art. 351 se prevé una atenuación de la pena cuando la entidad del peligro sea menor. Conforme a la doctrina expuesta en la sentencia 381/2001 de 13.3 , el tipo del art. 351 del CP no exige la voluntad de causar daños personales: la intención del agente en este delito ha de abarcar solo el hecho mismo de provocar el incendio, no el peligro resultante para las personas aunque éste debe ser conocido por él.

Junto a este tipo doloso de incendio previsto en el art. 351 del CP , se regula el delito de incendio imprudente definido en el art. 358 del CP , en relación con el art. 351 del mismo Cuerpo Legal , de tal forma que la imprudencia penal requiere: a) La concurrencia de una acción de omisión voluntaria, no maliciosa; b) La infracción de deberes de cuidado; c) La creación de un riesgo previsible y evitable de lesiones o daños; y d) La producción de un resultado lesivo o dañoso; que, de ser dolosa la acción, integraría delito, y que se halla en relación de causalidad con la conducta del agente, de tal forma que en el nuevo Código Penal, la imprudencia sólo será punible cuando esté tipificada de forma singular y expresa, según lo establecido en el artículo 12 del mismo Texto legal . Se caracteriza por tanto la imprudencia por un elemento psicológico, que afecta a la facultad y poder humanos de previsión y que se traduce en la posibilidad de conocer y evitar el evento dañoso, y por un elemento normativo, representado por la infracción del deber de cuidado.

En definitiva, concluye la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la imprudencia grave, equivalente a la temeraria del CP de 1973, será apreciable cuando hubiese habido omisión de las cautelas más elementales y la previsibilidad del evento sea notoria. Tal doctrina ha sido reiterada posteriormente, por ejemplo en la STS del 09 de febrero de 2015 (ROJ: STS 428/2015 ): la imprudencia grave ha de consistir en una omisión de las cautelas más elementales, respetables para el menos diligente de los hombres, así como en una previsibilidad notoria del evento y de sus resultados ( SsTS de 3 de Octubre de 1997 , 9 de Junio de 1998 , 15 de Marzo y 23 de Diciembre de 2002 o 10 de Febrero de 2006 ). (En este sentido, v. SAP de Tarragona, sección 2º, del 13 de marzo de 2012 -ROJ: SAP T 280/2012 -:'Para poder identificar, por tanto, un comportamiento imprudente penalmente relevante -con independencia de su graduación en términos de tipicidad delictual o contravencional- debe identificarse un específico nexo de antijuricidad entre el resultado lesivo y una acción u omisión por parte de la persona que estaba obligado a evitarlo').

A la vista de la doctrina expuesta, debe la Sala analizar si la conducta del recurrente puede incluirse dentro del concepto de'imprudencia grave'dicho, teniendo presente la plena vigencia de la presunción de inocencia, como derecho del acusado, que implica su derecho a no ser condenado si no existe en su contra una prueba legítima, esto es, una prueba que sea constitucional, que respete los principios esenciales del proceso (contradicción, oralidad, publicidad, inmediación), que directamente se refiera al «núcleo central» de la acción investigada, que se haya practicado (en la instrucción o en el plenario) con plenas garantías de verosimilitud y legalidad y que si de prueba indiciaria se tratare, se obtenga ésta de manera racional, lógica y no arbitraria.

Partiendo de ello, y tras el visionado de la grabación del acto del juicio contenido en el sistema Arconte y examinada la documental obrante en la causa, apreciamos que la prueba practicada pone de relieve lo siguiente:

1.- El día de los hechos, el Sr. Eliseo disponía de autorización administrativa para realizar la denominada'rompuda forestal amb finalitat agropecuaria i obertura de camí d'accés a finca', esto es, la eliminación de la vegetación forestal existente y que consistía en pino blanco (folios 52 y ss.), pudiéndose apreciar en las fotografías al folio 43 del atestado de los agentes rurales los árboles (pinos) derribados y restos vegetales generados.

2.- Además, como señala la resolución impugnada, la agente rural NUM004 declaró en el Plenario que si bien era necesario un permiso específico para la quema que estaba realizando, si el apelante hubiera solicitado autorización especial para quemar, se la hubieran dado.

3.- La propia Administración, al resolver el expediente sancionador incoado como consecuencia del incendio, califica la infracción administrativa como leve y la sanciona con una multa de 600 euros (en una horquilla de entre 100 a 1000 euros) (folios 182 y ss.), lo que sin duda contrasta, y en gran modo contradice, con la gravedad que se otorga a los hechos en el atestado de los agentes rurales, los cuales, como se recoge en la sentencia carecen de titulación específica en la materia si bien les dan formación.

4.- Respecto a las condiciones en que se hicieron las hogueras, la acusación pública, a quien corresponde la prueba, no ha acreditado suficientemente:

4.1- que no se hubiera procedido a la limpieza del lugar donde hicieron fuego;

4.2- tampoco ha probado que se hicieran dos hogueras simultáneamente y no una primero, y apagada ésta, la segunda; así, en el atestado de los agentes rurales se dice expresamente que'aquell matí tenia dos cremes enceses simultàniament al lloc dels treballs ... Que cap a les 12:00 hores va deixar de cremar i va apagar una de les fogueres tirant aigua ...'(folio 37);

4.3- tampoco que cuando se inicia la quema de restos vegetales la velocidad del viento fuera superior a 10 km/h.; de hecho, en el atestado de los agentes rurales, ratificado en el acto del juicio por los mismos agentes que lo elaboraron, se hace constar la de 10 km/h a las 14:30 h. (folio 34);

4.4- tampoco que no hubiera tres personas en el lugar (el apelante y sus hijos), sin que podamos compartir como uno de los datos fundamentadores de la condena (si estaba solo o en compañía de sus hijos) el argumento manifestado por la Juzgadora de instancia de que'generalmente, las personas suelen decir la verdad en el primer momento ... se considera que el Sr. Eliseo se encontraba solo';

4.5- el recurrente disponía de una cuba de agua en las inmediaciones, intentando apagar el fuego mientras llegaban los servicios de extinción; así, en el atestado de los agentes rurales se dice expresamente'Que cap a les 12:00 hores va deixar de cremar i va apagar una de les fogueres tirant aigua ...', de donde se infiere necesariamente que el apelante sí tenía a su alcance agua en previsión de una contingencia como la que final y desgraciadamente se produjo; igualmente consta al atestado que según manifestación del Sr. Eliseo , disponía en la finca de dos depósitos de agua (folio 38);

4.6- avisó inmediatamente a los servicios de emergencia, los cuales tardaron sobre tres cuartos de hora en llegar (agente rural NUM005 , pág. 5/11 de la sentencia), o sobre una hora (agente rural NUM004 , pág. 5/11 de la sentencia); así, en el atestado elaborado por los agentes rurales se hace constar que el incendio se inicia sobre las 12:00 horas, y que dos unidades del Cuerpo de Agentes Rurales se trasladaron a la zona, llegando al lugar afectado sobre las 13:20 h. (folio 33), resultando obvio que una actuación más rápida hubiera sin duda aminorado los daños producidos.

Por consiguiente, considerando que no existe prueba de cargo suficiente e indubitada para fundamentar la condena del recurrente, procede estimar el recurso de apelación. En todo caso, este Tribunal quiere resaltar que no ignora ni minimiza en absoluto la trascendencia de los hechos, y siendo absolutamente necesario como requisito del tipo penal una conducta del sujeto activo incardinable en laimprudencia grave, esto es, la no adopción de los cuidados más elementales o rudimentarios suficientes para impedir o contener el desencadenamiento de resultados dañosos previsibles, infringiéndose deberes fundamentales que atañen a la convivencia y a principios transidos de alteridad, con dejación de la más elemental cautela y precaución, no apreciamos la negligencia incluible en el concepto de imprudencia grave que el artículo 358 del Código Penal exige para la incardinación de los hechos.

No decimos con ello que la actuación del Sr. Eliseo no fuera imprudente, sino que la imprudencia de su actuar no es grave o temeraria, constituyendo una simple omisión del deber de diligencia, que de hecho ya ha merecido respuesta sancionadora desde el punto de vista administrativo, por lo que los hechos enjuiciados no pueden tipificarse dentro del precepto por el que ha sido condenado, a pesar de la realidad del resultado dañoso producido.

Todo ello comporta la estimación del recurso de apelación y la revocación íntegra de la sentencia de instancia, absolviendo al Sr. Eliseo del delito por el que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

SEXTO.-Se declaran de oficio las costas causadas en ambas instancias, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Eliseo contra la Sentencia de fecha 1 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Tortosa, en el Juicio Oral nº 161/2014 , resolución que revocamos, ABSOLVIENDO al recurrente del delito de incendio causado por imprudencia grave que se le imputaba. Se declaran de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, que pronunciamos, mandamos y firmamos.